（一）首部
1、裁判书字号
一审判决书：加格达奇区人民法院（2012）加刑初字第65号。
二审裁定书：大兴安岭地区中级人民法院（2012）大刑二终字第12号。
3、诉讼双方
公诉机关：加格达奇区人民检察院。
被告人（上诉人）：李某，男，1968年5月20日出生，汉族，初中文化，无固定职业。
被告人：朱某，男，1976年7月1日出生，汉族，初中文化，无固定职业。
被告人：陈某，男，1978年6月9日出生，汉族，小学文化，无固定职业。
辩护人：张天英，黑龙江众兴律师事务所律师。
5、审判机关和审判组织
一审法院：加格达奇区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王延成；审判员：刘荃，梁国文。
二审法院：大兴安岭地区中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张平；审判员：李明涛，蔚永慧。
6、审结时间
一审审结时间：2012年9月19日。
二审审结时间：2013年1月31日。
（二）一审情况
1、一审诉辩主张
（1）加格达奇区人民检察院指控称
2012年4月份，被告人朱某与被告人陈某预谋购买假烟后，被告人朱某与河北省舞阳县被告人李某联系，让李某帮助购买假烟，5月2日，被告人李某将56箱哈尔滨烟、30箱哈德门烟、14箱红塔山烟通过货运公司发给朱某。朱某、陈某5月8日在加格达奇区佳和货站接到假烟后，将假烟运至加格达奇铁路货物处一集装箱内藏匿时，被大兴安岭地区烟草专卖局查获。经鉴定，涉案卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币179 000.00元。
公诉机关认为，被告人朱某、陈某、李某的行为触犯了《中国人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，应根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款对其处罚，并提供了相应的证据，提请加格达奇区人民法院依法惩处。
（2）被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人朱某、陈某、李某均承认公诉机关指控的犯罪事实，没有任何辩解理由。
被告人陈某的辩护人辩称，被告人陈某无前科劣迹，是初犯、偶犯，请求法庭对其减轻处罚，并以判处缓刑为宜。
2、一审事实和证据
2012年4月份，被告人朱某向被告人陈某提出计划购买假烟进行销售予以牟利。被告人朱某与河北省舞阳县被告人李某联系，让李某帮助购买假烟，同时指使被告人陈某租一集装箱藏匿假烟。5月2日，被告人李某将56箱哈尔滨烟、30箱哈德门烟、14箱红塔山烟通过货运公司发给朱某。朱某、陈某5月8日在加格达奇区佳和货站接到假烟后，将假烟运至加格达奇铁路货物处正在往事先租赁好的集装箱内藏匿时，被大兴安岭地区烟草专卖局查获。经鉴定，涉案卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币179 000.00元。非法经营卷烟一百万支。
上述犯罪事实有公诉机关提供经庭审质证本院予以认定的下列证据证实：
（1）物证伪劣烟卷；
（2）书证有抓获经过、扣押物品清单等；
（3）证人季某某、李某2、王某某等人的证言；
（4）被告人朱某、陈某、李某的供述与辩解；
（5）大兴安岭地区物价监督管理局价格鉴定结论书、黑龙江省烟草质量监督监测站鉴别检验报告各一份。
（6）大兴安岭行署公安局现场勘查笔录及照片。
3、一审判案理由
加格达奇区人民法院认为：
被告人朱某、李某、陈某均未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品情节严重，其行为已经构成非法经营罪。公诉机关指控事实及罪名成立。控辩双方均认定被告人朱某、李某是主犯，被告人陈某是从犯的意见本院予以采纳。被告人陈某的辩护人的辩解理由，合议庭予以采纳。
4、一审定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第二项的规定，作出如下判决：
一、被告人朱某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30 000.00元。
二、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30 000.00元；
三、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币10 000.00元。
（三）二审诉辩主张
加格达奇区人民法院一审判决宣判后，李某提起上诉。
上诉人李某上诉提出的主要理由为：
（1）其本人是在同案犯朱某指示下所为，不能认定为主犯；（2）判决量刑过重，本案销售假烟未流入市场，未造成严重后果，不应按情节严重定罪量刑；（3）适用法律错误，不应按照非法经营罪定罪，应按刑刑法第140条生产、销售假冒伪劣产品罪定罪量刑。
（四）二审事实和证据
大兴安岭地区中级人民法院经公开开庭审理查明：
2012年4月份，被告人朱某向被告人陈某提出计划购买假烟进行销售予以牟利。被告人朱某与河北省舞阳县被告人李某联系，让李某帮助购买假烟，同时指使被告人陈某租一集装箱藏匿假烟。5月2日，被告人李某将56箱哈尔滨烟、30箱哈德门烟、14箱红塔山烟通过货运公司发给朱某。朱某、陈某5月8日在加格达奇区佳和货站接到假烟后，将假烟运至加格达奇铁路货物处正在往事先租赁好的集装箱内藏匿时，被大兴安岭地区烟草专卖局查获。经鉴定，涉案卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币179 000.00元。非法经营卷烟一百万支。
认定上述事实的证据有：
1、物证伪劣烟卷；
2、书证有抓获经过、扣押物品清单等；
3、证人季某某、李某2、王某某等人的证言；
4、被告人朱某、陈某、李某的供述与辩解；
5、大兴安岭地区物价监督管理局价格鉴定结论书一份；
6、黑龙江省烟草质量监督监测站鉴别检验报告一份。
7、大兴安岭行署公安局现场勘查笔录及照片。
（五）二审判案理由
大兴安岭地区中级人民法院认为：
本案事实清楚，证据充分，本案被告人朱某，李某、陈某非法经营烟草专卖品达100万支，情节特别严重，其行为已构成非法经营者。上诉人李某的上诉及辩解理由没有事实依据，亦未向我院提供新的证据，故不予支持。
（六）二审定案结论
原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
（七）解说
本案中，李某以其行为构成销售伪劣产品罪为由提出上诉，可见本案的焦点问题在于销售伪劣产品罪和非法经营罪的法律适用问题。从朱某、李某、陈某三人的行为上看，三人基于一个非法牟利的目的，实施一个犯罪行为，同时触犯了刑法第140条(生产、销售伪劣产品罪)和第225条(非法经营罪)两个罪名，符合想象竞合犯的构成条件，因此，应该按照想象竞合犯的处罚原则进行处罚，即应择一重罪处罚。另外，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，"实施生产销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚"可以看出，当制售假烟的行为出现竞合的情况时，适用重法优于轻法原则。
本案中，朱某、李某、陈某倒卖假烟价值人民币179000.00元，由于尚未销售，属于销售伪劣产品罪的未遂，如果按照刑法第一百四十条之规定进行处罚，应当在两年以下有期徒刑或者拘役的幅度内量刑。如果按照刑法第二百二十五条之规定进行处罚，朱某、李某、陈某非法经营卷烟一百万支，符合《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，即非法经营卷烟一百万支以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的"情节特别严重"。 因此，应当在五年以上有期徒刑的幅度内量刑。按照想象竞合犯的处罚原则，应该按照刑法第二百二十五条之规定定罪量刑。因此，本案事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。
（韩涛）
【裁判要旨】实施生产销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
