（一）首部
1、裁判文书字号
一审判决书：河北省孟村回族自治县人民法院（2010）刑字第61号判决书。
二审裁定书：沧州市中级人民法院（2011）沧刑终字第33号裁定书。
3、诉讼双方。
公诉机关：河北省孟村回族自治县人民检察院，检察员冯德芳、吴静。
被告人（上诉人）：刘某，男，1956年7月1日出生，汉族，大专文化，中共党员，原任海兴县人民法院审判员。捕前住海兴县。2010年7月28日被海兴县公安局刑事拘留，同年8月11日转捕。
一、二审辩护人刘兰林，河北榆轩律师事务所律师。
5、审判机关和审判组织
一审法院：河北省孟村回族自治县人民法院。
合议庭组成人员：审判长马慧卿，审判员刘占勋，人民陪审员秦卫忠。
二审法院：沧州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长岳伯生，审判员路炳峰、付文庆
6、审结时间
一审审结时间：2010年12月9日
二审审结时间：2011年3 月 2日
（二）一审诉辩主张
孟村回族自治县人民检察院指控称
被告人刘某在任海兴县人口和计划生育局执行室主任期间，利用职务之便，在收取社会抚养费时，采取少开票和不开票的方法将张某、齐某等20户交纳的社会抚养费共计30170元据为己有，用于自己治病和日常生活开支。同时认为，被告人有投案情节，可以从轻或减轻处罚。
被告人刘某对起诉指控的事实有异议，辩称：1、要求核实崔某、张某2的抚养费是否交纳。2、收取抚养费是公开的，并且给当事人打了收条。3、未上交的原因是如果人口和计划生育局不及时报销费用，就从收的钱里支出，法院领导是知情的。4、法院领导要求先保证执行费的收取，而且收取的钱里有执行费。再者报结的这些案子实际上没有结案，报结是为了提高结案率。
辩护人刘兰林的辩称：1、对于被告人涉嫌占有崔某的社会抚养费5000元、张某2的社会抚养费2100元，证据不足应在涉案金额中扣除。对于被告人自己垫付的10460元费用票据，也应从涉案金额中扣除。对于被告人当庭提供的费用票据，也应从涉案金额中扣除。起诉书指控的涉案金额30170元，存在认定事实错误，证据不足的情况。2、被告人主观上没有以非法占有为目的，也没有采取相对隐蔽的方式非法占有公共财物，缺乏贪污罪的构成要件，被告人的行为不构成贪污罪。3、被告人手中有部分执行款未上交法院领导虽知道，但被告人应妥善保管不应用于个人消费，其利用职务之便，挪用公款数额较大归个人使用，且挪用超过三个月未归还，被告人的行为应构成挪用公款罪。4、被告人构成挪用公款罪，是与当时人员配备不齐这一客观原因是分不开的，这是酌情从轻处罚的情节。5、被告人的行为虽构成挪用公款罪，但被告人在工作中也有一定的成绩，挪用数额较小，挪用的动机是生活贫困和治病，主观恶性不大。6、被告人的行为构成自首，具有法定的从轻或减轻处罚的情节。建议法院对被告人判处免予刑事处罚。
（三）一审事实和证据
孟村回族自治县人民法院审理查明：被告人刘某系海兴县法院审判员，在任海兴县人民法院驻县人口和计划生育局执行室主任期间，自2008年初至2009年7月份，利用职务之便，收取齐某、韩某等户交纳的社会抚养费后在向人口和计划生育局交纳时，采取少交和不交的方法，将其中29170元截留占为己有，用于自己治病和日常生活开支。2010年7月28日被告人刘某在法院领导的陪同下到检察机关投案。
上述事实有下列证据证明：
1）、2010年8月3日被告人刘某签字认可的在检察机关所列隐瞒社会抚养费明细，载明收取崔某、孟某等20户社会抚养费截留共计30170元。
2）、证人张某、孟某等21人关于缴纳社会抚养费的证言笔录，证明的缴纳情况与被告人所列表中实收数相互一致；海兴县人口和计划生育局提供收费票据存根明细、河北省行政事业性收费缴款书，证明的收取情况，与被告人所列表中实交数相互一致。
证人张某、齐某等8人并证明，刘某收款后没有给开发票；证人孟某、张某2等11人并证明，刘某收款后没开发票但给打了收条；证人肖某证明，向刘某分两次交款6000元，交款后给开了2000元的发票，另一张找不到了。海兴县人口和计划生育局提供收费票据存根明细肖某交款两次，分别为2000元和3000元。
3）、证人王某证言笔录证明,2005年2月－2009年12月任人口和计划生育局长，刘某是2007年底或者2008年初来计生执行室，执行室每月收取社会抚养费不低于2万元，完成任务局给提1000元费用，人口和计划生育局每年给法院拨付执行费2万元；执行室的费用（车、油、饭费、办公费、下乡补助）都有人口和计划生育局负责；执行室收案件执行费我让按制度办，具体收没收不清楚；我不知道刘某手中存放收取的社会抚养费和执行费；2009年下半年，刘某找我报一些费用，我没给他报销，在我调走时将此事和杨某局长进行了交接。
4)、证人杨某证言笔录证明，2009年12月任人口和计划生育局长，在检察院调查刘某时，刘某和我说在计生执行工作中收取社会抚养费方面没有问题；2010年7月22日，刘某找到王某2要往局里交他收取的社会抚养费，当时检察院正在查他，我没敢收他的钱；刘某有一部分费用找过我，因从我上任后刘某没有开展过工作，我也没有给他报销费用。
5)、证人王某2证言笔录证明，2007年4月，分管计生执行室的工作，2007年底或者2008年初，刘某法官负责计生执行室的工作，2010年1月由张万科局长分管。我局有田某、付某、张某2、尹某在计生室工作。案件执行费是按案件金额的5％收取，人口和计划生育局拨付法院20000元，法院以案件执行费的名义开票。收取社会抚养费由计生室直接到局财务交款开票，2007年4月－2009年4月由我负责开票，2009年4月以后有刘某负责开票。刘某说是自己垫钱放在我这的一包费用，王局长临走前没有给他报销，7月28日被检察院拿走了。计生室的费用、法官的电话费、平时下乡的用车、加油由局支付，下乡的饭费由 乡镇计生办负责，计生室的饭费等费用和局领导说也由局支付，刘某工作中的费用、饭费局里随时都给报了，他不应该有未报的费用，汽车用油局里已支付，不应该再有油条，有的票据还是柴油条子，显然不符合实际，执行室不应该再有费用了。2010年7月22日，刘某找我要将他手里的社会抚养费和执行费，没有及时上交的现在交给我，因检察院正在调查他，我没收他钱，我不知道刘某收取执行费的情况，并且他手里还有没有需要上交的社会抚养费。并证明，刘某参加过我局组织的旅游两次，2008年去黄山旅游一次，2009年11月去云南旅游一次，刘某购买了一种价格挺贵的中药材。
6）、证人张某2证言笔录证明，2009年6月至今在人口和计划生育局执行室工作，没有参与案件的调查、案卷方面、收钱方面的事，都是刘法官自己干，执行室的费用怎么报销不清楚，也没经手保管过钱。具体收没收执行费和滞纳金不清楚。
7)、证人付某证言笔录证明，2008年8月－2009年6月在执行室工作，没有参与执行室收取执行费和社会抚养费，刘某自己收钱，先给打白条，开票要到王某2那开。不清楚刘某手中有没有超生户的钱，但有时下乡时听他和超生户说收取执行费和滞纳金，具体收没收不清楚。并证明在执行室工作期间按刘某的要求和出租车司机、加油站要了部分油条，具体他干什么用不清楚。
8）、证人尹某证言笔录证明，刘某在任执行室主任期间参加了人口和计划生育局组织的旅游两次。2008年去黄山一次。2009年11月去云南一次，刘某买了一种价格挺贵的中药材。
9）、证人魏某的证明材料，2010年7月23日，刘某拿了一份名单和16920元钱让我开结案票，我收下现金后给他打了收到条。随后将名单交给检察院了。
10）、证人王某3证言笔录证明，2010年7月份，检察院对执行室进行调查，刘某和我说他手里没有案款或者与案子有关的钱了；2010年7月22日，刘某说计生室有些案款要交人口和计划生育局，人口和计划生育局不收；2010年7月23日，刘某向法院财务室交了16000多元，会计魏某收的；在2009年底刘某报结案55件。
11)、证人李某证言笔录证明，2007年－2009年9月分管计生执行室工作，刘某自2008年至今任执行室主任；人口和计划生育局给法院拨付的不是执行费，实际是经费；我不清楚刘某在征收社会抚养费时有截留的情况，但我知道他手里有部分款不知道是案件款还是执行费，我催他上交但不清楚他交没交；刘某在征收社会抚养费时，没有如数上交，手里还有钱；在检察院调查刘某后，刘某案子没有报，有条子的12000元已交到人口和计划生育局，还没有报出来，手里还有16000元，最后交到了法院；执行费是按照标的额按财产案件收取。
12）、海兴法院2009年结案登记表，该表中涉及被告人自己所列隐瞒明细中人员有徐某、李某2等9户，其余未在登记表中。该表显示55件征收社会抚养费执行案件于2009年12月中旬报结案。2010年7月28日被告人自己所列执行室08－09年度报结案登记表显示，被告人刘某向法院缴纳76件案件执行费计16920元。
13）、被告人刘某的法官评定审批表、公务员登记表、高等学校毕业生登记表、情况记载、身份证明等证明，刘某，男，1956年7月1日出生，汉族，大专文化，中共党员，任海兴县人民法院审判员。
14）、罚没票据证明，刘某的涉案款30170元已被检察机关没收。
15）、被告人刘某在检察机关的供述，自任人口和计划生育局执行室主任以来，在2008年1月－2009年7月，采取不交或少交的方法，隐瞒占有20户社会抚养费30170元。法院的主管领导和人口和计划生育局的主管领导都不知道我私自隐瞒超生罚款，且以执行费的名义收取的钱我也没上交。报结的案件都是撤回申请或执行和解，按规定不用交纳执行费。人口和计划生育局每年给法院交钱，就没有必要再给法院执行费了。我女儿书写的社会抚养费一览表是为了应付检察院，逃避处罚。我给法院立案庭的登记表是为了把我手中的16920元的钱以执行费的名义交到法院而整理的，这两张表都是假的。我在工作中的费用人口和计划生育局都给报了，在王某2处的这部分费用是虚假的。我占有的超生罚款2008年秋购买茶叶花了2000余元，去云南旅游买了中药材花了8000多元，在沧州治病花了3000余元，其余的日常生活花了。
（四）一审判案理由
孟村回族自治县人民法院根据上述事实和证据认为：被告人刘某身为国家工作人员，在被法院派驻人口和计划生育局执行室工作期间，个人收取人口和计划生育局申请执行的社会抚养费，在向人口和计划生育局交付时，采取不交或少交的手段，私自截留执行款29170元，用于个人花用。非法侵吞占有公共财物，其行为构成贪污罪，公诉机关起诉指控罪名成立。
被告人刘某所辩截留款系执行费和为公花用。经查，被告人随意截留执行款一年之久，未向法院移交执行费，在得知检察机关调查后，才向法院移交，但将截留款中16920元分列76件案件交纳，所辩截留款是为交执行费，理由不能成立。其所辩为公花用，但其工作经费已有人口和计划生育局支付，虽曾将部分费用申请人口和计划生育局报销，但未向该局说明有执行款同时移交折抵费用，也无相关证据证明为公花用遗漏未报，且曾供述侵吞款用于治病及个人花用，所辩为公花用亦不能成立。
辩护人刘兰林所辩系挪用公款。经查，被告人私自截留，长期隐瞒，用于个人花用，并无归还之意，具有非法占有的目的，故应认定为侵吞公款。
被告人刘某主动向法院领导说明情况，并由领导陪同投案，检察机关当日立案，投案情节予以认定。其投案后曾向检察机关供述截留执行款侵吞贪污，但庭审中只承认截留，不供述侵吞占有的事实，属不如实供述犯罪事实。故自首不予认定。
被告人刘某主动投案，案发后赃款全部退回，可酌情从轻处罚。
（五）一审定案结论
孟村回族自治县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第三项的规定，判决如下：
被告人刘某犯贪污罪，判处有期徒刑两年六个月。
（六）二审情况
1、二审诉辩主张
一审宣判后被告人刘某不服，提出上诉。上诉人刘某诉称：一、刘某垫付的10460元的票据属于违反财经纪律，不属贪污金额。二、刘某将截留款中16920元分列76件作为执行费向法院缴纳，该款项不属于贪污。三、崔某的5000元和张某2的2100元社会抚养费刘某未收。总之刘某不构成贪污罪。
2、二审事实和证据
沧州市中级人民法院依法组成合议庭，对本案进行了审理，认定了一审判决所认定的事实及证据。
3、二审判案理由
沧州市中级人民法院根据上述事实和证据认为：刘某上诉称垫付的10460元与其贪污社会抚养费无关，不属于公务支出，有被告人刘某在检察机关供述、证人证言予以证实。在得知检察机关调查后，刘某把16920元截留款以执行费名义交海兴法院，并辩称截留钱款是为了交执行费的上诉理由与事实不符。刘某收到社会抚养费后在向人口和计划生育局交款时少开、不开发票，截留款项自己花用，贪污行为已经完成。被告人刘某身为国家工作人员，在被法院派驻人口和计划生育局执行室工作期间，个人收取人口和计划生育局申请执行的社会抚养费，在向人口和计划生育局支付时，采取不交或少交的手段，私自截留执行款29170元，用于个人花用。非法侵吞占有公共财物，其行为构成贪污罪。被告人刘某收取社会抚养费后，在向人口和计划生育局交款时不开、少开发票，随意截留执行款用于自己花销，贪污行为已经完成。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，程序合法。上诉人（原审被告人）刘某的上诉理由及辩护人的辩护意见不予支持。
4、二审定案依据
沧州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
（七）解说
1、关于本案的犯罪数额。
超生户翟福德交纳社会抚养费500元，不属于被告人私自截留的社会抚养费；超生户张和庭、张俊玲交纳社会抚养费500元，被告人所列明细既无实收也无实交，且控方未提供任何证据，不应认定。被告人要求核实的崔某的5000元和张某22100元，控方提供的被告人在检察机关所列的隐瞒社会抚养费明细中包括这两笔，且与交款人证言能够相互印证一致，故应予认定。起诉指控的数额为30170元不妥，应为29170元。
2、关于被告人刘某的行为构成贪污还是挪用公款。
在定罪问题上，被告人的行为具有决定性的意义，犯罪的事实性基础是行为，非行为不能与犯罪发生关系。本案被告人刘某构成贪污罪还是挪用公款罪?贪污罪与挪用公款罪同为贪污贿赂罪之下的具体罪名，在具体的实务认定中，常会发生混淆，理解贪污罪与挪用公款罪的区别是认定贪污罪与挪用公款罪的关键。本案中公诉机关以贪污罪的罪名提起公诉，而辩护人则以挪用公款的罪名予以辩护，在事实认定清楚的情况下，如何进行抉择，也必须建立在理解贪污罪与挪用公款罪的基础之上。《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款对贪污罪的规定是："国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。"而第三百八十四条对挪用公款罪的规定是："国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。"我们可以看到贪污罪与挪用公款罪的主体是相同的，都是国家机关工作人员，也都是利用职务上的便利，这也是其都隶属于贪污贿赂罪之下的原因。比较两罪的特点，可以发现在贪污罪与挪用公款罪之间存在的区别是：贪污罪要求主体非法占有公共财物，而挪用公款则不要求主体有非法占有公共财物的意图，相反，挪用公款要求行为主体具有暂时使用财物而非意图非法占有财物的目的，挪用公款的行为人虽然占有了公共财物，但行为人并不具有永久占有的目的，其仍有归还财物的目的。结合本案的事实进行分析，被告人刘某系海兴县法院审判员，在任海兴县人民法院驻县人口和计划生育局执行室主任期间，自2008年初至2009年7月份，利用职务之便，收取齐某、韩某等户交纳的社会抚养费后在向人口和计划生育局交纳时，采取少交和不交的方法，将其中29170元截留占为己有，用于自己治病和日常生活开支。本案被告私自截留，长期隐瞒，用于个人花用，并无归还之意，具有非法占有的目的，侵吞公款。而非仅仅具有挪用的目的。根据之上的理论分析，被告刘某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞了公共财产，是典型的贪污罪，不构成挪用公款罪。
3、被告人的行为是否构成自首。
本案被告人是否构成自首。自首是司法实践中较为常见、非常复杂、争议较大的问题。自首必须同时具备两个条件：1、主动投案。2、如实供述自己的罪行。所谓"自动投案"，一般是指犯罪嫌疑人在犯罪后、归案前，出于本人意志而向公安机关、人民检察院、人民法院及其他有关单位和人员承认自己实施了犯罪，并自愿置于上述单位和人员的控制之下，等待法律制裁的行为。自动投案的本质属性是投案的主动性和自愿性。本案被告刘某主动向法院领导说明情况，并由领导陪同投案，检察机关当日立案，自动投案情节予以认定。"如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己所实施的罪行，如果由于主客观因素的影响，犯罪嫌疑人只能如实供述自己的主要犯罪事实，亦视为如实供述自己的罪行。"主要犯罪事实，是指对犯罪嫌疑人行为的性质认定有决定意义的事实、情节（即定罪事实）以及对量刑有重大影响的事实、情节（即重大量刑事实）；而所谓"对量刑有重大影响的事实、情节"，则是指决定着对犯罪嫌疑人应适用的法定刑档次是否升格的情节，以及在总体危害程度上比其他部分事实、情节更大的事实、情节。主要犯罪事实首先包括定罪事实，而对于量刑事实，则应区分已如实供述与未如实供述部分的严重程度，决定是否认定为如实供述自己的主要犯罪事实。本案被告在投案后曾向检察机关供述截留执行款侵吞贪污，但庭审中只承认截留，不供述侵吞占有的事实，属不如实供述犯罪事实，自首不予认定。
【裁判要旨】1. 贪污罪与挪用公款罪的主体都是国家机关工作人员，也都是利用职务上的便利，其区别在于贪污罪要求主体非法占有公共财物，而挪用公款要求行为主体具有暂时使用财物而非意图非法占有财物的目的。2. 自首必须同时具备主动投案与如实供述自己的罪行两个条件。如实供述自己的罪行，要求行为人如实供述主要犯罪事实，即对犯罪嫌疑人行为的性质认定有决定意义的事实、情节（即定罪事实）以及对量刑有重大影响的事实、情节（即重大量刑事实）。
