（一） 首部

1、裁判书字号
一审判决书：上海市闸北区人民法院（2011）闸刑初字第90号。
二审判决书：上海市第二中级人民法院（2011）沪二中刑终字第334号。

2、案由：盗窃案

3、诉讼双方
公诉机关：上海市闸北区人民检察院，代理检察员李菁蓉。
被告人：汪某。
一审辩护人：余仁犇，上海市锦泓律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：上海市闸北区人民法院。
一审法院：上海市第二中级人民法院。
一审合议庭组成人员：审判长：华赛英；代理审判员：周康；人民陪审员：黄泉弟。
二审合议庭组成人员：审判长：费晔；代理审判员：彭卫东、沈燕

6、审结时间
一审审结时间：2011年5月4日。
二审审结时间：2011年11月19日。

（二）诉辩主张

1、上海市闸北区人民检察院指控称
被告人汪某系本市天目西路188号不夜城手机市场4楼X号柜台员工，主要负责协助老板购买批发卡号，登记手机资料。2010年7月底某日晚，汪某趁下班后店内无人之际，擅自从柜台的抽屉中取出仓库钥匙，从仓库内窃得1，800张新手机卡号。2010年8月7日晚7时，汪某采用同样方法，再次在仓库内窃得1，600张左右新手机卡号。上述被窃手机卡号共计3，400张，面值为人民币17.1万元。后汪某将窃得的卡号分别销售给经销商冯某、邹某某等人。
2010年11月7日经被害人举报，公安人员至天目西路188号不夜城手机市场将汪某抓获。案发后，冯某、邹某某等人将尚未销售的手机卡共816张（共计面值为人民币44，705元）退还被害人凌某。同年11月，汪某家属向凌某全额退赔了其余损失共计人民币9.8万元。

2、被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人汪某对公诉机关指控的事实基本无异议。辩护人当庭出示了证人卜某、王某某的证词、被害人凌某提供的两份书证，以证明被告人汪某的工作情况以及被害人对被告人已经谅解。辩护人认为，被告人汪某是利用职务便利接触仓库的钥匙进而窃取手机SIM卡，其行为符合职务侵占罪的构成要件，同时应以造成被害人实际损失的97，600元来认定犯罪数额；此外被告人汪某无前科劣迹，系初犯且积极退赔了被害人的损失，取得了被害人的谅解，据此请求法院对被告人汪某判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。

（三）事实和证据
上海市闸北区人民法院经审理查明：上海金舟通信器材有限公司（以下简称金舟公司）是中国移动通信集团上海有限公司（以下简称移动公司）的代理商，法定代表人是凌某，营业地在本市天目西路188号不夜城手机市场4楼X号柜台，4楼42号柜台作为办公室兼仓库。被告人汪某系X号柜台营业员。2010年7月底某日19时许，被告人汪某趁下班后店内无人之际，从80号柜台抽屉中取出42号柜台仓库钥匙，从仓库内窃得1，800张手机SIM卡。同年8月7日19时许，被告人汪某采用同样方法，再次从仓库内窃得1，600张手机SIM卡。上述手机SIM卡共计3，400张，系被害人凌某以人民币17.1万元的价格从移动公司购入。后被告人汪某将窃得的手机SIM卡分别销售给冯某、邹某某等人，得款6万余元。
2010年10月12日，被害人凌某发现手机SIM卡缺失后向公安机关报案。2010年11月7日，经被害人举报，公安人员至本市天目西路188号不夜城手机市场将被告人汪某抓获。案发后，冯某、邹某某将尚未销售的和从汪某家中查获的手机SIM卡共871张（购入价人民币47，785元）退还给被害人凌某。被告人汪某家属向被害人凌某退赔了人民币9.8万元。
另查明，移动公司对移动公司代理商在销售手机SIM卡的过程中进行了返利。
以上事实，有被害人凌某的陈述笔录，证人冯某、何某、邹某某、顾某、卜某、王某某、汤某、智某某、高某某、洪某某、唐某某的证言笔录，上海市公安局闸北分局制作的《接受刑事案件登记表》和《案件接报回执单》，上海市公安局闸北分局制作的《搜查证》、《搜查笔录》和《扣押物品、文件清单》，被害人凌某提供的移动公司收据及部分被盗SIM卡清单，移动公司提供的情况说明和金舟公司企业法人营业执照，被害人凌某提供的《社会代理商付款清单》、《返利发票》，上海市公安局闸北分局制作的《调取证据清单》、《发还物品、文件清单》和工作情况，被害人凌某提供的收条及被告人家属提供的收条，被告人汪某的供述笔录和户籍资料等证据证实。

(四)判案理由
上海市闸北区人民法院认为："被告人汪某以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人汪某犯盗窃罪的罪名成立，应予支持。被告人汪某盗窃的3，400张手机SIM卡系被害人凌某以人民币17.1万元的价格从移动公司购入，但之后被害人凌某通过移动公司返利等方式，造成的实际损失在人民币10万元以内，这不仅有被害人的陈述予以证实，还有被害人提供的书证、市场相关经营者和移动公司工作人员的证言佐证。本案的犯罪数额在缺乏核价机关估价情况下，应遵循有利于被告人的原则，认定被告人汪某的犯罪数额为人民币9万余元。

(五)定案结论
上海市闸北区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条和第六十四条之规定，作出如下判决：
1、被告人汪某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元。
2、退赔的非法所得，发还被害人。

(六)解说
第一，犯罪金额的认定。本案被告人实施的是秘密窃取公私财物的行为，应定性为盗窃罪。本案的犯罪金额的高低，是对被告人量刑的重要依据。而本案争议焦点就在于被告人汪某盗窃的物品的价值如何认定。根据传统的审判实践，如果被窃物品为实物，以估价的结论为犯罪数额的依据，但由于本案缺乏估计估价鉴定，公诉机关认为应以被害人购入所窃手机SIM卡的价格即17.1万元作为犯罪金额予以确认，因此公诉机关认为被告人盗窃数额特别巨大，但根据法院查明的事实，虽然被害人确是以17.1万元从移动公司购入被窃手机SIM卡，但是在销售过程中，被害人在实际中会以低于购入价20元左右的价格出售，这是因为移动公司会根据销售情况对代理商进行返利，从而降低代理商的成本。虽然公诉机关一直强调没有证据证实被害人获取被窃手机SIM卡返利的证据，但是根据法院查明的事实，被害人在实际上手中确实以市场价销售手机SIM卡，而且通过移动公司相关人员的证言和被害人提供的相关返利清单均可证实，被害人实际是一直稳定地获取返利，虽然没有具体手机SIM卡返利的数据，但是可以推定被害人确实是获取了相关的返利，而且销售相关而且无论手机SIM卡是通过何人售出，返利均会被被害人获取。所以法院认为应该以相关手机SIM卡在市场中实际体现的价值来认定相关犯罪金额，即以被害人购入价扣除返利后的金额来确定犯罪金额。
第二，本案的刑罚适用。根据我国刑法第二百六十四条之规定，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。公诉人认为，汪某的盗窃数额应为17.1万元，属数额特别巨大，应在有期徒刑十年以上量刑。但是根据法院查明的事实，最后以被窃物品在市场上实际体现的价值来认定犯罪金额，即人民币9万余元，依法应认定为数额较大，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。同时考虑到被告人认罪态度较好，退赔了被害人的所有损失，而且取得了被害人的谅解，对其可酌情从轻处罚。最后对被告人汪某判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元。在本案中还需说明一点的是，公诉人认为被告人在犯罪既遂时，被害人尚未获取返利，所以返利应、不应从犯罪金额中扣除。确实从查明的事实来看，被告人盗窃时间是在2010年的7月底和8月初，被害人发觉被窃是在9月19日，报案在10月12日，案发时在11月7日，被告人家属退赔是在11月22日。被告人盗窃既遂时，相关返利可能还没有被被害人获取。但是从被害人、证人的言词证据可以看出，被告人窃取的SIM卡的实名制和激活工作虽然存在时间上的先后，但均已完成。从移动公司工作人员的证词看出移动公司返利存在考核周期，获取上有时间延后是正常情况，但是只要符合移动公司的考核指标，返利是肯定能获取的。因此，虽然在犯罪既遂时，返利可能尚没到位，但是由于返利必然会获取的，而且根据被害人的陈述，返利也确实被全部获取，所以犯罪既遂和返利之间的时间差不影响对最终犯罪数额的认定，还是应该将被害人已经挽回的损失从犯罪数额中扣除。
因此，根据本案的犯罪事实和社会危害程度，结合被告人具有的相关情节，合议庭依法作出上述判决是正确的。
（周康）