（一）首部

1．判决书字号：云南省昆明市中级人民法院（2009）昆刑三初字第607号。

2．案由：非法持有毒品案。

3．诉讼双方
公诉机关：云南省昆明市人民检察院，检察员：邓水云。
被告人：刘某，男，1975年11月17日出生，汉族，初中文化，农民，住贵州省纳雍县。因本案于2009年5月9日被逮捕。
辩护人：邵芳、温钦友，云南华汇律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：云南省昆明市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：贾慧群；审判员：刘成宇；代理审判员：王蓓。

6．审结时间：2009年12月8日（经云南省高级人民法院批准依法延长审限）。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2009年4月1日，被告人刘某在其租住的本市XXX村3146号12号房间被公安民警抓获，当场从该房间一塑料袋内缴获其用来贩卖的毒品海洛因净重244.1克。
昆明市人民检察院根据其指控事实和指控证据，认为被告人刘某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项之规定，构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。

2．被告辩称
被告人刘某辩称：公诉机关指控的不是事实，查获的毒品是用于自己吸食，没有贩卖毒品。
其辩护人的辩护意见为：（1）公诉机关指控的罪名与指控的事实不符，在被告人刘某租住的XXX村3146号12号房间内查获的244.1克海洛因处于静止状态下，没有进入流通环节，公诉机关没有任何证据证明该毒品是用于贩卖。（2）被告人供述贩卖毒品的事实不清，指控的证据不足；本案仅有被告人的有罪供述，而买方因证据不足予以释放，因买与卖是不可分割的，则整个贩卖毒品的证据就不足。（3）被告人是一名长期吸毒者，持有一定数量的毒品不是用于贩卖，仅构成非法持有毒品罪，在量刑时建议法庭从轻处罚。（4）被告人是初犯、偶犯，认罪态度好，建议法庭对其从宽处理。

（三）事实和证据
云南省昆明市中级人民法院经公开审理查明：2009年4月1日，被告人刘某在昆明市官渡区XXX村内被公安民警抓获，随后从其租住的XXX村3146号12号房间的一塑料袋内查获毒品海洛因净重244.1克。
上述事实有下列证据证明：
1．昆明市公安局五华分局马村派出所民警陈某、田某出具的抓获经过材料证实：2009年4月1日21时左右，民警在昆明市官渡区XXX村内抓获了涉嫌贩卖毒品的嫌疑人刘某，并在其租住的官渡区XXX村的出租房内查获了大量毒品海洛因可疑物，民警遂将其带回派出所审查。
2．公安机关刑事科学技术鉴定结论证实：从被告人刘某租住的昆明市XXX村一出租房内查获的毒品可疑物经鉴定是毒品海洛因。被告人刘某对鉴定结论无异议。
3．搜查笔录证实：2009年4月1日21时许，民警抓获嫌疑人刘某后，对其租住的位于昆明市官渡区XXX村3146号12号房间进行搜查，从房间内一个靠墙摆放的塑料袋内查获一袋用白色塑料袋包装的毒品海洛因可疑物及人民币现金26 900元。
4．证人李某（XXX村3146号12号房间房东）辨认笔录及证言证实，被告人刘某租住该房间。
5．毒品物证照片、被告人指认毒品照片、现场指认笔录、毒品入库清单、毒品现场称量记录证实，被告人刘某非法持有的海洛因净重244.1克。
6．被告人刘某在公安机关供述证实：2009年4月1日21时许，我刚回到XXX村我租住的一楼出租房，这时就有几名警察把我抓住并对我租住的出租房进行了搜查，警察在我的出租房内查获了一袋海洛因（白色粉末），当时这袋海洛因我放在出租房的一个墙角，用一个白色的塑料袋装着，海洛因净重244.1克，这些海洛因是我向一个老人买的，是用于自己吸食，我每天的吸食量很大。之前在公安机关交代贩卖毒品不是事实，是在毒瘾发作的状态下交代的，意识不清楚。

（四）判案理由
云南省昆明市中级人民法院经审理认为：被告人刘某无视国家法律，非法持有毒品海洛因，其行为已触犯国家刑律，构成非法持有毒品罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人刘某犯贩卖毒品罪，指控罪名不当，本院予以更正。被告人刘某应对其非法持有的毒品海洛因承担相应的刑事责任。被告人刘某及其辩护人提出犯非法持有毒品罪的辩解及辩护观点成立，本院予以采纳。

（五）定案结论
云南省中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十四条、第四十七条，作出如下判决：
1．刘某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10 000元。
2．缴获的毒品海洛因净重244.1克予以没收。

（六）解说
被告人刘某的行为是构成贩卖毒品罪还是构成非法持有毒品罪是本案的焦点问题。
非法持有毒品罪是指明知是毒品而无合法理由持有且达到一定数量的行为，是毒品犯罪中一种较为特殊的犯罪形式。由于多种原因，此罪名在适用时易与其他毒品犯罪相混淆。实践中经常出现这样的现象：相同情节的毒品犯罪案件由不同的司法机关受理，有的可能定性为非法持有毒品罪，有的却可能定性为贩卖、运输毒品等其他犯罪，并由此带来处理上的有罪和无罪、重罚和轻罚的差别，一定程度上影响了司法的准确性和权威性。因此，我们认为深入探讨非法持有毒品罪以及与其他毒品犯罪的区别，消除案同罚不同的司法尴尬，是很有必要的。
1．非法持有毒品罪的立法目的
禁毒立法始于鸦片泛滥的近代。起初，世界各国的立法侧重于打击走私、贩卖、运输毒品等毒品犯罪行为，在相当一段时期内，并未明确非法持有毒品为刑事犯罪。例如，我国1979年刑法就没有设立非法持有毒品罪，而只规定了制造、贩卖、运输毒品罪。这并非是立法机关当时未意识到非法持有毒品行为的危害性，认为不需要对此行为进行惩处，而是考虑到此行为往往是走私、贩卖、运输、制造等毒品犯罪行为的前提或后续环节，不具有独立性，可以被走私、贩卖、运输、制造毒品等行为所吸纳，没有必要将此单独规定为犯罪。随着社会的发展，毒品犯罪已成为危害人类社会的国际一大公害，而犯罪分子为了逃避法律的制裁，作案手段变得愈来愈隐蔽，证明犯罪也愈加困难。于是实践中经常出现虽然从犯罪分子手中查获了大宗毒品，但是却找不到证据证明犯罪分子利用该大宗毒品进行的是什么犯罪，或者将进行什么犯罪的现象。这种情况下，犯罪分子就可能因法律的疏漏而逃脱了制裁。因此，将单独的非法持有毒品行为犯罪化的意义就凸现了出来。
1988年12月20日联合国制定的《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》明确将非法持有（占有）毒品行为规定为犯罪，并要求各缔约国确定为其国内法中的刑事犯罪。次年我国加入该公约，1990年12月28日全国人大常委会通过的《关于禁毒的决定》首次在我国将非法持有毒品行为规定为犯罪，1997年全面修订刑法时，将该罪名纳入刑法典。我们认为，上述公约和法律反映了国际组织和国内立法机构这样一种理念：没有法律依据，非法涉及毒品的行为都是违法犯罪行为，都应当受到法律制裁，不能在立法上给法网留下疏漏之处。设立非法持有毒品罪，为对那些客观上非法持有了一定数量的毒品，但是却因没有证据证明行为人利用该毒品实施了或者将要实施其他犯罪的行为予以刑事归责提供了法律依据。从这个角度看，非法持有毒品罪是一个补漏性的罪名，即当非法持有一定数量毒品的行为未能被走私、贩卖、运输、制造毒品等行为所吸纳时，适用该罪名。同时从毒品犯罪的法律体系看，非法持有毒品罪又是一个保底性的罪名，即只要客观上存在非法持有一定数量毒品的行为，即使持有的动机和目的是模糊不定的或者是难以求证的，都构成犯罪并受到相应的制裁。禁毒的法网因此更加严密。
2．非法持有毒品罪的构成及与相关毒品犯罪的区别
贩卖、运输毒品是毒品犯罪中最为常见的犯罪形式，也是与非法持有毒品最相关联且易相混淆的罪名，准确区分三种行为方式，实践中有着十分重要的意义。要做到这一点，还得从犯罪构成上着手。
（1）三罪的犯罪客体相同。均为国家对毒品的管理制度和人的身体健康。
（2）犯罪主体不完全相同。三者均为一般主体，但刑事责任年龄的要求不同，构成非法持有毒品罪和运输毒品罪的必须年满16周岁，而构成贩卖毒品罪的则为14周岁。
（3）主观方面：三罪均为故意犯罪，但故意的内容不同。明知是毒品而故意犯罪是三罪的共同点，如果不明知是毒品则不构成犯罪。三罪故意的内容不同体现在，贩卖、运输毒品的目的明确，即将毒品贩卖给他人从中牟利或为了扩散毒品而将毒品进行运输。没有这种明确的目的不构成贩卖、运输毒品罪。而非法持有毒品的动机、目的却多种多样，没有限定，既可能是为了吸食、治病，也可能是为了贩卖、运输等等，只是后一种目的不能被证明而已，不影响该罪名的成立，只作为量刑情节考虑。这是三罪的重要区别，即：在不能证明具有贩卖、运输等其他毒品犯罪的故意内容的情形下，认定为非法持有。
（4）客观方面：非法持有毒品罪有非法持有毒品的行为，贩卖、运输毒品罪一般也有非法持有毒品的行为，这是三罪易于混淆的一个重要原因。所谓持有，是指行为人对毒品事实上的支配和管领，主要表现为静态持有如在固定场所存储等和动态持有如随身携带等。它不要求行为人对所持有的毒品具有所有权，也不要求行为人将毒品握在手中或放在身上。同时，持有是一种持续行为，时间的长短不影响持有的成立，只作为量刑的情节考虑，但如果时间过短，不足以说明行为人事实上支配和管领毒品时，则不能认定是持有。非法持有毒品是非法持有毒品罪在客观方面的唯一行为特征，而贩卖、运输毒品罪客观方面除了这一特征外，还必须有贩卖或为了贩卖而购进、运输毒品的行为特征，这也是三罪的重要区别。此外，非法持有毒品罪还有数量规范，即非法持有的毒品必须达到法定的最低数量才构成犯罪，而贩卖、运输毒品罪均无数量规范，无论数量多少均构成犯罪。
3．非法持有毒品罪的认定
如何认定非法持有毒品罪，最高人民法院1994年《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》（以下简称《解释》）和2000年最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）作了原则性的说明。《解释》规定：根据已查获的证据，不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，才构成非法持有毒品罪。如果有证据证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，则应定走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪。《纪要》规定：非法持有毒品达到《刑法》第三百四十八条规定的构成犯罪的数量标准，没有证据证明实施了走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪行为的，以非法持有毒品罪定罪。以上两个司法解释的要点在于：第一，如果有证据证明非法持有毒品已经实施了走私、贩卖、运输、制造等犯罪行为，按相应的罪名定罪；第二，如果尚未或没有证据证明实施了其他犯罪行为，即仅有非法持有毒品的行为，此时应分析行为人的主观目的，如果有证据证明非法持有毒品的主观目的是进行走私、贩卖、运输、窝藏等毒品犯罪，按相应的罪名定罪，如果没有或者不能查证有其他毒品犯罪目的，定非法持有毒品罪。此外，如果正在实施走私、贩卖、运输等犯罪行为，则当然按相应的罪名定罪。
掌握了上述原则之后，非法持有毒品罪的认定问题主要就是证据的分析、事实的认定问题。由于毒品犯罪案件普遍具有证据少、证据收集不到位、翻供现象多等特点，实践中如何分析证据、认定事实也是很有难度的。我们认为，与其他类型的案件一样，毒品犯罪案件尽管有其自身的特点，但仍要坚持刑事诉讼法所规定的基本原则。一是要坚持按证据裁判，对任何事实、任何罪名的认定都要以证据为基础，不能在没有证据的情况下进行纯粹的推论。二是要坚持证明标准，做到“犯罪事实清楚，证据确实、充分”，证据尚未达到确实、充分的程度时不能认定，不能以案件情况特殊为由，随意降低证明标准。例如：李某购入120克海洛因后在酒店被抓获。李先供购毒的目的是想贩卖给其朋友彭某，后供是用于自己吸食。侦查机关收集了李购毒前与彭某多次手机通话的详单，但未找到彭某。司法人员对于此案的定性有分歧，一种意见认为，李购入毒品的数量明显超出了其吸食所需，贩卖的可能性极大，并且李供过是想贩卖给彭，有李、彭二人的通话详单证实，应定性为贩卖毒品罪。另一种意见认为，证明李贩卖毒品的证据不足，应定性为非法持有毒品罪。笔者赞同后一种意见，理由是：李某购入毒品用于贩卖的可能性确实很大，但这种可能性要成为判决书认定的事实则要有证据证明，不能推论。李虽曾供过是想贩卖给彭并有其与彭的通话详单，但由于彭未证实，而通话详单并不能佐证二人一定是贩卖毒品的上下线关系或彭某是毒品吸食者，故不能认定是贩毒，只能定性为非法持有毒品罪。不妨设想一下，本案如果定性为贩卖毒品罪，假若以后彭某到案，其如承认李确实是想贩毒给他，则李罚当其罪，其如不承认李贩毒给他，则就办了一桩错案。同时，在究竟是贩卖毒品罪还是非法持有毒品罪存疑时，根据“重罪与轻罪存疑，选择轻罪”，以非法持有毒品罪定性是符合现代刑事司法理念的。
结合本案的事实，被告人刘某系吸毒人员，且其前期供述要去卖毒品给李某，后李某被检察院以证据不足不起诉释放，其在看守所后期至法庭上就翻供称，毒品是自己用来吸食的。我们认为本案无论被告供述其贩卖还是持有，从证据的角度来看，公诉机关用没有指控贩卖的100克的证据来指控家里查获的244.1克是贩卖证据是不足的。如果指控贩卖100克，那么家里查获我们可以推定是贩卖。现没有指控定贩卖，买家李某证据不足被释放。故我们本案不能以贩卖毒品罪来认定，应该定非法持有毒品罪为妥。
本案的审理不仅符合我国罪刑法定和罪刑相适应等刑法原则，同样也为司法实践中相类似案件的审判提供了准确的定性分析方法，对如何明晰贩卖毒品与非法持有的犯罪行为具有很强的指导意义。
（云南省昆明市中级人民法院　贾慧群）