一、首部

（一）裁判书字号
一审判决书：北京市第二中级人民法院（2010）二中刑初字第1952号刑事判决书。
二审裁定书：北京市高级人民法院（2011）高刑终字第512号刑事裁定书。

（二）案由：操纵证券市场罪

（三）诉讼双方
公诉机关北京市人民检察院第二分院。
被告人汪某，男，北京首放投资顾问有限公司法定代表人。因涉嫌犯操纵证券市场罪于2008年11月8日被羁押，同年12月16日被逮捕，2009年5月16日被监视居住，同年9月28日被逮捕。

（四）审级：二审。

（五）审判机关和审判组织
一审审判机关：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长白波，审判员赵静，人民陪审员崔晓军。
二审审判机关：北京市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长王某某5，审判员蔡云霞，审判员闫颖。

（六）审结时间
一审审结时间：2011年8月3日。
二审审结时间：2012年3月13日。

二、诉辨主张

被告人汪某辩称：指控的事实是公司业务的一部分，公司推荐股票是集体讨论决定，属于公司行为，其没有实施利用公司推荐股票的行为，其实施的55次交易的行为也是公司行为，不是个人行为，该行为符合市场规律，符合投资者心理，符合公司利益。
汪某辩护人的辩护意见是：汪某个人通过短线交易模式买卖证券的行为，不属于刑法规定的操纵证券市场行为，且其行为未达到法定的追诉标准，不符合操纵证券市场罪的客观要件和主观要件。汪某不具有操纵证券市场的主观故意，其行为被证监会认定为违法，但未达到刑法所规定的情节严重程度，不应作为犯罪处罚，且证监会已对汪某作出行政处罚，不应再对其适用刑罚。即使汪某的行为构成操纵证券市场罪，其向证监会、朝阳公安分局主动投案的行为亦构成自首，依法应予从轻、减轻处罚。

三、事实和证据
一审法院公开审理查明：
被告人汪某在担任北京首放投资顾问有限公司负责人期间，在2006年7月至2008年3月间，先后利用其本人及他人的身份证开立了其实际控制的沪、深证券帐户，并使用上述账户，在中信证券北京北三环中路营业部、国信证券北京三里河营业部等证券营业部开立了10余个资金帐户用于证券交易。同时，在中国工商银行开立了10个银行账户，用于证券交易资金的存取和划转。2007年1月9日至2008年5月21日间，被告人汪某采取先买入“工商银行”、“中国联通”等38只股票，后利用首放公司名义通过“新浪网”、“搜狐网”、上海证券报、证券时报等媒介对外推荐其先期买入的股票，并在股票交易时抢先卖出相关股票，人为影响上述股票的交易价格，获取个人非法利益。根据中国证券监督管理委员会统计，在首放公司推荐股票的内容发布后，相关38只股票交易量在整体上出现了较为明显的上涨：个股开盘价、当日均价明显提高；集合竞价成交量、开盘后1小时成交量成倍放大；全天成交量大幅增长；当日换手率明显上升；参与买入账户明显增多；新增买入账户成倍增加。汪某采取上述方式操纵证券市场55次，累计买入成交额人民币52.6亿余元，累计卖出成交额人民币53.8亿余元，非法获利共计人民币1.25亿余元归个人所有。
被告人汪某于2008年11月8日被抓获归案，上述违法所得已于案发后被追缴。
一审法院认定上述事实的证据有：证人董某、陈某、龚某某、汪某某1、汪某某2、汪某某3、汪某某4、吴某某、汪某某5的证言及中国证券监督管理委员会出具的《关于汪某操纵市场行为认定意见的函》、《关于北京首放咨询报告发布后相关证券价格和交易波动情况的分析报告》、首放公司企业法人营业执照等相关工商材料、资格证书、经营许可证、东方财富信息股份有限公司（eastmoney.com）出具的情况说明、首放公司出具的《授权书》、北京搜狐互联网信息服务有限公司（sohu.com）出具的《关于北京首放在搜狐证券的相关信息发布的说明》、《上海证券报》出具的《关于北京首放相关问题的情况说明》、《证券时报》出具的《情况说明》、深圳市全景网络有限公司（p5w.net）出具的《情况说明》、首放公司在互联网、报纸等媒体上发布的证券市场分析文章、汪某使用本人和借用他人身份证件开立的证券公司资金账户、股票账户资料及相关交易水单、汪某使用本人和借用他人身份证件开立的用于银证互转或第三方存管的银行资金账户开户资料、对账单、涉案关联账户抢先交易一览表、中国证监会[2008]23号市场禁入决定书、中国证监会[2008]42号行政处罚决定书、公安机关出具的案发经过及到案经过、户籍材料、法律手续、扣押物品清单、北京市西城区人民法院（2009）西执字第3225号、3579号行政裁定书、执行通知、非税收入一般缴款书、中国证券监督管理委员会办公厅2011年3月21日出具的证监办函[2011]48号《关于汪某罚没款执行金额情况的函》等书证以及被告人汪某的供述。
二审审理期间，北京市人民检察院向法庭提交北京市公安局公共交通安全保卫分局预审大队出具的证明材料一份，证实有关单位未严格依法对汪某执行监视居住。二审法院依法予以确认。二审经审理查明的事实和证据与一审法院判决所作认定相同。

四、判决理由
一审法院认为：被告人汪某无视国家法律，为获取不正当利益，操纵证券市场，侵害了国家对证券交易的管理制度和投资者的合法权益，情节特别严重，其行为已构成操纵证券市场罪，依法应予惩处。北京市人民检察院第二分院指控被告人汪某犯操纵证券市场罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。
二审法院认为：上诉人汪某无视国家法律，为牟取个人利益，操纵证券市场，其行为侵害了国家对证券交易的管理制度和投资者的合法权益，已构成操纵证券市场罪，且犯罪情节特别严重，依法应予惩处。一审法院判决认定汪某犯操纵证券市场罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

五、定案结论
一审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百八十二条第一款第（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第三百五十九条第三款之规定，判决：一、被告人汪某犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑七年（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年9月28日起至2016年3月18日止），罚金人民币一亿二千五百七十五万七千五百九十九元五角（已被中国证券监督管理委员会申请强制执行并上缴国库的罚款人民币五千四百六十二万六千一百一十九元九角九分予以折抵，余款于判决生效后三个月内缴纳）。二、随案移送的财物分别予以充抵罚金、发还、存档备查和退回北京市人民检察院第二分院。
二审法院认为：一审法院认定汪某犯操纵证券市场罪的事实是正确的，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回汪某的上诉，维持原判。

六、解说
本案争议焦点在于如何对被告人汪某抢先交易的行为在刑法上予以评价。在法律没有明确规定的情况下，能否依据操纵证券市场罪的“兜底条款”来定罪处罚？
抢先交易也称“抢帽子”交易，是指证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员，买卖或者持有相关证券，并对该证券或其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议，以便通过期待的市场波动取得经济利益的行为。本案中，汪某作为证券咨询机构的法定代表人，先期购买证券，再向社会公众公布建议买入对应证券的咨询意见，最后提前卖出相关证券的行为，就是典型的抢先交易行为。在本案的审理过程中，在认定汪某的抢先交易行为能否构成操纵证券市场罪时，争议很大。一种观点认为汪某抢先交易的行为虽然破坏了市场正常的交易秩序，但无论是依据证券法第77条、还是刑法第182条都不能得出该行为属于法律所规定的操纵证券市场行为方式之一的结论。在法律没有明文规定的情况下，汪某的行为的违法性就难以界定。另一种观点认为，刑法第182条对操纵证券、期货市场罪明确规定了连续联合买卖、相互交易、自买自卖等三种操纵资本市场犯罪行为模式，并以“兜底条款”将“以其他方法操纵证券、期货市场”的行为类型归入操纵市场犯罪的刑事规制领域。严重的抢先交易与操纵证券市场罪明示规定的犯罪类型具有相同性质，根据操纵证券市场罪“以其他方法操纵证券、期货市场”这一“兜底条款”将汪某抢先交易行为认定为犯罪，符合罪刑法定原则。我们赞同第二种观点，汪某抢先交易行为已经构成操纵证券市场罪，理由如下：
（一）主体上的包含关系。抢先交易行为的主体是“证券公司、证券资讯机构、专业中介机构及其工作人员”，是特殊主体，能为操纵证券市场罪的主体要件（任何人、任何机构）所包含。同时，他人与之合谋，也能构成该罪的共犯。
（二）客体上的同一性。抢先交易行为与操纵证券市场罪明示的三种行为指向同一客体，即证券、期货市场的管理秩序和投资者对交易机会的把握及合法权益。
（三）主观故意的契合。抢先交易与操纵证券市场罪的主观方面都是出于操纵证券市场故意，即行为人主观上有通过对其先期买卖或持有的证券进行推荐，使其他市场参与者做出其期待的交易行为，对股票价格产生影响，操纵证券市场的故意。其明知自己的操纵市场的行为是违背公平、公正、公开的原则，妨害社会主义市场经济秩序，仍然追求、放任或决意为之。同时，在刑法修正案六出台后，是否处于获取不正当利益或者转嫁风险的目的已经不是必备要件了。
（四）行为模式异曲同工。行为方式的符合性，是判断是否构成操纵证券市场罪的最为关键因素。严重的抢先交易行为符合操纵证券市场罪范畴内的客观行为要件。具体而言，其具备以下两个特征：（1）必须同时具备符合先后顺序的“推荐”与“交易”行为。“推荐”是指证券从业机构或其工作人员利用自身的专业性、影响力获得投资者的信赖，通过各种公开媒介推荐股票。“交易”是指行为人在推荐股票前已经买入或者持有所推荐的股票，在推荐后，投资者跟进，出现预期市场波动的情况下，行为人又进行交易，以获取差价。（2）行为人的行为必须具有引起市场明显波动的较大可能性。只有行为引起或者足以引起市场明显波动，行为人才可能会获得不法收益，投资者才可能会收到较大损害，达到情节严重的入刑标准。
本案中，汪某大多是在买入股票的当天，在公司例行召开的讨论会上，要求分析师在股评分析报告中加入推荐该股票的信息，其让分析师加入到掘金报告中的个股，是和其自己购买的股票是一样的。后其利用公司对外发布股评分析报告之机，通过多家知名媒体和网站的转载，向公众推荐其买入的股票，吸引公众购买推荐的股票。此后，在其期待的价格上扬期间（经查绝大部分是在买入后的第二个交易日）抢先卖出该股票。由于汪某买入股票的金额非常巨大，基本是上千万元，所以第二天假如每股只涨几分钱，汪某卖出也能赚钱，从中获利。
因此，汪某的行为同时具备符合时间先后顺序的推荐股票与交易股票两种行为，并且其行为是相关证券交易价格或者交易量变动的重要原因，因此，可认定汪某行为的本质是以抢先交易的方式操纵证券市场的犯罪行为。汪某利用其实际控制的帐户先后进行55次违规交易，涉及38只股票，获取利益1.25亿余元，已经严重地侵犯了国家对证券交易的管理制度，严重地破坏了证券交易市场的公平、公正、公开的原则，严重地损害了投资者的合法权益，具有严重的社会危害性，已经超出了情节严重的入刑标准，达到刑法意义上的情节特别严重。
随着我国证券、期货市场的突飞猛进，逐渐产生了部分新类型的破坏社会主义市场经济秩序的违规、违法甚至犯罪行为。由于法律的滞后性，这些新问题在法律中并没有及时体现出来，在法律没有明确规定的情况下，法官在审理这类案件时，有必要通过契合罪刑法定原则的法律解释机制，审慎适用“兜底条款”，即通过明确界定新手段犯罪的构成要件，深度研判“兜底条款”的适用范围。本案中，“以其他方法操纵证券、期货市场”作为操纵证券、期货市场罪的兜底条款，能够有效打击新类型的操纵证券、期货市场的犯罪行为，达到刑法惩治犯罪，维护社会主义市场经济秩序的立法目的，但是我们在期盼相应的立法、司法解释尽快出台的同时，在对“兜底条款”进行解释时，不应任意地作扩张性解释，必须结合操纵证券市场罪的实质来审视、判断、论证“其他方法”的范围，避免让刑法过度介入经济生活，影响市场的自由。
（白波 刘月）