（一）首部

1、判决书字号
一审判决书：上海市黄浦区人民法院（2010）黄民三（知）初字第28号。
二审判决书：上海市第二中级人民法院（2011）沪二中民五（知）终字第62号。

2、案由：著作权权属纠纷案

3、诉讼双方
原告（上诉人）：胡某 吴某
两原告的共同委托代理人孙昶林，上海市锦天城律师事务所律师。
被告（被上诉人）：上海美术电影制片厂
法定代表人汪某，上海电影（集团）有限公司副总裁。
委托代理人曹岭，上海市国泰律师事务所律师。
委托代理人陶宏，上海富兰德林律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织：
一审法院：上海市黄浦区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：凌崧；审判员：戚继敏；代理审判员：孙巾淋。
二审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：芮文彪；审判员：李国泉、袁秀挺。

6、审结时间：
一审审结时间：2011年8月4日
二审审结时间：2012年3月30日

（二）一审诉辩主张

1、原告胡某、吴某诉称
1、早在《葫芦兄弟》摄制组成立之前的1984年，原告胡某即开始创作"葫芦娃"造型美术作品并酝酿被告方的第一部系列剪纸动画片。与现代动画电影不同，当时的剪纸动画片需要导演用墨笔画出融剧情、文字、角色造型、拍摄方式于一体的分镜头台本。1984年3月和1984年5月原告胡某分别绘制《葫芦兄弟》第三集和第一、二集的分镜头台本，并勾勒出包含"葫芦娃"发型、脸型、体型、服装、颈饰等特征的基本美术造型，确立用七色区分七兄弟的原则。原告吴某强化其葫芦冠饰，将胡某创作的"葫芦娃"暗含葫芦形的菱形头饰、右边一片叶子改为头戴葫芦冠，左右各点缀一片叶子，并勾画出"葫芦娃"美术造型的正面完善稿、侧面稿和彩色稿，该美术造型经全厂征集评选于1985年年底被被告全部采用，并运用于影片之中，故两原告成为"葫芦娃"角色造型形象的原创作者。1986年3月至10月，原告胡某分别绘制《葫芦兄弟》第四集至第十三集分镜头台本，交由两个摄制组分别拍摄。2、1988年1月至6月原告胡某绘制《葫芦兄弟》续集《葫芦小金刚》六集分镜头台本。"金刚葫芦娃"的造型与"葫芦娃" 基本一致，仅改为身穿白衣、颈部佩戴金光闪闪的葫芦挂件。在上述两部影片的每集片尾均标明"造型设计: 进某、吴某"，即表明被告承认两原告系"葫芦娃"角色造型的创作人员。3、两原告从未利用被告的物质技术条件创作涉案影片的分镜头台本，原、被告双方就角色造型美术作品的著作权也无任何约定。被告所谓的组织影片主创人员深入生活与"葫芦娃"角色造型美术作品的创作无关。涉案影片的酬金和获奖奖励分配已收到，但其性质是劳务费，与涉案美术作品的著作权无关。虽然"葫芦娃"角色造型美术作品的最终定稿系被告决定，但其创作却是两原告主动而为，应属于职务作品，而非法人作品。4、虽然"葫芦娃"角色造型美术作品诞生于著作权法施行之日前，但由于本案涉及的作品仍在保护期内，故著作权法可回溯适用本案争议。在美术电影中，人物角色表演的载体是由人创作的美术作品所虚拟的形象造型，其角色造型美术作品先于电影而存在，根据著作权法的规定，可以独立于影片而由作者即两原告享有著作权，而且映射在影片中的"葫芦娃"形象的著作权也应归两原告所有，遂诉至本院，请求法院判令：1、确认《葫芦兄弟》及其续集《葫芦小金刚》系列剪纸动画电影中"葫芦娃"（即葫芦兄弟和金刚葫芦娃）角色形象造型原创美术作品的著作权归原告胡某、吴某所有；2、本案诉讼费由被告承担。

2、被告上海美术电影制片厂辩称
1、系争角色造型是由两原告等人绘制草稿张贴于摄制组内，经组内人员集体讨论修改，并经厂创作办公室、艺术委员会反复讨论，提出修改意见并不断完善，最终由厂艺术委员会审定。原告胡某依据定稿的剧本、角色造型、背景设计，绘制分镜头台本，该项工作是导演的职责。被告并不否认两原告对系争角色造型所作贡献，但作品的创作系在被告领导下，体现法人的意志，并由法人承担责任，系法人作品。署名为两原告，是因为成立摄制组时确定的工作岗位是由两原告负责造型设计，并由两原告具体执笔。2、涉案影片的摄制是在计划经济体制的背景下，被告根据国家下达的制片任务指标编制拍摄计划，报电影局审批后成立摄制组投入拍摄，所有的摄制人员均受被告指派，工作任务由被告分配，应系摄制组集体创作的作品，影片完成后也由国家按计划统包统销。涉案影片的主创人员深入生活、投资拍摄、制作、出版发行等费用均由被告承担。当时著作权法尚未颁布，双方不可能签订合同约定著作权的归属。 3、根据单位规章制度的规定，导演每年需完成一部长片（约20分钟）或二部短片（约10分钟）的工作任务，其他创作人员参照导演的标准完成相应的工作。自《葫芦兄弟》影片开始，对创作人员首次实行酬金制，《葫芦兄弟》还获得国内外多个奖项，奖励已按比例发放给主创人员。4、创作"葫芦娃"角色造型是为了拍摄影片，影片中的"葫芦娃"形象是连续的、动态的，截取任何一副画面而单独使用，缺乏法律依据。角色造型不可以脱离影片单独使用，即使可以单独使用，也应由被告享有著作权，这样更有利于动漫产业的发展。综上，被告请求驳回原告的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
上海市黄浦区人民法院经审理查明：
一、两原告在被告处的履历情况
1953年，胡某进入美影厂工作，历任动画设计、动作设计、造型设计、导演、艺术委员会副主任等职。1964年8月，吴某进入美影厂工作，历任动作设计、造型设计、作监、导演等职。二人分别于1988年3月和1996年10月被评为一级导演和一级美术设计师。
二、涉案影片的创作背景
1985年11月9日，美影厂向文化部电影局上报1986年题材计划，在暂定节目项下共有各类影片四十本，其中包含剪纸片《七兄弟》(民间故事)八本。1987年1月12日，上海电影总公司向上海市人民政府报告《上海电影总公司一九八六年工作概况》中称，"今年美术片生产的主要突破是，根据广大观众特别是少年儿童的要求，在系列片创作方面作了尝试，包括剪纸片《葫芦兄弟》在内的五个系列影片，试映后获得不同程度的好评，也满足了社会对于国产系列美术片的要求。"
证人沈某(时任涉案影片的动作设计)、龚某(时任涉案影片的动作设计和绘景)、沈某2(时任涉案影片的动作设计)证实：1986年前后，导演等创作人员均需完成美影厂创作办公室每年下达的任务指标，导演每年需完成一部长片(约20分钟)或二部短片(约10分钟)，主要由美影厂指派任务，其他创作人员跟随导演完成相应工作量，创作成果均归属于单位。
三、"葫芦娃"造型设计及影片的创作
1984年，美影厂的文学组编剧杨某根据民间故事《七兄弟》创作了《七兄弟》文学剧本大纲。1985年底，美影厂成立《七兄弟》影片摄制组，指派胡某、周某、葛某担任导演，胡某、吴某担任造型设计，二人绘制了"葫芦娃"角色造型稿。葫芦七兄弟的造型一致，其共同特征是：四方的脸型、粗短的眉毛、明亮的大眼、敦实的身体、头顶葫芦冠、颈戴葫芦叶项圈、身穿坎肩短裤、腰围葫芦叶围裙，葫芦七兄弟的服饰颜色分别为赤、橙、黄、绿、青、蓝、紫。胡某先后绘制《葫芦兄弟》十三集分镜头台本。为加快影片拍摄进度，1986年1月至12月，美影厂成立单、双集摄制组。经比对，分镜头台本中的"葫芦娃"角色造型与影片中的"葫芦娃"外形基本一致，前者为黑白、笔法简略、前后呈现细节上的诸多不一致。后者为彩色、画工精致、前后一致。1988年，胡某先后绘制《葫芦小金刚》六集分镜头台本，"金刚葫芦娃"的造型与"葫芦娃" 基本一致，仅改为身穿白衣、颈项佩戴金光闪闪的葫芦挂件，以示"金刚葫芦娃"由葫芦七兄弟合体而成。
四、涉案影片的署名
中华人民共和国广播电影电视部电影事业管理局(以下简称广电部电影局)编印的影片目录显示，《葫芦兄弟》、《葫芦小金刚》每集的美术设计基本上均署名为吴某、进某、常某。《葫芦兄弟》每集完成台本和1996年美影厂出品的葫芦兄弟系列VCD光盘的每集片尾工作人员名单显示，单集创作人员包括编剧：姚某、杨某、墨某，导演：胡某、葛某，造型设计：吴某、进某，等等；双集创作人员包括导演：胡某、周某，造型设计：吴某、进某，等等。《葫芦小金刚》每集完成台本的片尾工作人员名单显示，编剧：姚某、墨某，造型设计：吴某、进某，总导演：胡某，等等。
五、涉案影片的发行和播映
1987年3月和1988年3月，广电部电影局分别编印的1986年、1987年影片目录显示：1986年完成《葫芦兄弟》第一集至第九集，1987年完成《葫芦兄弟》第十集至第十三集。1990年3月、1991年3月和1992年3月，广电部电影局分别编印的1989年、1990年、1991年影片目录显示：1989年完成《葫芦小金刚》第一集至第三集，1990年完成《葫芦小金刚》第四集至第五集，1991年完成《葫芦小金刚》第六集。涉案影片上映时先是以剪纸动画片的形式在电视台播出，后在电影院公映。1996年，美影厂将涉案两部影片制作成六盒VCD进行出版发行，该出版物的封套显示：上海美术电影制片厂出品，上海电影音像出版社出版发行。2008年，美影厂将《葫芦兄弟》十三集合成制作成一部电影进行公开放映。涉案影片的投资拍摄、拷贝洗印、出版发行，在电视台和电影院播映、音像市场发行等费用均由美影厂出资。
六、涉案影片的奖励分配
1988年1月15日，美影厂创作办公室向广电部电影局推荐包括剪纸片《葫芦兄弟》(第三、四集)在内的共四部影片评选1986年优秀影片。1988年5月20日，美影厂向广电部电影局上报参加1986年、1987年优秀影片颁奖大会名单，其中包括《葫芦兄弟》影片的代表：导演胡某和动作设计沈某。1988年8月19日，美影厂向《葫芦兄弟》影片的创作人员发放1986年优秀影片奖的奖金7,000元。此外，《葫芦兄弟》还获得1987年儿童电影"童牛奖"。
以上事实，有原告胡某提供的《葫芦兄弟》、《葫芦小金刚》分镜头台本节选70页，中国社会出版社出版林某所著的《民间故事》2006年9月第1版第49-52页，两原告提供的上海市高级人民法院（2009）沪高民三（知）终字第7号民事判决书，被告提供的1988年3月胡某《高级专业技术职务评审呈报表》，1990年6月胡某《出国人员审查表》，1990年10月5日胡某《中国共产党党员登记表》，1992年2月吴某《干部履历表》，2001年11月吴某《职工登记表》和《高级专业技术职务评审呈报表》，《葫芦兄弟》十三集完成台本，《葫芦兄弟》剧本第二稿共十二集（除第7集外），《葫芦小金刚》六集完成台本，广电部电影管理局编印的1987年、1988年、1990年、1991年、1992年影片目录，上海美术电影制片厂出品的葫芦兄弟系列VCD光盘共6盒，1985年11月9日被告向文化部电影局《上报1986年题材（产量）计划》，1986年3月3日上海电影总公司向所属各单位、各部门所作的《一九八六年各项任务指标安排》，1986年8月18日广电部电影管理局向所属各电影制片厂、影业公司所作的《关于颁发一九八五年优秀影片奖金事》，1987年1月12日上海电影总公司向上海市人民政府所作的《上海电影总公司一九八六年工作概况》，1988年1月15日上海美术电影制片厂创作办公室致广电部电影管理局推荐优秀影片函，1988年5月20日被告向广电部电影管理局《上报参加1986、1987年优秀影片颁奖大会名单》及要求对《葫芦兄弟》影片给予奖励优惠的函，1988年8月19日被告财务记帐页,沈某、龚某、沈某2证人证言及原、被告陈述予以证实。

（四）一审判案理由
上海市黄浦区人民法院依据上述事实和证据认为："葫芦娃"造型设计的作者首次以线条勾勒出"葫芦娃"的基本形象，塑造出炯炯有神、孔武有力、天真可爱的"葫芦娃"角色造型，并以七色区分七兄弟，体现了作者的匠心独运与绘画技巧，其通过手工绘制而形成的视觉图像，结合线条、轮廓、服饰以及颜色的运用形成特定化、固定化的"葫芦娃"角色造型，已不再停留于抽象的概念或者思想，具有艺术性、独创性和可复制性，符合我国著作权法规定的作品的构成要件，应当受到我国著作权法的保护。至于"金刚葫芦娃"，因其与"葫芦娃"的基本造型并无二致，仅在衣服的颜色和颈部佩饰方面稍做改动，故不构成新的作品，可归结为一个"葫芦娃"角色造型。故应认定"葫芦娃"角色造型构成美术作品。
对于"葫芦娃"角色造型由谁创作的问题，胡某和吴某提供的证据尚不足以证明其独立创作了"葫芦娃"角色造型美术作品。但是，涉案影片的影片目录、每集的完成台本和1996年美影厂出品的葫芦兄弟系列VCD光盘的每集片尾工作人员名单均显示，造型设计：吴某、进某，对该署名自影片创作完成至今双方均无异议，美影厂亦承认胡某、吴某对系争造型所作的贡献。根据我国著作权法的规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者，据此可认定，胡某和吴某共同创作了"葫芦娃"角色造型美术作品。
法院认为，第一，从当时的社会背景来看，在涉案影片创作时，我国正处于计划经济时期，美影厂作为全民所有制单位，影片的创作需严格遵循行政审批程序，影片的发行放映需严格遵循国家的计划安排，如根据上级单位下达的年度指标任务上报年度创作题材规划，根据年初规划组织安排人员落实，创作成果归属于单位，单位并将创作成果交由相关单位统一出版发行，年底向上级单位、政府部门等汇报各项指标任务的完成情况等。在作品创作的当时，胡某和吴某作为美影厂的造型设计人员完成厂方交付的工作任务正是其职责所在，其创作的成果归属于单位是毋庸置疑的行业惯例，也是整个社会的一种约定俗成。第二，从法律法规的规定来看，当时著作权法尚未颁布，《中华人民共和国民法通则》第九十四条仅原则性地规定，公民、法人享有著作权(版权)，依法有署名、发表、出版、获得报酬等权利。对于电影作品著作权的归属及电影作品中哪些作品可以单独使用并由作者单独行使著作权均未作出规定。现已失效的《图书、期刊版权保护试行条例》可供参照，其中仅规定，用机关、团体和企业事业单位的名义或其他集体名义发表的作品，版权归单位或集体所有。我们更无法要求本案当事人在系争造型创作时，能够预先按照1991年6月1日起施行的著作权法的规定，就职务作品著作权的归属以合同的形式进行明确约定。因此，认定胡某和吴某对其创作的作品于创作的当时享有著作财产权缺乏法律依据。第三，从单位的规章制度来看，根据美影厂的规定，在涉案影片创作的当时，导演等均需完成厂创作办公室每年下达的任务指标，其他创作人员跟随导演完成相应工作量。美影厂就涉案影片成立了摄制组，并指派胡某担任导演，胡某、吴某任造型设计，此系完成美影厂交付的工作任务。可见，完成法人交付的工作指标任务，取得工资、奖金及相关的医疗、分房等福利待遇，创作成果则归属于法人，符合当时社会人们的普遍认知，也是社会公众普遍认同的行为准则。第四，从取得的奖励来看，根据有关规定，美影厂自1986年1月1日起对创作人员实行酬金制，并对分给导演的奖金适当提高数额，由此说明在当时的历史条件下国家对影片主创人员创造性劳动的鼓励、尊重及对其价值的认可。胡某、吴某就系争造型的作品创作已取得远高于工资性奖金的酬金和奖励，自涉案影片最初播映的1986年起至2010年二人起诉之日前的24年间，也没有证据表明二人曾就酬金和著作权归属向美影厂提出过异议。综上，根据系争造型创作当时的时代背景、历史条件和双方当事人的上述行为，可以认定"葫芦娃"角色造型美术作品的著作权由美影厂享有，胡某、吴某仅享有表明其作者身份的权利。
法院认为，"葫芦娃"形象之所以能够成为家喻户晓、深受观众朋友喜爱的动画形象，其知名度的形成有赖于：一是美影厂于1986年作出的投资拍摄《葫芦兄弟》系列剪纸动画电影的决定；二是美影厂在1986年至1991年期间连续不断地推出《葫芦兄弟》、《葫芦小金刚》共十九集系列剪纸动画电影；三是二十多年来美影厂通过电视台播映、电影院放映、发行VCD等载体形式，公开、广泛、持续、全面地传播涉案影片及所涉的"葫芦娃"形象，使之成为具有机智、勇敢、正义、协作等精神品质的可爱中国男童的代表，在广大的少年儿童乃至成人社会中产生良好的公众效应，在社会公众中享有较高的知名度，胡某、吴某对于美影厂的上述投资、出版发行等行为均未表示异议。因此，从民法的公平原则角度出发，对于"葫芦娃"形象的整体性和知名度所作的贡献均应归功于美影厂，故对胡某、吴某关于影片中"葫芦娃"形象的著作权归其所有的主张，不予支持。

（五）一审定案结论
上海市黄浦区人民法院根据《中华人民共和国著作权法》第三条第(四)项、第十一条第一款、第二款、第四款、第十五条、第十六条第二款第(二)项、第六十条、第六十一条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第(八)项、第(十一)项、第十一条第一款、《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，判决：对原告胡某、吴某要求确认《葫芦兄弟》及其续集《葫芦小金刚》系列剪纸动画电影中"葫芦娃"(即葫芦兄弟和金刚葫芦娃)角色形象造型原创美术作品的著作权归原告胡某、吴某所有的诉讼请求，不予支持。

（六）二审情况

1、二审诉辩主张
判决后，胡某、吴某不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判确认《葫芦兄弟》及其续集《葫芦小金刚》系列剪纸动画电影中"葫芦娃"(即葫芦兄弟和金刚葫芦娃)角色形象造型原创美术作品的著作权归上诉人胡某、吴某所有。其主要上诉理由为：1、上诉人提供的前三集分镜头台本中的"葫芦娃"形象是葫芦兄弟和金刚葫芦娃角色形象的原创美术作品，是由上诉人于1984年创作完成的，原审法院对此事实认定有误；2、上诉人对"葫芦娃"职务作品应享有完整的著作权，而非仅有署名权，原审法院适用《中华人民共和国著作权法》第十六条第二款，属适用法律错误。
被上诉人美影厂辩称，不同意上诉人的上诉请求，分镜头台本不能证明上诉人享有"葫芦娃"造型著作权，该分镜头台本形成于造型确定之后。被上诉人坚持其在原审中所持观点，即《葫芦兄弟》影片和"葫芦娃"形象是在美影厂的集体领导下创作完成的，属于法人作品。

2、二审事实和证据
根据上诉人的申请，本院在二审中通知证人严定宪(时任美影厂厂长)、蒋友毅(时任美影厂创作办公室主任)出庭作证。根据证人证言及相关证据，本院查明，上世纪八十年代中期起，美影厂倡导创作系列动画电影。1984年，杨某创作《七兄弟》文学剧本梗概，该素材被厂方认可。其后，胡某独立创作了《葫芦兄弟》的若干台本及造型初稿，后经吴某补充修改"葫芦娃"造型，报美影厂创作办公室审核，通过后再报厂长审批。1985年11月，《葫芦兄弟》(最初名为《七兄弟》)正式立项，成立摄制组，开始进行拍摄。其时，美影厂并无关于作品权利归属的规定，厂方与作者均缺乏著作权的概念，谈论权利的问题，是"很不光彩的事情"。《葫芦兄弟》动画片在拍摄时，蒋友毅曾明确要求创作人员不得在影片拍摄期间将连环画对外投稿，但制片完成之后是否投稿，则厂方不干涉。
上海市第二中级人民法院经审理查明，原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。

3、二审判案理由
上海市第二中级人民法院认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人胡某、吴某的上诉请求不能成立。

4、二审定案结论
上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

（七）解说
根据著作权法的一般规则，创作作品的公民为作者，作者享有作品的著作权。但是，在某些特殊情况下，著作权也可能依约定或者法定而归属于作者以外的其他自然人、法人或其他组织。例如，如果作品系委托作品或职务作品，作品的著作权则可能依双方约定而归属于委托人或者单位；如果作品符合法律规定的法人作品的构成要件，则作品虽由具体个人完成，但著作权仍归属于法人。
本案中，当事人双方的另一个争议焦点便是，葫芦娃动画角色造型的著作权应当归谁享有？对此，双方各执一词，原告主张涉案动画角色造型美术作品系职务作品，由于原被告之间无特殊约定，因此，著作权应当由作者享有；被告则主张涉案动画角色造型美术作品系法人作品，其著作权当由单位享有。由于涉案作品及涉案动画片创作时尚处于计划经济时期，著作权法未颁布实施，无相应法律可供参照，双方对涉案作品的权利归属亦未有过明示约定，故本案一、二审法院综合考量涉案作品的性质、时代背景、双方实际履行情况等因素，作出了正确的判断。
1、涉案动画角色造型不属于法人作品
我国《著作权法》第 11 条第 3 款规定，由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。同时，著作权法第16条第1款规定，公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。鉴于法人意志的执行者只能且必然是自然人，其即便在执行法人意志的过程中也不免会带有强烈的主观能动性；而职务作品的作者为完成工作任务而创作作品，其创作本身亦不可避免需要符合单位所设定的工作要求，某种程度上也体现了一定的单位意志，因此，法人作品和职务作品常常成为诉讼双方争议的焦点，也是司法判定的难点。司法实践中，法人作品和职务作品的区分，需要从创作者与单位之间的关系、创作过程、物质技术条件的提供、作品体现的意志、作品责任的承担等方面综合予以判断。
以本案为例，首先，两原告系被告的员工，其创作葫芦娃动画角色造型是基于被告的工作安排，也是其工作职责所在。对此，双方均无异议，从这个角度而言，涉案作品符合职务作品的基本构成要件。其次，从涉案作品的创作过程来看，被告陈述涉案作品系由两原告绘制草稿，经组内人员集体讨论修改，最终由厂艺术委员会审定，并据此认为其系集体创作，应属法人作品。我们认为，涉案作品系美术作品，其创作带有强烈的创作者个性化色彩，而且被告关于两原告绘制涉案作品草稿的陈述恰巧印证了系两原告完成了涉案作品"从无到有"的过程，作品体现了两原告的思想、意志和情感。被告没有提供证据证明摄制组的集体讨论结果或厂艺术委员会的审定对两原告的涉案作品草稿进行了实质性改变，故最多只能认为是为两原告的创作提供了帮助，不能认为作品是被告单位集体意志的体现。最后，根据法律规定，法人作品的作者是法人或者其他组织，即单位。换言之，单位对于法人作品享有包括署名权在内的完全的著作权，如果认定涉案作品系法人作品，则其署名应为单位而非个人，而被告在涉案动画片中多次将造型设计署名为两原告，其主张显然与事实不符。综合以上因素，我们认为，涉案葫芦娃动画角色造型美术作品系由两原告共同为完成单位工作任务而创作完成，故属于职务作品而非法人作品。
2、涉案动画角色造型属于特殊职务作品
著作权法第16条规定的职务作品有两类：一类是一般职务作品，即著作权由作者享有，但单位有权在业务范围内优先使用；另一类是特殊职务作品，即作者只享有署名权，著作权的其他权利由单位享有。我们认为，双方当事人的确没有就系争作品的著作权归属签订书面合同，但这是特定历史条件下的行为，难以要求本案当事人在作品创作当时，就预先按照著作权法的规定，对职务作品著作权的归属作出明确约定。同时，因为当时的法律法规对此问题也无规范，故应深入探究当事人行为时所采取的具体形式及其真实意思表示，在此基础上才能正确判断系争职务作品著作权的归属。
首先，就当时的法律环境来看，我国尚未建立著作权法律制度，社会公众也缺乏著作权保护的法律意识。针对动画电影的整个创作而言，完成工作任务所创作的成果归属于单位，是符合当时人们的普遍认知的。其次，在《葫芦兄弟》拍摄完成以后，被告已经就两原告创作系争造型的作品予以奖励，符合当时的政策规定及行为人的行为预期。再次，在《葫芦兄弟》动画片拍摄过程中，时任美影厂创作办公室主任的蒋友毅曾明确要求创作人员不得对外投稿，而作为创作人员的两原告并未对此提出异议。也就是说，两原告以实际行为遵守了被告的规定。最后，在系争造型创作完成后至两原告本案起诉前的24年间，两原告从未就涉案"葫芦娃"角色造型的著作权向被告提出异议。这一系列事实表明，双方当事人均认可被告有权对动画电影的角色形象造型进行支配。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第2条规定："当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的"其他形式"订立的合同。但法律另有规定的除外。"结合上述分析，我们认为，基于涉案作品产生于计划经济时代，在当时特殊的时代背景下，虽然原被告双方之前未有关于涉案作品权利归属的任何书面或口头约定，但原被告双方多年来以实际行为达成了"涉案作品由单位支配"的默契，从而形成了事实契约关系，属于前述法条所规定的"以其他形式订立的合同"。因此，涉案作品属于著作权法第16条第2款第（2）项规定的特殊职务作品，即"合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品"，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人享有，可给予作者一定的奖励。从诚信的角度出发，两原告不得在事后作出相反的意思表示，主张系争角色造型美术作品的著作权。这一结论恰当划分了权属，有效平衡了当事人的利益，充分体现了知识产权司法政策导向，有力促进了文化产业的发展。
（芮文彪　袁秀挺　孙巾淋）