（一） 首部

1、判决书字号：辽宁省本溪市明山区法院（2011）明刑初字第00080号刑事判决书

2、案由：盗窃罪、诈骗罪

3、诉讼双方
公诉机关：辽宁省本溪市明山区人民检察院  检察员王治鸿
被告人：张某，男，1965年4月18日出生于辽宁省本溪市，回族，初中文化，无职业，捕前住本溪市明山区。因本案于2010年10月8日被刑事拘留，同年11月12日被逮捕。
辩护人：史振龙，辽宁振龙律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：辽宁省本溪市明山区人民法院
合议庭组成人员：审判长：季蕴芹；人民陪审员：丁亚珍、朱玉华

6、审结时间：2011年7月21日

（二）诉辩主张

1、公诉机关指控称：
2007年初，被告人张某以做生意资金不足为由，骗取李某人民币25万元。
被告人张某用伪造的本溪市明山区溪全机械加工厂与本溪市建工综合开发公司的抹账协议书，以先投资，后用将要盖好的楼房顶钱为由，于2007年5月至2007年年末，先后多次骗取李某人民币共计50万元。
2008年4、5月，被告人张某在本溪市明山区樱桃小区李某家中，以建工综合开发公司的抹账楼房需交购房房产税为由，骗取李某人民币15万元。
2008年5月，被告人张某骗取李某卖车款6.9万元。
2008年8月13日，被告人张某盗取李某的工商银行银行卡，先后多次取走卡内人民币共计8.23万元。
上述钱款被被告人张某挥霍。
案发后，被告人张某被公安机关抓获归案。

2、被告人辩称：
公诉机关指控其诈骗的数额与事实不符。但其未能提供相关证据证实其这一辩解意见，而其在公安机关供述其用假合同先后好几次向李某某借钱，具体时间和次数记不住了；证人王某某证实被告人张某对其说过李某某给投资100多万；被害人李某某证实被告人张某从其处骗走96.9万，并持有张给其出具的130万元（含与被告人合伙经营的投资款20万元及被告人盗取银行卡取走的8.23万元）欠条及银行存取款记录。
其购车时有投资。但其未能提供证据且被害人对此予以否认。
其已返还了部分赃款。虽证人张某某等人证实确曾交给被告人张某7万元，但均不能证实被告人张某将该7万元交给了被害人。

3、辩护人辩称;
公诉机关指控被告人诈骗的数额与事实不符。但其未能提供相关证据证实其这一辩解意见，而其在公安机关供述其用假合同先后好几次向李某某借钱，具体时间和次数记不住了；证人王某某证实被告人张某对其说过李某某给投资100多万；被害人李某某证实被告人张某从其处骗走96.9万，并持有张给其出具的130万元（含与被告人合伙经营的投资款20万元及被告人盗取银行卡取走的8.23万元）欠条及银行存取款记录。

（三）事实和证据
辽宁省本溪市明山区人民法院经公开审理查明：
盗窃罪
2008年8月13日，被告人张某盗取李某的工商银行银行卡，先后多次取走卡内人民币共计8.23万元。
诈骗罪
2007年初，被告人张某以做生意资金不足为由，骗取李某人民币25万元。
被告人张某用伪造的本溪市明山区溪全机械加工厂与本溪市建工综合开发公司的抹账协议书，以先投资，后用将要盖好的楼房顶钱为由，于2007年5月至2007年年末，先后多次骗取李某人民币共计50万元。
2008年4、5月，被告人张某在本溪市明山区樱桃小区李某家中，以建工综合开发公司的抹账楼房需交购房房产税为由，骗取李某人民币15万元。
2008年5月，被告人张某骗取李某卖车款6.9万元。
综上，被告人张某盗窃财物共计8.23万元；诈骗财物共计96.9万元。
上述事实有下列证据证明：
1、案件来源及抓捕经过，证实本案系由被害人报案及被告人被抓获归案的事实。
2、被告人张某的供述与辩解，证实其盗取被害人银行卡并取出现金以及利用假合同多次骗取被害人钱财的事实，其中有几次具体骗了多少已记不清了。
3、被害人李某的陈述，证实被告人张某盗取其银行卡及利用假合同多次骗取其钱财的事实。
4、证人王某的证言，证实其通过被告人张某认识了被害人李某，2007年5月左右，张某对其说张在明西街有一块地皮，已和本溪市建工综合开发公司签了抹账协议，李某给投了100多万。其与鲍喜春等人一起吃饭时，听鲍说张某的抹账协议是假的。2009年8月，其看到李某，李对其说被张某骗了100多万。
5、证人孟某的证言，证实其与李某系夫妻关系，张某向李某借钱时，其有两次在场，一次是2007年年初，在环球城市信用社给张拿了25万，另一次是2008年4、5月份在其家中，李给张拿了15万。
6、抹账协议书及本溪市建工综合开发公司的证明，证实被告人张某所持的抹账协议书是假的。
7、欠条，证实被告人张某于2008年8月18日给被害人打了130万元的欠条。
8、李某的中国银行存折，证实李某自2007年5月起至2007年12月止的存取款情况。
9、李某被盗工行卡明细清单，证实被告人张某盗取该卡后的取款情况。
10、沈阳天合别克车4S店2006年4月28日与李某购买涉案别克车相关的购车发票、刷卡记录等，证实购买该车时张某并未出资。
11、被告人张某的户籍材料，证实其自然状况。
以上认定事实的证据经当庭举证、质证，来源清楚，收集程序合法，能够互相印证，应予以确认。

（四）判案理由
辽宁省本溪市明山区法院经审理认为：被告人张某无视国家法律，以非法占有为目的，秘密盗取他人财物，数额特别巨大；虚构事实骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已分别构成盗窃罪、诈骗罪，应依法处罚。公诉机关指控被告人张某犯盗窃罪、诈骗罪的罪名均成立。被告人张某犯数罪，应数罪并罚。虽被告人张某公诉机关指控其诈骗的数额与事实不符，但其未能提供相关证据证实其这一辩解意见，而其在公安机关供述其用假合同先后好几次向李某借钱，具体时间和次数记不住了；证人王某证实被告人张某对其说过李某给投资100多万；被害人李某证实被告人张某从其处骗走96.9万，并持有张给其出具的130万元（含与被告人合伙经营的投资款20万元及被告人盗取银行卡取走的8.23万元）欠条及银行存取款记录，故本院对被告人张某的这一辩解意见不采纳，对其辩护人提出的相同辩护意见亦不予采纳。关于被告人张某辩称其购车时有投资的辩解意见，因其未能提供证据且被害人对此予以否认，故本院不予采纳。关于被告人张某辩解其已返还了部分赃款的辩解意见，虽证人张某等人证实确曾交给被告人张某7万元，但均不能证实被告人张某将该7万元交给了被害人，故本院对其这一辩解意见亦不予采纳。被告人张某对盗窃犯罪表示自愿认罪，对其盗窃犯罪可酌情从轻处罚。

（五）定案结论
辽宁省本溪市明山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十九条之规定，作出判决如下：
被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年一个月，并处罚金人民币十万元（未缴纳）；犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币五十万元（未缴纳）；数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币六十万元（未缴纳）。

（六）解说
本案主要体现三个裁判要点：
1、盗窃罪与诈骗罪的界限。
盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次窃取的行为。客观方面表现为秘密窃取公私财物的行为。所谓秘密窃取，是指行为人主观上自认为采取不会被财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中窃取其财物。诈骗罪在客观方面表现为使用骗术，即虚构事实或者隐瞒真相的方法，使财物所有人、管理人信以为真，"自愿地"交出财物的行为。盗窃罪是违反被害人意志，诈骗罪是利用被害人有瑕疵的意志，是基于被骗而交付财物。因此，盗窃罪与诈骗罪的界限为被害人是否基于认识错误而交付财物。本案中，被告人对秘密窃取被害人李某某 8.23万元的犯罪事实供认不讳，这一犯罪事实也得到了被害人李某某的证实。
2、诈骗罪与合同诈骗罪的界限。
诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法、骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪侵犯的客体是公私财物的所有权。客观方面表现为使用骗术，即虚构事实或者隐瞒真相的方法，使财物所有人、管理人信以为真，"自愿地"交出财物的行为。合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。合同诈骗罪侵犯的客体是经济合同管理秩序和公私财物的所有权。客观方面表现为签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。本案中，"被告人张某用伪造的本溪市明山区溪全机械加工厂与本溪市建工综合开发公司的抹账协议书，以先投资，后用将要盖好的楼房顶钱为由，于2007年5月至2007年年末，先后多次骗取李某某人民币共计50万元。"这一犯罪事实中关于被告人伪造抹账协议的情况，在其第一次讯问笔录中提到他并未与被害人李某某签订合同，该合同是他通过做假证的人那里得到的，伪造的抹账协议是被告人虚构事实的一种犯罪手段，其目的是为"先投资，后用将要盖好的楼房顶钱"做铺垫进而达到使财物所有人信以为真，"自愿地"交出财物。简而言之，本案中从犯罪的客观方面即为虚构事实而非签订、履行合同过程中的欺骗行为这个构成要件上存在明显区别。因此，对于本案中被告人的这一犯罪行为应当认定为诈骗，而非合同诈骗。
3、被告人犯数罪，应数罪并罚。
本案中被告人犯盗窃罪，法定刑十年以上，确定其量刑起点为十年六个月，超过七万元，每增加七千元增加一个月，即（82300-70000）/7000=1.78个月，故确定其基准刑为126+1.78=127.78个月，自愿认罪减5%，即127.78×（1-5%）=127.78×0.95=121.4个月，故确定其盗窃罪的宣告刑主刑为有期徒刑十年一个月。被告人犯诈骗罪因诈骗的量刑数额已调整，诈骗五十万元为十年起刑，截止至2011年7月21日之前新的量刑指导意见未出台，故参照五十万元十年起刑的标准，确定其诈骗犯罪的宣告刑主刑为有期徒刑十三年六个月。按照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，判决宣告以前一人犯数罪的，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。故数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币六十万元（未缴纳）。
（朱思晓）