（一）首部

2、案由：职务侵占罪。

3、诉讼双方
公诉机关：广州市番禺区人民检察院，代理检察员赵庆光。
被告人：曾某，男，1974年9月22日出生，汉族，广东省广州市人，文化程度大专。曾就职于原广州市农村信用合作联社番禺信用社（现广州农村商业银行股份有限公司番禺支行）涌口分理处。因本案于2010年11月16日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。
辩护人：戴辉勇，广东格林律师事务所律师

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：广州市番禺区人民法院
合议庭组成人员：审判长：麦雄杰；人民陪审员：陈毅能；人民陪审员：梁家健。

6、审结时间：2011年4月13日

（二）诉辩主张

1、公诉机关指控
广州市番禺区人民检察院指控，被告人曾某利用在原广州市农村信用合作联社番禺信用社（现广州农村商业银行股份有限公司番禺支行）涌口分理处工作的便利，于2005年8月，利用客户杜某的旧存折及客户梁某在该信用社的磁条资料，伪造出一个新的户名为梁某的存折，后在2005年8月12日至9月30日期间，使用该伪造的存折，分多次提取该客户名下在该信用社的存款合计78000元人民币，并用于购买足球彩票挥霍完毕。2006年2月27日，被告人曾某在辞职前，一次性将78000元人民币存入上述帐户内。2006年6月，被告人曾某从该信用社离职。2007年10月29日至12月10日期间，被告人曾某使用上述伪造的存折，分多次从该帐户内取款合计78800元人民币。公诉机关就指控的事实向法庭提供了被害单位员工的报案陈述、证人证言、书证材料、抓获经过及被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人曾某无视国家法律，使用伪造的金融票据骗取财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第二款之规定，构成金融凭证诈骗罪。提请本院依法判处。

2、被告人辩称
被告人曾某承认控罪。
辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议，辩称被告人曾某是初犯，主观恶性不大，与单纯侵财挥霍的行为有所区别；且其认罪态度好，有悔罪表现，并由其家属退回全部赃款，建议法庭对其从轻处罚并适用缓刑。

（三）事实和证据
广州市番禺区人民法院经审理查明：被告人曾某利用在原广州市农村信用合作联社番禺信用社（现广州农村商业银行股份有限公司番禺支行）涌口分理处担任负责人的职务便利，在日常工作中掌握储户梁某在该行开设的账户极少现金出入并没有预设取款密码等信息，后于2005年8月被告人曾某利用自己的操作号以"更新磁条交易"的操作将储户梁某账户存折的信息重新读入其持有的储户杜某的旧存折，并通过粘贴、涂改存折账户名等手法伪造出一个新的户名为梁某的存折，后在2005年8月12日至9月30日期间，被告人曾某使用该伪造的存折，分多次提取该客户名下在该信用社的存款合计人民币78000元，并用于购买足球彩票挥霍完毕。2006年2月27日，被告人曾某在辞职前，一次性将人民币78000元存入上述帐户内。2006年6月，被告人曾某从该信用社离职。2007年10月29日至12月10日期间，被告人曾某又使用上述伪造的存折，分多次从该帐户内取款合计人民币78800元。
另，案发后，首先由广州农村商业银行股份有限公司番禺支行将被告人曾某侵吞的上述人民币78800元及利息共计80067.47元赔付给梁某；后上述款项由被告人曾某退赔给广州农村商业银行股份有限公司番禺支行。
对于上述事实，被告人曾某在庭审中并无异议，且有被害单位员工黄某某的报案陈述、证人杜某某的证言、被告人曾某存取款的凭条、梁某银行账户的流水清单、广州农村商业银行股份有限公司番禺支行出具的证明、营业执照、抓获经过及被告人曾某以往的供述等证据证实，足以认定。

（四）判案理由
广州市番禺区人民法院经审理认为：关于本案被告人曾某犯罪行为的定性问题，首先，从行为侵犯的客体来看，被告人曾某的犯罪行为所侵犯的是其工作单位-原广州市农村信用合作社番禺信用社的财产所有权和单位的管理制度。虽然从表面看，被告人曾某是从储户梁某的账户内取走款项，但实际上储户一旦将钱存入银行，银行就负有保管、支付款项的职责，储户款项若被他人冒领，银行则需全额赔偿；且事实上本案事发亦是因储户梁某到银行要求取款未果而引发的，其后银行亦在被告人曾某归案前已将被曾某取走的款项全额退赔给梁某，由此可见，本案被告人曾某行为所侵犯的不是他人财产所有权和国家金融票据的管理制度。其次，从本案的客观方面分析，被告人曾某利用职权查询银行储户账户发现梁某账户极少资金出入，且没有预留密码，继而通过贴改旧存折、重新读入存折磁条信息等手法伪造了储户梁某的存折并取走款项，其一系列行为均是利用了其作为该信用社分理处负责人的职责和权限等便利条件，且上述行为在本次犯罪中起关键作用，其行为完全符合职务侵占罪的全部构成要件，构成职务侵占罪，应以该罪名对被告人曾某定罪处刑。

（五）定案结论
被告人曾某身为公司、企业员工，无视国家法律，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人曾某犯罪事实清楚，证据确实、充分，惟指控罪名有误，本院予以纠正。鉴于被告人曾某自愿承认其全部罪行，态度较好；且案发后其家属已退赔全部的损失，有悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，本院决定对被告人曾某从轻处罚并适用缓刑。辩护人上述辩护意见有理部分，本院予以采纳。综合本案被告人的犯罪情节、犯罪性质及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第七十二条、第七十三条的规定，判决如下：
被告人曾某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年。

（六）解说
本案中被告人曾某，利用其作为银行工作人员的职务之便，伪造他人银行存折并擅自提取其中存款非法占为己有，其行为既触犯了我国刑法关于金融凭证诈骗罪的规定，同时触犯了职务侵占罪的相关规定，就本案而言，对被告人曾某的行为应认定为职务侵占罪，其理由如下：
1、 法条竞合情形下特殊法优于普通法的法律适用原则要求。
法条竞合，是指因刑法对法条之错综复杂的规定，而出现一个犯罪行为同时符合数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情形。本案中，被告人曾某使用伪造的银行存折，骗取他人财物，数额较大构成了金融凭证诈骗罪，同时其作为银行工作人员，利用职务之便查询储户信息并伪造存折进而非法占有本单位财产，也构成职务侵占罪，由于被告人只实施了一个犯罪行为，只能以一个罪名加以定罪处罚，因而此种情形下就构成了金融凭证诈骗罪与职务侵占罪的法条竞合关系。此处之所以两个罪名之间可以形成法条竞合关系，主要在于犯罪主体的特殊身份，职务侵占罪是对实施金融凭证诈骗的主体为有特殊身份的工作人员，利用其身份产生的职务之便实施金融凭证诈骗中的诈骗行为时所作出的特别规定。因而在此情况下，职务侵占罪对金融凭证诈骗罪实质上是特别条款与普通条款的关系。按照法条竞合情形下特别法优于普通法的法律适用原则，对被告人的行为应认定为特别法规定的罪名，即认定为职务侵占罪。
2、 从我国刑法对保险诈骗罪与职务侵占罪罪名的转化规定来看，本案中认定为职务侵占罪更加符合立法原意。
我国刑法第198条规定，投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的，构成保险诈骗罪；而刑法第183条规定，保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，按职务侵占罪定罪处罚。从上述规定可以看出，同样是编造未发生的保险事故进而骗取保险金的行为，只因主体是否具备保险公司工作人员的身份以及利用该身份的带来的职务之便，罪名认定便完全不同。由此可见，实施主体是否具有特殊身份，是否利用职务之便对犯罪行为的定性至关重要，我国立法将此种情形下的保险诈骗明确规定为职务侵占罪，有利于揭示该犯罪行为的职务犯罪性质及其社会危害性，便于司法更加准确地定罪量刑。同理可知，对于具有银行工作人员身份的人利用其职务之便伪造银行单据骗取他人财物的行为，也应认定为职务侵占罪，而非金融凭证诈骗罪。虽然目前我国刑法尚无条文对此明确作出规定，但是探究其立法原意，从更加准确地定罪量刑的角度来看，在立法尚未及时完善的情况下，在司法实践中作出符合立法原意的认定是更加合理的。
3、 从犯罪的构成要件来看，认定为职务侵占罪更精确。
首先，从犯罪行为侵犯的客体来看，本案被告人的行为侵犯的主要是公司的财产所有权与其所在银行的内部管理制度。储户一旦将钱存入银行，银行即负有保管存款和案约定支付存款及利息的义务，非因储户的过失导致该存款被第三人提取的，银行应该承担对储户的赔偿责任。本案中被告人曾某利用伪造的存折提取储户存款的行为，其首先是侵犯了银行的财产权。其次，其作为银行工作人员，制作存折的行为在其职权范围之内，被告人在其职权范围之内进行的职务行为即使其间存在失误或者违规情况，也同非金融机构工作人员出于非法占有他人财产目的而擅自伪造、变造的行为有着本质的区别，后者违反的是金融凭证诈骗罪的客体即国家金融票证管理制度，而前者更多的是违反单位的内部管理制度。
其次，从犯罪构成的客观方面来看，"利用职务之便"在本案认定中起关键作用。本案中被告人伪造存折成功的关键环节，一是被告人掌握了储户梁某在该行开设的账户极少现金出入并没有预设取款密码等信息，二是以"更新磁条交易"的操作将储户梁某账户存折的信息重新读入储户杜某的旧存折，而上述行为均是被告人利用其职权，在工作范围之内实现的，尤其是"更新磁条交易"的操作是被告人通过其自己的操作号才实现的。上述一系列的行为足以说明了被告人曾某利用了职务之便的事实，且该事实在认定职务侵占罪中起关键作用。其后被告人从存折中取出七万余元，并非法占为己有，且数额较大，认定为职务侵占罪，理由是充分、合理的。
（张培芹）