（一）首部

1、判决书字号
一审判决书：哈密市人民法院刑事判决书（2011）哈市刑初字第347号。
二审判决书：哈密地区中级人民法院刑事判决书（2011）哈中刑终字第00111号。

2、案由：张某、许某盗窃案

3、诉讼双方
公诉机关：哈密市人民检察院。
上诉人（原审被告人）许某，曾用名许浩，男，1989年11月30日出生于新疆巴里坤县，汉族，小学文化，无业，住巴里坤县大河镇。2011年7月8日因涉嫌盗窃罪被哈密市公安局刑事拘留，同年8月10日被依法逮捕，现羁押于哈密市看守所。
原审被告人张某，曾用名袁某，男，1989年8月3日出生于新疆乌鲁木齐，回族，初中文化，无业。2008年8月5日因犯盗窃罪被哈密市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。2010年9月9日刑满释放。2011 年7月8日因涉嫌盗窃罪被哈密市公安局刑事拘留，同年8月10日被依法逮捕，现羁押于哈密市看守所。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织：
一审法院：哈密市人民法院
代理审判员：马睿
二审法院：哈密地区中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：赵养文；审判员：张军、刘刚。

6、审结时间
一审审结时间：2011年9月27日
二审审结时间：2011年11月1日

（二）一审诉辩主张

1、哈密市人民检察院起诉指控：
2011年7月7日凌晨，被告人张某伙同被告人许某至哈密市广东路喜洋洋爱婴连锁店，撬门入室，盗窃纯银挂饰2枚，价值996元。2011年7月8日凌晨，被告人张某伙同被告人许某至哈密市大十字阿尔曼超市，撬门入室，盗窃手机一部，价值500元，现金5103.8元。
公诉机关认为，被告人张某、许某共同盗窃作案二起，价值6599.8元，数额较大。二被告行为已触犯刑律，构成盗窃罪，应依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定追究两被告人的刑事责任。本案中两被告人系共同犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定；被告人张某系累犯，适用《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，并提请依法予以惩处。

（三）一审事实和证据
哈密市人民法院经公开审理认定：2011年7月7日凌晨，被告人张某伙同被告人许某至哈密市广东路喜洋洋爱婴连锁店，用断线钳剪断门把手入室，盗窃纯银挂饰2枚，价值996元，赃物已折价退赔失主王某。2011年7月8日凌晨，被告人张某伙同被告人许某至哈密市大十字阿尔曼超市，用断线钳剪断门把手入室，盗窃失主依某手机一部，经鉴定价值为500元；盗窃现金5103.8元，赃款、赃物均已追回。
证据：
1、失主王某、依某的报案及陈述事实。
2、被告人张某、许某的当庭供述。
3、涉案物品估价鉴定结论。
4、物证。
5、书证。
6、视听资料。

（四）一审判案理由
哈密市人民法院认为：被告人张某、许某以非法占有为目的，采取秘密窃取的手段，盗窃作案二起，价值6599.8元，数额较大。两被告人的行为已触犯刑律，构成盗窃罪，应依法追求两被告人的刑事责任，公诉机关的指控成立。被告人张某、许某系共同犯罪。本案赃物、赃款已全部追回，在量刑时酌情对两被告人从轻处罚。被告人张某在有期徒刑执行刑期届满释放后五年内又犯应当被判处有期徒刑之罪，系累犯，在量刑时依法对其从重处罚。

（五）一审定案结论
哈密市人民法院根据认定的事实和上述判案理由，于2011年9月27日宣告判决。判决如下：一，被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年；并处罚金人民币二千元。二，被告人许某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月；并处罚金人民币二千元。

（六）二审情况

1、二审诉辩主张
一审法院宣判后，原审被告人许某不服，提出上诉。

2、二审判案理由
哈密地区中级人民法院二审认为：原审被告人张某于2008年8月5日因犯盗窃罪被哈密市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。犯罪时未满十八周岁。上诉人许某2008年4月29日被哈密市法院以盗窃罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币一千元。原判认定事实不清，证据不足。

4、二审定案结论
哈密地区中级人民法院于2011年11月1日对张某、许某盗窃案作出如下判决：一、撤销哈密市人民法院（2011）哈市刑初字第347号刑事判决书。二、发回哈密市人民法院重新审理。

（七）解说
本案争议的焦点：本案原审被告人张某可否认定为累犯，是否应当从重处罚？
[评析]
本案中对于张某的盗窃行为量刑存在两种意见：
一种意见认为：被告人张某2008年8月5日因犯盗窃罪被哈密市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。2010年9月9日刑满释放。2011 年7月8日又因涉嫌盗窃罪被哈密市公安局刑事拘留，同年8月10日被依法逮捕。根据《中华人民共和国刑法》第六十五条"被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。"之规定应当认定为累犯从重处罚。
另一种意见认为：被告人张某2008年8月5日因犯盗窃罪被哈密市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。犯罪时未满十八周岁。根据2011年5月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（八）》第六条"将刑法第六十五条第一款修改为：'被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。'"之规定不应认定为累犯，不应从重处罚。
笔者认为，被告人张某的盗窃行为不应认定为累犯，不应该从重处罚。具体理由如下：
本案中被告人张某2008年8月5日因犯盗窃罪被哈密市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。2010年9月9日刑满释放后，于2011 年7月8日又因涉嫌盗窃罪被哈密市公安局刑事拘留，但其第一次被判处有期徒刑时尚不满十八周岁。哈密市法院一审判决张某一案时，《刑法修正案（八）》已经颁布实施，根据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款规定 "中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。"的"从旧兼从轻"溯及力原则，对于张某一案的审理应根据《刑法修正案（八）》第六条"将刑法第六十五条第一款修改为： '被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。'"之规定，被告人张某在此案中不应认定为累犯，不应从重处罚。
据此，哈密地区中级人民法院认为，哈密市法院一审判决认定事实不清，证据不足，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项之规定，裁定撤销哈密市人民法院（2011）哈市刑初字第347号刑事判决书并发回重审的裁定是正确的。
综上所述，本案中对被告人张某的量刑应适用《中华人民共和国刑法修正案（八）》第六条关于刑法第六十五条第一款的修改规定，不应认定为累犯，不应从重处罚。
（艾晓洁）