（一）首部

1．判决书字号：北京铁路运输法院（2009）京铁刑初字第39号。

2．案由：贪污案。

3．诉讼双方
公诉机关：北京铁路运输检察院，检察员：佟亚森、学崇绪、王文利。
被告人：左某，男，1962年11月23日出生，汉族，出生地河北省邯郸市，大学文化，原系北京市瑞而威机电产品开发有限责任公司（以下简称瑞而威公司）经理、总经理。因本案于2008年1月29日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕，同年5月27日被取保候审。
辩护人：孙爱文，北京市易行律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：北京铁路运输法院。
合议庭组成人员：审判长：曾智湄；审判员：周浩；代理审判员：王丹。

6．审结时间：2009年10月23日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2003年期间，瑞而威公司向山西大同湖东电力机务段销售了一批修理铁路电力机车的设备和工具。2003年12月10日，被告人左某利用担任瑞而威公司经理的职务便利，将该笔业务货款人民币540 014.80元截留到其个人控股经营的北京市益铁科技有限责任公司（以下简称益铁公司）。上述设备、工具业务已记入瑞而威公司库存商品账，并分别于2005年2月和2006年3月予以平账。赃款已收缴并发还。
2003年1月23日，被告人左某利用担任北京市瑞而威公司经理的职务便利，从该公司辅助账户中开出一张27万元人民币的转账支票转入北京音像公司，用以偿还其个人债务。瑞而威公司辅助账户于2004年4月14日清户。
2005年4月21日，被告人左某利用担任瑞而威公司总经理的职务便利，将瑞而威公司用公款购买的1辆“金杯”牌汽车以35 000元人民币的价格卖给冯某，并将卖车款35 000 元人民币侵吞。赃款已收缴并发还。
综上所述，被告人左某贪污公款3次，价值共计人民币845 000余元。公诉机关认为，被告人左某身为国家工作人员，利用职务之便，采取截留、侵吞的手段，贪污公款，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款的规定，应当以贪污罪追究刑事责任，提请法院依法判处。

2．被告辩称
被告人左某辩称：一是其不具备贪污罪的主体身份。二是瑞而威公司由其承包经营，其连年完成承包任务，剩余利润其有权支配，不存在贪污的问题。三是起诉书的全部指控均不是事实。540 014.80元人民币货款并非瑞而威公司的销售收入，而是益铁公司的销售收入；转入北京音像公司的27万元人民币是其私人财产，偿还的债务是其为瑞而威公司经营而借的债务；“金杯”牌汽车是其用私人资金购买，后来转让给冯某开办的北京中铁丰实科技开发有限公司，但转让时其并未收取价款，而是用该车直接折抵了瑞而威公司拖欠冯某的工资、奖金等费用。四是检察机关办案人员在本案中伪造证据。公诉机关提交的证据相互间有矛盾，并且部分系伪证，不能证明其贪污。
其辩护人的辩护意见为：（1）左某不具有贪污罪的主观故意和主体身份。瑞而威公司由左某承包经营，该公司完成承包任务后，剩余收入不属于贪污罪中的公共财产。公诉机关指控左某犯贪污罪适用法律错误。（2）起诉书的全部指控均不是事实。540 014.80元人民币货款并非瑞而威公司的销售收入，而是益铁公司的销售收入；转入北京音像公司的27万元人民币是左某的私人合法财产，而且被用于瑞而威公司的经营；“金杯”牌汽车系左某用自己的资金购买，转让给冯某时，左某并未收取价款。（3）侦查机关收集证据的程序违法。公诉机关提供的多名证人经辩护人申请未出庭质证，相关证言不能采信。本案证据间存在矛盾，部分证据不具有客观真实性，不足以证明指控事实。综上，公诉机关指控左某犯贪污罪不能成立，建议法庭依法宣判被告人左某无罪。

（三）事实和证据
北京铁路运输法院经公开审理查明：1996年至2007年间，被告人左某受国有公司北京铁路工业总公司委派，先后担任瑞而威公司经理、总经理职务。在此期间，左某利用职务便利，先后两次将本单位财产非法占有。
2003年，瑞而威公司向原北京铁路局大同铁路分局湖东电力机务段（以下简称湖东电力机务段）销售了扳手、断线钳、剥线钳、雕刻机等多项工具设备，湖东电力机务段通过大同物资供应段某续向瑞而威公司支付货款。当湖东电力机务段准备支付最后一笔金额为人民币540 014.80元的货款时，左某先后给了瑞而威公司员工张某5张益铁公司的发票及益铁公司的银行账号，让张某提供给湖东电力机务段，要求湖东电力机务段通过大同物资供应段将货款汇入益铁公司的银行账号。张某如实将发票、银行账号提供给湖东电力机务段。湖东电力机务段工作人员将发票和银行账号送交大同物资供应段。2003年12月，大同物资供应段按照左某通过张某提供的单据将540 014.80元人民币销售货款汇入益铁公司账号。左某遂将该款占有。2005年2月及2006年3月，左某指示瑞而威公司会计，将瑞而威公司为向湖东电力机务段供货业务建立的库存商品账，经商品销售成本转入本年利润，予以平账。
2002年8月16日，被告人左某向广州的朋友刘某借款30万元人民币，随即将收到的上述款项以个人名义借给胡某。胡某将该款用于个人经营。2003年年初，刘某向北京音像公司购买电视连续剧光盘制品的发行使用权，需要支付订金，遂要求左某以代替自己支付订金的方式偿还债务。2003年1月23日，左某从瑞而威公司账户中开出一张27万元人民币的支票，付给北京音像公司，用以偿还个人债务。该账户于2004年4月14日清户。
综上所述，被告人左某贪污本单位财产两次，共计人民币810 014.80元。左某归案后，其亲属为其退赔了人民币575 014.80元，上述退赔款已由检察机关发还北京铁路工业总公司。
上述事实有下列证据证明：
1．北京铁路工业总公司、瑞而威公司经济性质和被告人左某主体身份的证据。
（1）北京铁路工业总公司企业法人营业执照，证明北京铁路工业总公司系全民所有制企业。
（2）北京市丰台审计事务所出具的开业登记验资报告书、开业验资说明、北京市工商行政管理局公司设立登记审核表、企业变更登记申请表、瑞而威公司企业法人营业执照、章程、股东会决议、转股协议，证明1995年瑞而威公司成立时，注册资金为30万元人民币，其中北京铁路工业总公司出资25万元人民币，北京铁道工程机电技术研究所出资5万元人民币，2004年12月，北京铁道工程机电技术研究所将其出资转让给左某。
（3）北京铁路分局丰台西电力机务段命令、北京铁路工业总公司聘任命令、北京铁路局辅业资产管理中心通知、北京京铁投资管理中心通知、干部任免审批表，证明1994年左某调入北京铁路工业总公司工作，1996年至2007年间左某受北京铁路工业总公司委派担任瑞而威公司经理、总经理。
（4）证人马某（原北京铁路工业总公司总经理）证言，证明左某任瑞而威公司经理是北京铁路工业总公司委派。
2．被告人左某贪污瑞而威公司540 014.80元人民币销售货款的证据。
（1）证人张某在检察机关侦查期间和出庭时的证言，证明2003年瑞而威公司向湖东电力机务段出售了多项工具设备，张某等人负责采购、送货。湖东电力机务段某续支付了货款。该段准备支付最后一笔金额为540 014.80元人民币的货款时，计划员吴某通过口述和传真方式给瑞而威公司开列了2张单据，要求瑞而威公司按照单据提供发票。张某将单据转交左某。左某先后给了张某益铁公司的5张发票和益铁公司的银行账号，告诉张某让湖东电力机务段将货款结到益铁公司账上，并说“益铁是咱哥们儿的公司，这笔业务利大点儿，截点儿利”。张某遂将发票和账号提供给湖东电力机务段。
（2）证人吴某（湖东电力机务段材料科计划员）证言，证明2003年湖东电力机务段向瑞而威公司购买过多项工具设备，并陆续向瑞而威公司支付了货款。湖东电力机务段在准备支付最后一笔金额为540 014.80元人民币的货款时，吴某通过口述和传真方式给瑞而威公司开列了2张单据，要求瑞而威公司按照单据提供发票。后张某向湖东电力机务段提供了5张益铁公司的发票。吴某认为益铁公司系瑞而威公司的下属企业，便将发票转交大同物资供应段。2003年12月，湖东电力机务段通过大同物资供应段将上述540 014.80元人民币的货款汇给了益铁公司。
（3）证人康某（原湖东电力机务段材料科科长）证言，证明2003年湖东电力机务段向瑞而威公司购买过多项工具设备，并陆续向瑞而威公司支付了货款。湖东电力机务段在准备支付最后一笔金额为540 014.80元人民币的货款时，张某向湖东电力机务段提供了5张益铁公司的发票。康某认为益铁公司系瑞而威公司的下属企业，向益铁公司付款就是向瑞而威公司付款。2003年12月，湖东电力机务段通过大同物资供应段将540 014.80元人民币的货款汇给了益铁公司。
（4）吴某给瑞而威公司开列的2张单据复印件、益铁公司开具的5张发票，证明湖东电力机务段在准备向瑞而威公司支付540 014.80元人民币的货款时，左某依照吴某开列的单据从益铁公司开具了发票，通过张某提供给湖东电力机务段。
（5）被告人左某在检察机关侦查期间的供述和亲笔供词，证明2003年瑞而威公司向湖东电力机务段出售了多项工具设备。左某委派张某去联系结款事宜。为个人占有货款，左某给了张某5张益铁公司的发票和益铁公司的银行账号，并告诉张某货款要汇入该账号。当年12月，湖东电力机务段通过大同物资供应段将540 014.80元人民币货款汇入益铁公司银行账号。此后，该笔款项一直在左某控股的益铁公司账上。2005年和2006年，左某指示瑞而威公司会计，将瑞而威公司为向湖东电力机务段供货业务建立的库存商品账予以平账。
（6）中国工商银行电汇凭证、益铁公司在招商银行的分户账页，证明2003年12月，大同物资供应段将540 014.80元人民币汇入益铁公司在招商银行的账户。
（7）证人危某（原湖东电力机务段副段长、总工程师）证言，证明左某曾与危某联系，希望由瑞而威公司向湖东电力机务段出售一些物资材料。危某将此事交湖东电力机务段材料科科长康某办理。2003年，康某向危某说起过瑞而威公司向湖东电力机务段供货以及结款的情况。
（8）瑞而威公司报价单，证明瑞而威公司向湖东电力机务段销售工具设备时的报价情况。
（9）证人冯某、曹某（原瑞而威公司员工）证言，证明2003年瑞而威公司向湖东电力机务段出售过工具，由冯某、曹某等人负责采购、送货。
（10）证人张某1（湖东电力机务段材料科管库员）证言，证明2003年张某1接收过瑞而威公司送到湖东电力机务段的工具。
（11）吴某、张某1开具的收条，证明2003年二人陆续收到瑞而威公司向湖东电力机务段销售的扳手、断线钳、剥线钳等工具。
（12）大同物资供应段某1单、湖东电力机务段发（领）料单，证明湖东电力机务段将从瑞而威公司购进的工具设备，与大同物资供应段履行了领料、收料手续。
（13）证人李某（原瑞而威公司会计）证言，证明从2002年年底开始，瑞而威公司为向湖东电力机务段供货，由张某等人进行采购。采购回的工具设备，由李某在瑞而威公司库存材料明细账上建立了三个科目：“湖东工具”、“线号机配件”、“谢氏德生五金工具”；2005年2月，左某指示李某将金额为19 500元人民币的“线号机配件”列入销售成本。
（14）证人刘某1（原瑞而威公司会计）证言，证明2006年3月，左某告诉刘某1，库存商品中的“湖东工具”、“线号机配件”、“谢氏德生五金工具”已经销售，指示刘某1将上述商品列入销售成本。
（15）瑞而威公司财务账目及相关付款凭证、转账凭证、支票、发票，北京市人民检察院出具的（2008）京检技会字第（9）号司法会计检验报告、（2009）京检技会字第（32）号司法会计检验报告补充意见和北京市人民检察院检察技术处出具的补充说明，证明2002年12月至2004年12月间，瑞而威公司陆续购买了“湖东工具”、“线号机配件”、“谢氏德生五金工具”三类商品，上述业务记入该公司库存商品账中并分别于2005年2月和2006年3月经商品销售成本转入本年利润，即记入公司成本。
（16）证人朱某1（益铁公司股东和法定代表人）、朱某（左某之妻）证言，证明益铁公司的日常经营管理均由左某负责，其他股东从未领取过分红。
（17）益铁公司企业法人营业执照、章程、北京瑞文成联合会计师事务所出具的财产转移审计报告说明，证明益铁公司系左某个人控股的私营有限责任公司。
3．被告人左某贪污瑞而威公司27万元人民币公款，用于偿还个人债务的证据。
（1）证人刘某（广州福鑫文化传播有限公司经理）证言，证明2002年左某给在广州的刘某打电话借款，刘某汇给左某30万元人民币。2003年年初，刘某向北京音像公司购买电视连续剧光盘的发行使用权，需要付订金，便要求左某为其交付订金27万元人民币，作为还款。后左某将27万元人民币付给了北京音像公司。
（2）证人胡某证言，证明2002年8月16日，左某将30万元人民币存入胡某的交通银行卡，该款是胡某向左某个人所借，用于胡某的个人经营。
（3）左某在交通银行的个人账户分户账页、交通银行太平洋卡取现单、存款单、证明2002年8月16日，从交通银行广州分行汇入左某的银行卡30万元人民币，该款于当日被左某转存入胡某的银行卡。
（4）被告人左某在检察机关侦查期间的供述，证明2002年8月16日，左某以个人名义向刘某借款30万元人民币。当天，左某将上述款项转存入胡某的银行卡，该款被胡某用于经营。2003年1月23日，左某从瑞而威公司在中国工商银行的账户中开出一张27万元人民币的支票，付给北京音像公司，以偿还向刘某的借款。
（5）证人李某证言，证明2003年1月23日，左某从瑞而威公司在中国工商银行的账户中拿走一张27万元人民币的支票，并告诉李某是“进料”用款，此后左某一直未将相应的发票交给李某。
（6）证人张某2（北京音像公司总经理）证言，证明2003年1月，北京音像公司收到27万元人民币，该款是广州福鑫文化传播有限公司刘某购买电视连续剧光盘发行使用权所付的订金，但实际付款单位为瑞而威公司。
（7）瑞而威公司在中国工商银行0XXXXXXXXXXXXXXXXX2账户的存款对账单、中国工商银行转账支票、信汇凭证、缴回空白重要凭证清单、李某手写记录，证明2003年1月23日，从该账户中开出1张27万元人民币的支票，收款单位为北京音像公司。2004年4月14日，该账户清户。
（8）北京音像公司与广州福鑫文化传播有限公司签订的合同书、北京音像公司出具的证明、北京音像公司财务账目、银行收款凭证、进账单、存款对账单，证明2003年1月，广州福鑫文化传播有限公司向北京音像公司购买电视连续剧VCD光盘制品的发行使用权，双方签订了合同。同月，北京音像公司收到人民币27万元，该款项是广州福鑫文化传播有限公司刘某支付的订金，但实际付款单位为瑞而威公司。
（9）北京铁路局北京科学技术研究所出具的银行付款凭证，中化国际招标有限公司出具的记账凭证、信汇凭证、付款通知单，大秦铁路股份有限公司物资供应段出具的备用金申请单，北京铁路局财务处机关财务科出具的请示报告，瑞而威公司出具的收据，北京铁路局丰台机务段出具的银行付款凭证、买卖合同、发票、收料单及相关转账支票、银行存款对账单、进账单，证明瑞而威公司在中国工商银行的0XXXXXXXXXXXXXXXXX2账户是公款账户，存入的款项是上级单位向瑞而威公司的拨款和瑞而威公司的经营业务款。
（10）证人赵某在检察机关侦查期间和出庭时的证言，证明赵某介绍左某与胡某认识的过程。
4．被告人左某归案过程及退赔情况的证据。
（1）北京铁路运输检察院反贪污贿赂局出具的侦查经过，证明2008年1月14日，该局接到匿名举报，反映左某曾将瑞而威公司540 014.80元人民币的销售货款截留到益铁公司。反贪污贿赂局通过侦查掌握相关证据后，于2008年1月29日将左某刑事拘留。在侦查过程中，反贪污贿赂局又发现左某曾将瑞而威公司在中国工商银行账户中的27万元人民币支出，用于偿还个人债务。
（2）北京铁路运输检察院扣押和返还物品、文件清单、缴款单，证明左某归案后，其亲属为其退赔了人民币575 014.80元，上述退赔款已由检察机关发还北京铁路工业总公司。

（四）判案理由
北京铁路运输法院经审理认为：被告人左某身为国有公司委派到瑞而威公司从事公务的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，其行为应当依照《中华人民共和国刑法》关于贪污罪的规定定罪处罚。北京铁路运输检察院指控被告人左某贪污瑞而威公司540 014.80元人民币销售货款以及贪污瑞而威公司27万元人民币公款用于偿还个人债务的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。北京铁路运输检察院指控被告人左某将瑞而威公司的“金杯”牌汽车出售、并将卖车款侵吞，被告人左某及其辩护人提出辩解、辩护意见，称该项指控不能成立。经开庭审理，本院认为该项指控事实不清、证据不足，故不予认定。对于左某及其辩护人的其他辩解、辩护意见，经查无事实和法律依据，本院均不予采纳，理由如下：一是根据审理查明的事实和证据，左某具备贪污罪的主体身份且在侵吞瑞而威公司财产的过程中主观故意明显。在案干部任免审批表、聘任命令等书证和马某证言，足以证明被告人左某系国有公司北京铁路工业总公司委派到瑞而威公司从事公务的人员。左某自称其基于承包关系对瑞而威公司完成承包任务后的剩余利润有权自行支配，无证据支持，不能予以认定。二是根据证人张某、康某、吴某的证言和吴某开具的单据、瑞而威公司财务账目等书证，结合被告人左某在检察机关侦查期间的供述，足以证明2003年12月湖东电力机务段通过大同物资供应段汇入益铁公司银行账号的540 014.80元人民币实为瑞而威公司的正常销售货款，与益铁公司的经营业务无关。三是根据证人胡某、刘某的证言，结合被告人左某在检察机关侦查期间的供述，足以证明2002年8月16日左某从刘某处借出又转借给胡某的30万元人民币系个人之间的借款，与瑞而威公司经营无关；根据买卖合同、请示报告、支票、付款凭证等书证，足以证明瑞而威公司在中国工商银行的0XXXXXXXXXXXXXXXXX2账户是公款账户，存入款项是上级单位向瑞而威公司的拨款和瑞而威公司的经营业务款。2003年1月23日左某用于偿还个人债务的27万元人民币即出自上述款项，并非左某的私人财产。四是经审查公诉机关就起诉书的第一、二项指控提交的证据，均属依照法定程序以合法手段取得，真实有效，并不存在违法取证和制造伪证的情况。部分证人虽经辩护人申请未出庭作证，但其证言已由公诉机关提供并当庭质证，符合法律规定，具有证明力。就起诉书的第一、二项指控，公诉机关提交的证据彼此能够相互印证，足以证明案件的事实。被告人左某归案后，其亲属为其退赔了部分赃款，本院对其酌情从轻处罚。未退赔的赃款，本院责令被告人左某继续予以退赔。左某此前被羁押的期间，予以折抵刑期。

（五）定案结论
北京铁路运输法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第九十三条、第六十四条、第六十一条，作出如下判决：
1．左某犯贪污罪，判处有期徒刑十一年。
2．责令左某退赔违法所得人民币23.5万元，发还北京铁路工业总公司。

（六）解说
本案的争议点主要有两个：
1．如何认定贪污罪的主体身份？
在本案中，能否认定左某具备贪污罪的主体身份，需综合分析瑞而威公司的性质、左某在该公司任职的形式、左的人事关系、左的薪资福利所属状况等多方面因素，而不能单纯地根据某一方面而论。
在案营业执照等证据显示，1995年瑞而威公司成立时，全民所有制单位北京铁路工业总公司出资25万元人民币，集体所有制单位北京铁道工程机电技术研究所出资5万元人民币。1997年，北京铁道工程机电技术研究所经济性质变更为股份制（合作）。2004年12月，北京铁路工业总公司为激励下属公司发展，经北京铁道工程机电技术研究所同意，由北京铁道工程机电技术研究所将其股权转让给左某。根据上述情况，瑞而威公司不是国有全资公司，而是国有控股公司。
在案干部任免审批表显示，左某从1996年至2007年一直担任瑞而威公司经理、总经理。但公诉机关只提交了2004年、2005年北京铁路工业总公司对左某任职、2007年对左某解聘的命令和通知，未能提供其他年度的任职令。
在案提级、加薪通知等证据显示，1995年至2007年间，左某的人事关系一直在北京铁路工业总公司，北京铁路工业总公司不断为其提级、加薪，并曾委派其出国交流。
原北京铁路工业总公司总经理马某证言证实：左某到瑞而威公司任职，必须要经北京铁路工业总公司党委会研究、总经理办公会批准、人事科下令，命令应该是马某本人签字。
2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中指出：“国有公司委派到非国有公司从事公务的人员”的“委派”，形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。只要是接受国有公司委派，代表国有公司在非国有公司从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为是从事公务的人员。而上述人员一般会在非国有公司担任一定的职务，如总经理等，虽然在形式上可能是依照公司章程选举，但实质上符合受委派从事公务的情形。
笔者认为，虽然公诉机关未能提供案发时间北京铁路工业总公司对左某的任职令，但仍应认定案发时左某是受北京铁路工业总公司委派担任瑞而威公司经理。理由是，北京铁路工业总公司一直是瑞而威公司的控股股东，左某又一直是北京铁路工业总公司的员工。如果没有北京铁路工业总公司行使相应的人事决定权，左某不可能担任瑞而威公司经理。马某的证言和2004年、2005年、2007年任命、解聘命令、通知，均印证了这一点。
综上，被告人左某系国有公司北京铁路工业总公司委派到其他单位从事公务的人员，具备贪污罪的主体身份。
2．本案可否直接适用《刑法》第三百八十二条第一款？
由于瑞而威公司并非国有全资公司，只是国有控股公司，左某非法占有瑞而威公司财产的行为能否直接适用《刑法》第三百八十二条第一款？从以往的审判实践看，对同类案件，有两种不同认识和做法。第一种：国有控股公司的财产即可认定为国有财产，直接适用《刑法》第三百八十二条第一款认定贪污罪的成立。第二种：国有控股公司的财产不能认定为国有财产。《刑法》第三百八十二条第一款是贪污罪的一般规定，《刑法》第二百七十一条第二款则属于贪污罪的特殊规定。根据特殊规定优于一般规定的刑法适用原则，适用后者认定贪污罪的成立。
笔者认为，第二种认识和做法更为符合刑法原理，本案应适用《刑法》第二百七十一条。
（北京铁路运输法院　周浩）