（一） 首部

1、裁判书字号
一审判决书：上海市闸北区人民法院（2011）闸刑初字第456号。

2、案由：销售有毒、有害食品案

3、诉讼双方
公诉机关：上海市闸北区人民检察院，检察员陈加。
被告人：杨某，女。因本案于2011年4月25日被刑事拘留，5月27日被逮捕，同年8月18日被取保候审，同年9月22日被再次逮捕。
一审辩护人：张轶、房绮云，上海市丁孙黄律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：上海市闸北区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：龚雯；代理审判员：严毅超；人民陪审员：黄泉弟。

6、审结时间
一审审结时间：2011年9月26日。

（二）诉辩主张

1、上海市闸北区人民检察院指控称
被告人杨某自2007年起从广州等地购入数类减肥保健食品，以本市闸北区天目中路428号X室作为经营场所予以销售（2011年3月底该场所歇业，后搬至本市闸北区天目西路218号二座X室），同时又在淘宝网上注册"美丽家园"等数家网店，通过网络销售上述保健食品，并租用本市大统路933弄X号甲作为存放货物的仓库。在此期间，杨某为降低成本，从广州购入部分减肥保健食品的半成品颗粒胶囊后快递到其老家江苏宿迁市，又联系个体印刷厂自行印制包装盒、标签和说明书等，由陈某、张某（均另案处理）贴标签、装盒打包快递至上海出售。2011年3月9日，闸北食药监局工作人员在上述仓库内当场查获"田田雪牌清减润肠胶囊"（又名"瘦身之语"）等八类减肥保健食品（共计51箱4089盒，255280粒），并口头告知杨某上述保健食品中可能存在有毒、有害成分，在查封期间禁止再行销售。但杨某后仍通过其淘宝网店销售上述保健食品直至案发。经上海市食品药品检验所检验证实，上述八类减肥保健食品均含我国明令禁止生产、销售和使用的"西布曲明"成分和违法添加的药物成分"酚酞"，后经本市食品药品监督管理局专家鉴定会确认上述八类减肥保健食品均为有毒、有害食品。2011年4月25日，杨某主动至上海市公安局闸北分局自首。后杨某又劝说陈某、张某向公安机关投案。

2、被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人杨某对起诉指控的犯罪事实不持异议。辩护人对起诉书指控被告人杨某犯有销售有毒、有害食品罪的定性没有异议，辩护认为被告人杨某的犯罪情节轻微，社会危害性不大，具体理由是：1、从涉案减肥产品的毒害程度看，杨某销售的减肥产品之所以被判定为有毒、有害，主要是因为从中查验出国家明令禁止生产和销售的"西布曲明"成分，相比三聚氰胺等原料，"西布曲明"对人体没有必然的危害性，只是在使用中发现可能会产生心悸、便秘、口干、头晕、失眠等较为严重的副作用才被禁止，其毒性、有害性非常轻微；2、从被告人杨某的主观恶性程度看，杨某并无专业的医学方面的知识，其对减肥产品中含有"西布曲明"的情况以及"西布曲明"的危害性并不完全了解。而对于被查封的产品，杨某没有再行销售，其销售的只有一些零星的余货，因为检查人员告诉她的只是其所销售的食品中可能存在有毒有害成分，故其抱着侥幸心理而销售，目的是想减少一些损失。因此，其主观上不存在恶劣的危害公共安全的故意，而是由于不懂法导致犯罪，主观恶性较轻；3、从犯罪数量看，本案中，在2011年3月9日食药监部门查封杨某存放减肥保健产品的仓库之前，杨某并不知道其所销售的产品具有有毒、有害的成分，而这些被查封的产品之后也没有进入销售渠道予以销售。因此，当天查获的产品以及之前销售的不能计入其销售数额内。目前，能够确认杨某在明知情况下仍然予以销售的数量仅为100余盒，销售总额仅数千元，且利润微薄；4、从危害后果看，由于"西布曲明"的毒害程度轻微，杨某出售的减肥产品量也少，因此目前并没有造成明显的危害结果。关于量刑情节，辩护人提出被告人杨某主动投案自首，并劝说陈某、张某二人投案自首，具有立功表现，此次犯罪是初犯、偶犯，认罪悔罪态度较好，如按一般情况判处刑罚及适用缓刑仍显偏重，建议对被告人杨某免予刑事处罚。

（三）事实和证据
上海市闸北区人民法院经审理查明： 2007年底2008年初，被告人杨某开始在本市闸北区天目中路428号X室（2011年3月底该场所歇业），通过实体门店对外销售从广州等地购入的"田田雪牌清减润肠胶囊"等减肥保健食品，后又通过其在淘宝网上注册的"美丽家园"、"天使森林2008"等数家网店，对外进行销售。其间，杨某为了降低成本，从广州购入部分减肥保健食品的散装颗粒胶囊和胶囊装瓶，快递到其老家江苏省宿迁市，又联系了个体印刷厂自行印制包装盒、标签和说明书等，然后由陈某、张某（均另案处理）粘贴标签、装盒打包后快递至上海予以出售。2011年3月9日，上海市闸北区食品药品监督管理局工作人员在杨某租赁的本市大统路933弄6号甲仓库内当场查获"粒可瘦田田雪清减润肠胶囊"、"田田雪牌清减润肠胶囊（闪电强效瘦）"、"俏妹牌减肥胶囊"等八类减肥保健食品（共计51箱，4089盒，255280粒），并口头告知杨某上述保健食品中可能存在有毒、有害成分，在查封期间禁止再行销售。之后，杨某仍通过其淘宝网店销售上述减肥保健食品100余盒，直至案发。经上海市食品药品检验所检验证实，上述八类减肥保健食品中均含有我国明令禁止生产、销售和使用的"西布曲明"成分和违法添加的药物成分"酚酞"；后经上海市食品药品监督管理局召开专家鉴定会确认，上述八类减肥保健食品均属于有毒、有害食品。2011年4月25日，杨某主动至上海市公安局闸北分局投案自首，并如实供述了自己的犯罪事实。同年8月29日，陈某、张某在杨某的劝说下，主动至上海市公安局闸北分局，如实供述了帮助杨某散装减肥颗粒胶囊的事实。
上述事实有下列证据证实：证据先行登记保存决定书及扣押物品照片，上海市食品药品检验所出具的检验报告书，粒可瘦田田雪清减润肠胶囊等八种检出药物的食品是否属于有毒、有害食品专家鉴定意见及上海市食品药品监督所出具的关于"粒可瘦田田雪清减润肠胶囊"等八种含有"西布曲明"等药物成分的食品是否属于有毒、有害食品的答复，公安机关从被告人杨某电脑内调取的销售记录，证人陈某、张某、周某、白某、高某、郭某等人的证言笔录，被告人杨某的供述及公安机关工作情况等证据

(四)判案理由
上海市闸北区人民法院认为："西布曲明"虽然于2010年10月才被国家明文禁止生产、销售和使用，但是作为药物，它和"酚酞"一样，均被禁止添加在食品中。根据《中华人民共和国食品安全法》对"食品安全"的定义，无毒、无害的食品，应当对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。由于食品与药品不同，消费者无需遵照医嘱，可以随意服用，因此即使暂时没有重伤、死亡等病例的出现，仍不能排除对人体造成慢性危害的巨大风险。此外，被告人杨某系在食药监管理部门的工作人员明确告知其不能继续销售查封的八类减肥保健食品的情况下，无视他人身体健康，仍通过网络对外进行销售，相比一般的门店经营，情节更为恶劣，故辩护人关于涉案减肥保健食品毒性、有害性轻微，被告人销售数量不大，属犯罪情节轻微，建议对杨某免予刑事处罚的辩护意见，不能成立，法院不予采纳。被告人杨某销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪，依法应予惩处。被告人杨某主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，属自首，可依法从轻处罚。陈某、张某虽系经杨某劝说前往公安机关，但指控两人的行为构成犯罪的证据不充分，故被告人杨某不具有立功情节。

(五)定案结论
上海市闸北区人民法院依照《中华人民共和国刑法》1997年《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第六十七条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑法》第十二条第一款的规定，作出如下判决：
1、被告人杨某以销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
2、违法所得及缴获的有毒、有害食品应予没收。

(六)解说
1、关于销售明知添加有药物成分的减肥保健食品是否构成销售有毒、有害食品罪的问题。
根据我国刑法第一百四十四条的规定，生产、销售有毒、有害食品罪，是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。本罪是选择性罪名。销售有毒、有害食品罪侵犯的客体是国家对食品卫生的管理制度和消费者的生命、健康安全，客观方面表现为在销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，主观方面由故意构成。因此，认定构成本罪的关键，主要在于把握好客观方面和主观方面。
本案中，被告人销售的八类减肥保健食品中均含有"西布曲明"、"酚酞"等药物成分，是否属于有毒、有害食品，是本案定性的关键。"西布曲明"和"酚酞"均系用于人体治疗的药品，根据《食品安全法》的规定，均被禁止添加在食品中。根据《食品安全法》对"食品安全"定义，无毒、无害的食品，应当对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。由于食品与药品不同，消费者无需遵照医嘱，可以随意服用，因此即使暂时没有重伤、死亡等病例的出现，仍不能排除对人体造成慢性危害的巨大风险。故只要在食品中添加了药物成分，无论添加的药物剂量是否超标或国家是否对该药物发布禁令，一律应当以"有毒、有害食品"论处。本案经专家鉴定，被告人销售的八类减肥保健食品均属于有毒、有害食品。因此，被告人在客观方面实施了销售有毒、有害食品的行为。
判断被告人对销售有毒、有害食品的主观故意，应包括知道和应当知道。本案中，被告人杨某作为一名长期从事保健食品经营的经销商，应当具备经营保健食品必备手续的常识，也应当清楚保健食品和普通食品存在一定的区别，对食品的安全性要求更高，其现无法提供正规进货渠道的相关证据，且在实际经营中，还委托陈某等人予以自行包装散装胶囊，显然与正规的操作流程不符，故可以推断杨某主观上对自己销售有毒、有害食品具有一定的概括认识。而在其产品被食药监部门查封并明确告知上述食品可能含有有毒、有害成分后，其仍然予以销售，主观明知的故意则更为明显。
2、关于销售有毒、有害食品罪应如何正确量刑的问题。
我国刑法第一百四十四条原规定犯生产、销售有毒、有害食品罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，依照刑法第一百四十一条的规定处罚。2011年5月1日施行的刑法修正案（八）对该条进行了修正，主要体现在删除了有关拘役和单处罚金刑的规定、未对罚金刑数额标准作具体规定等方面，加重了对犯本罪的处罚。由于本案被告人杨某的行为发生在刑法修正案（八）施行之前，根据从旧兼从轻的规定，应当适用原刑法中处刑较轻的规定。
根据本罪的罪状表述，本罪是行为犯，只要行为人实施了销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为，就构成犯罪既遂。此外，本罪没有对行为人的销售数额作出规定，也即无论销售数额多少，均不影响对本罪的认定。在对被告人量刑时，销售数量仅仅是量刑依据中的一方面，还要综合其他情节一并予以考量。本案中，被告人杨某的行为相比一般销售有毒、有害食品案件，更具社会危害性，应酌情从重处罚。主要体现在两个方面：其一，被告人除了门店经营，还通过网络进行销售，相比之下，形式更隐蔽、受众面更广，对于公安机关的侦查，乃至消费者的索赔维权都会产生不利影响；其二，被告人系食药监部门的工作人员明确告知其不能继续销售查封的八类减肥保健食品的情况下，仍无视他人的身体健康，通过网络对外销售，具有较大的主观恶性。考虑到被告人有自首行为，可以从轻处罚；至于被告人是否具有立功情节，由于陈某、张某的行为构成本罪证据尚不充分，故不能认定，但可酌情从轻处罚。辩护人关于被告人销售数量不大，属犯罪情节轻微，建议对杨某免予刑事处罚的辩护意见，不能成立，亦不适宜对被告人适用缓刑。因此，根据本案的犯罪事实和社会危害程度，结合被告人具有的从重、从宽情节，合议庭依法作出上述判决是正确的。
（杲祥华、龚雯）