（一）首部

1、判决书字号：广东省梅县人民法院（2011）梅法刑初字第176号刑事判决书。

2、案由：盗窃罪。

3、诉讼双方
公诉机关：梅县人民检察院。
被告人：唐某，男，1978年8月30日出生于江西省安远县，汉族，务工，初中文化，于2011年9月6日被逮捕。
辩护人：刘美荣，江西均衡律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机构和审判组织
审判机关：广东省梅县人民法院。
独任审判员：潘伟熙。

6、审结时间：2011年11月11日。

（二）诉辩主张

1、公诉机关指控称：广东省梅县人民检察院以梅检刑诉[2011]175号起诉书指控被告人唐某犯盗窃罪，于2011年10月13日向梅县人民法院提起公诉。

（三）事实和证据
梅县人民法院经公开审理查明：被告人唐某于2011年3月间来到梅州市畲江工业园博州金属制品有限公司（下称博州公司）打工，因嫌工资偏低要求增加工资未果，便产生偷公司黄铜弥补工资的念头。于是，2011年7月26日19时许，被告人唐某利用其在博州公司生产车间工作的便利，盗窃博州公司生产车间的黄铜4块，后以同样的方式，于2011年7月28日19时许、7月30日19时许、7月31日19时许，先后三次盗窃博州公司生产车间的黄铜11块，并将盗得的黄铜，用自己的两轮女装摩托车载至其租住的房屋梅县畲江镇畲江圩镇老地税宿舍。2011年8月1日下午，唐某再次将盗窃所得的黄铜，藏在其自己的两轮摩托车及车间工具箱内准备盗走时，被博州公司总经理及保安员发现并检查出其摩托车上藏匿的四块黄铜（共重19.8公斤）。当日，公安机关依法在唐某车间的工具箱内查获黄铜三块（共重40.8公斤），对唐某位于梅县畲江镇圩镇四横街老地税宿舍租住的房间进行搜查，查获被盗黄铜15块（共重101.59公斤）。经梅县价格鉴定中心鉴定，被盗的黄铜22块价值人民币7136元。其中，被告人唐某将三块黄铜重40.8公斤、价值1795.2元藏匿车间工具箱，属犯罪未遂。案发后，被盗黄铜已返还博州公司。
被告人唐某归案后悔罪态度较好，赃物已全部追回，据此公诉机关建议对被告人判处有期徒刑六个月至一年。
上述事实, 被告人唐某及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议,并有被害人谢平光陈述及失盗报告，侦查机关的接受刑事案件登记表，被告人唐某供述，证人余某、林某、郭某证言及其辨认笔录，搜查笔录、现场图、现场照片，梅县公安局扣押、发还物品清单，辨认现场笔录、现场图、现场照片，现场勘验检查笔录、现场笔录、现场图、现场照片，梅县价格认证中心涉案财产价格鉴定结论书，被告人的户籍证明及抓获经过的证明等证据证实，足以认定。

（四）判案理由
梅县人民法院经审理认为：被告人唐某目无国法，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人的罪名成立。在被告人工具箱查获的黄铜40.8公斤，由于其意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，依法可从轻处罚。鉴于被告人唐某归案后认罪态度较好，确有悔改之意，且赃物已追回归还被害人，可酌情从轻处罚。公诉机关量刑建议符合法律规定，依法予以采纳。

（五）定案结论
梅县人民法院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人唐某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元。

（六）解说
本案被告人在梅州畲江工业园博州金属制品有限公司熔炼车间上班，因工作关系便利，熟悉车间铜块堆放位置。因嫌工资偏低要求增加工资未果，其便产生偷公司黄铜弥补工资的念头，先从车间里偷出藏在车间里自己的工具箱内，然后再偷运出公司，至事发时，仍有三块铜块藏在车间工具箱内。
一、从犯罪构成主体要件分析，区别职务侵占罪与盗窃罪
职务侵占罪的主体为特殊主体，依照刑法规定为"公司、企业或者其他单位的人员"。"公司"是指根据我国公司法成立的有限责任公司和股份有限公司。"企业"，是指有限责任公司和股份有限公司以外的其他依法设立的以获取经济利益为目的的具有法人资格的组织，如集体所有制企业、私营企业、中外合资企业、中外合作企业、外资企业、外国公司在我国境内设立的分支机构。"其他单位"是指公司、企业以外的群众团体、管理公益事业的单位、群众自治性组织，如学校、医院、社团、居（村）委会等。简言之，其主体包括两大类：1、国有公司、企业、或者其他单位中的非国家工作人员；2、非国有公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员。而盗窃罪只是一般主体，不需要行为人具有特殊身份。从犯罪主体要件分析，本案被告人的身份符合职务侵占罪特殊主体要求。
二、从犯罪构成客观方面分析，区分利用"职务"与"工作关系"便利
被告人是利用了职务的便利，还是利用工作关系熟悉场地的便利，成为本案定罪的关键所在。职务是指"工作中所担任的事情"，或"职位所规定应该担任的工作"，一般而言，包括主管、管理、经手单位财物等情形。"主管"指行为人虽不具体管理、经手单位财物，但因职务关系对单位财物的调拨、安排、使用具有决定权，一般是指在单位中担任领导职务的人员，如厂长、经理等。"管理"指行为人直接负责、保管、看守、使用、处理单位财物而拥有的一定控制权、支配权，如企业的会计、仓管员等。"经手"指行为人虽不负责对单位财物的管理，但因为工作需要单位财物一度由其经手，对单位财物具有临时的实际控制权。不论是对单位财物有决定权、支配权，还是临时的实际控制权，均以行为人所担负的单位职务为基础，或者因单位的职务而产生。只有当行为人利用其职务范围内、对单位财物一定权限而实施的侵吞、窃取、骗取或者以其他方法非法占有等行为，属于"利用职务上的便利"而实施的犯罪时，才应当认定为职务侵占罪。
相反而言，如果行为人非法占有的单位财物没有职责上的权限或直接关联，而仅是利用工作关系上的便利，如熟悉环境、容易混入现场、易于接近目标等方便条件实施窃取、骗取本单位财物的行为，则不属于"利用职务上的便利"，不构成职务侵占罪。本案被告人仅是利用了对工作环境的熟悉，了解公司铜块堆放位置，易于接近公司财物，实施了秘密窃取行为，其不符合"利用职务上的便利"，应认定为盗窃罪。
三、从犯罪形态分析，工具箱内三块铜块应属于盗窃犯罪未遂
刑法理论通说对盗窃既遂、未遂的界定，有控制说、失控说、失控加控制说之分。控制说认为行为人如果对所盗财物实际占有并控制，即构成盗窃既遂，反之为盗窃未遂。失控说认为财物所有人如果失去对财物的实际控制，对行为人来说即构成盗窃既遂，反之为盗窃未遂。失控加控制说认为构成犯罪既遂，不仅物主已失去对其财物的实际控制，而且财物必须在盗窃者的控制之下，否则为盗窃未遂。上述观点其实是从相对的角度对盗窃形态进行分析，意即只要财物所有人在一定范围内失去对财物的控制是由于行为人盗窃行为引起的，则构成盗窃既遂。
根据我国刑法第二十三条规定，犯罪未遂是指"已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。"因此成立盗窃犯罪未遂须具备以下三个条件：1、行为人已经着手实行盗窃犯罪；2、盗窃犯罪未得逞；3、盗窃犯罪未得逞是行为人意志以外的原因。已经着手实行盗窃犯罪，表明行为人已经从为实施盗窃创造条件的犯罪预备，进入了开始完成盗窃故意的实行阶段，犯罪意图已经通过着手实行的窃取行为开始体现出来。其对财物具有直接把握权，或在自己力量范围内对财物的控制，能以自己的主观意志为转移，如将财物放在身上且仅凭自己的意愿便能处分财物，或者虽然财物不放在身上，但将财物放在自己的房间内或处于自己能够辨认并取回的地方。盗窃犯罪未得逞是由于行为人意志以外的原因，即并非行为人不愿让危害结果发生，而是不能或者不敢把犯罪进行下去，使犯罪未完成。这里说的"意志以外的原因"是指违背行为人意志，并能够阻止犯罪行为达到既遂状态的各种主客观因素，它既包括外界的客观原因，如被害人或第三人当场发现、客观情况变化等，也包括行为人本人的原因，如对犯罪工具的认识错误、对作案周围环境的认识错误。
综上分析，本案被告人窃取公司铜块的行为应构成盗窃罪。至事发时，仍有三块铜块藏于车间工具箱内，被告人已经着手实施窃取行为，该铜块实际上已脱离财物所有人的控制，只是因为公司经理及时发现才未能得逞。因此，对于工具箱内三块铜块应属于盗窃未遂，依照刑法对犯罪未遂的规定，可以比照盗窃罪既遂犯从轻或减轻处罚进行量刑。
（林小凤）