（一）首部

1．判决书字号：北京市昌平区人民法院（2012）刑初字第1249号。

2．案由：非法吸收公众存款

3．诉讼双方
公诉机关：北京市昌平区人民检察院，代理检察员魏琳。
被告人：苑某（曾用名苑某2），男，45岁（1967年11月16日出生），出生地辽宁省，汉族，大学文化，无业，住辽宁省朝阳市双塔区。曾因犯非法经营罪于2009年4月22日被内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币四万元。因本案于2011年12月15日被羁押，2012年1月20日被逮捕。
辩护人吴风涛，北京市广言律师事务所律师。
被告人刘某，女，49岁（1963年2月23日出生），出生地北京市，汉族，大专文化，无业，住北京市通州区，户籍地北京市海淀区。因本案于2011年12月15日被羁押，2012年1月20日被逮捕。
辩护人杨晓虹、綦晓芳，北京市潮阳律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：北京市昌平区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨卫东；人民陪审员：姚秀凤、郑雪。

6．审结时间：2013年1月31日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2011年1月至2011年12月15日期间，在北京市昌平区X区X号楼X单元X室，被告人苑某在任北京常寿源科技有限公司董事长期间，伙同总经理被告人刘某，以投资"黄金液保健品"可以成为该公司股东并赠送保健品、获得高额返利为名，非法吸收陈某某1等人存款共计人民币300余万元。2011年12月15日，被告人苑某、刘某被抓获。

2．被告辩称
在庭审中，被告人苑某对起诉书指控其非法吸收公众存款的事实未提出异议，并表示自愿认罪，但辩称其犯罪金额应为200万左右，并且取得的钱款用于公司经营。被告人刘某辩称其没有担任该公司的总经理，不参与公司的管理和决策，起诉书指控的300万的金额与其无关，其只是带了几个朋友了解产品，投资是他们自己决定的。
被告人苑某的辩护人的辩护意见为，本案应属单位犯罪，而非自然人犯罪，被告人的行为并未造成严重后果，请求法庭对其从轻处罚。被告人刘某的辩护人的辩护意见为，涉案资金来源均为刘某的亲属和朋友，不符合非法吸收公众存款罪的客观要件，没有犯罪的主观故意；刘某在整个活动中只起到投资的中介作用，对苑某融资内幕不清楚，没有与苑某共同犯罪；其不是该公司的正式员工，没有担任公司总经理职务，其本人是本案最大的受害者，其行为不构成非法吸收公众存款罪。

（三）事实和证据
北京市昌平区人民法院经公开审理查明：2010年8月，被告人苑某取得北京常寿源科技有限公司企业法人营业执照并自任董事长。2011年1月至2011年12月15日期间，在北京市昌平区X区X号楼X单元X室，被告人苑某指使该公司经理被告人刘某，以投资"黄金液"保健品可以成为该公司股东，获得高额返利并可获赠"黄金液"保健品的名义，在社会公众中寻找投资者，并从投资款中抽出10%作为提成由被告人刘某支配。被告人刘某向自己的亲友宣传"黄金液"投资返利的计划，吸收存款。另其通过自己的亲友介绍他人向自己存款。二被告人将所得投资款大部分用于个人消费，其余用于返还利息、发放工资等。经查，被告人苑某、刘某非法吸收陈某某1等多人存款共计人民币300余万元。
上述事实有下列证据证明：
1、被告人苑某的供述。
2、被告人刘某的供述。
3、证人陈某某1、庄某某的证言。
4、证人李某某1的证言及辨认笔录。
5、证人刘某某1的证言。
6、证人李某某2、陈某某2的证言及辨认笔录。
7、证人黄某某的证言。
8、证人童某的证言。
9、证人张某某1的证言。
10、证人彭某某的证言。
11、证人马某某的证言。
12、证人刘某某2的证言。
13、证人郭某某的证言。
14、证人张某2的证言。
15、证人冯某1的证言。
16、证人冯某2的证言。
17、证人薄某某的证言。
18、接报案及到案经过。
19、股份制投资及分红合作协议、销售代表合作协议书、业绩分红参照表、招商银行转账汇款单笔对账单。
20、账单。
21、搜查笔录、扣押物品清单。
22、调取证据清单。
23、企业法人营业执照、企业设立登记申请表、合伙人名录及注册资本实收情况明细表。
24、投资返款情况记录。
25、存折复印件、客户回单、交易清单。
26、电话记录查询单、户籍证明、刑事判决书。

（四）判案理由
北京市昌平区人民法院经审理认为：被告人苑某、刘某以牟利为目的，用高额返利投资的方式变相吸收公众存款，数额巨大，扰乱了金融管理秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。北京市昌平区人民检察院指控被告人苑某、刘某犯非法吸收公众存款罪的事实清楚、证据确实充分，罪名成立。经庭审质证的相关证据足以认定被告人苑某成立公司后指使被告人刘某，以投资"黄金液"保健品可获高额返利为诱饵，变相吸收公众存款，其行为扰乱了金融管理秩序，同时给被害人造成严重的经济损失；本案虽对外以公司名义吸收存款，但二被告人吸收存款的目的是为自己牟利，而非出于公司的利益，所吸收的公众存款并未进入公司账目，也未用于公司的合法经营活动或日常支出，本案不符合单位犯罪的构成要件，故辩护人关于本案应属单位犯罪，而非自然人犯罪，被告人苑某的行为并未造成严重后果的辩护意见，本院不予采纳。经过庭审质证的被告人供述及证人证言，均证实被告人刘某系常寿源公司总经理，其在明知被告人苑某以投资"黄金液"保健品可获高额返利为诱饵，非法吸收公众存款的计划后，仍接受被告人苑某的指派，向社会公众吸收存款，吸收存款后其与被告人苑某按比例分配收入，主观上具有非法吸收公众存款牟取利益的故意，并与被告人苑某一直存在犯意联络，共同实施犯罪行为，二被告人成立共同犯罪；另经庭审质证的证据证实，被告人刘某所介绍的投资者并非限于其亲属、朋友，而是通过其向身边的亲朋介绍后，再由他人向外为其进行宣传，并为刘某介绍投资者，故其吸收存款的对象为不特定的社会公众。辩护人关于刘某不是常寿源公司的总经理，刘某没有与苑某共同犯罪，其不构成非法吸收公众存款罪的辩护意见，本院不予采纳。鉴于被告人苑某、刘某当庭均能自愿认罪，酌情均予以从轻处罚。

（五）定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，作出如下判决：
1、被告人苑某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币三十万元。
2、被告人刘某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币二十万元。
3、继续追缴被告人苑某、刘某违法所得，追缴后分别发还被害人。

（六）解说
本案的争议焦点有二个，一是法院审理非法吸收公众存款罪时如何认定是单位犯罪还是个人犯罪？；另一个争议焦点是非法吸收公众存款的对象中包括亲属、朋友时，能否认定为"公众"？
（一）非法吸收公众存款罪中单位犯罪和个人犯罪的区分
1.从犯罪主体角度分析。非法吸收公众存款罪如果成立单位犯罪，首先该单位应当具备相应的主体资格。对于单位犯罪的主体资格认定又可细化为形式认定和实体认定双重标准。（1）形式认定标准：即根据工商行政管理机构颁发的法人营业执照或其他合法成立的凭证为依据，根据《刑法》第30条的规定，公司、企业、事业单位、机关、团体可以成为单位犯罪的主体。（2）实质认定标准，根据有关司法解释规定，个人以犯罪为目的成立公司的、或者公司成立后以实施犯罪为主要活动的，不成立单位犯罪，以个人犯罪论。
具有刑事责任能力的自然人均可以成为非法吸收公众存款的犯罪主体。
2．从主观方面角度分析。非法吸收公众存款罪的主观方面要求行为主体以牟取利益为目的。同时成立单位犯罪时的犯罪行为要体现单位意志，主要有以下几种情形：（1）单位内部留存的材料可以证实，对外非法吸收公众存款的决定是通过公司的董事会、股东会决议等方式形成一致意见的，视为单位意志。（2）公司的法定代表人、实际经营者等公司的管理者做出决定，并对外出具加盖单位公单的书面材料，向社会吸收公众存款的行为应认定为体现单位意志。（3）有证据证实单位内部人员，根据单位的授权委托，对外吸收公众存款的行为系其实行的职务行为，可以认定为该人员的行为体现单位意志。
个人犯罪中要求行为人具有通过非法吸收公众存款来牟取利益的主观故意即可。
3.从客观方面角度分析。非法吸收公众存款成立单位犯罪的客观方面表现在犯罪行为系单位行为，且对外以单位名义实施，同时要求犯罪所得的利益应归属于单位。单位行为一般表现为直接负责的主管人员和其他直接人员进行统筹、部署，由单位内部多人实施犯罪行为。利益是否归属于单位是判断单位犯罪及个人犯罪的主要标准，如果非法吸收的存款用于单位生产经营或日常开支，可认定为单位犯罪，如果吸收的存款被用于个人占有或支配，则只能认定为个人犯罪。
本案中，被告人苑某、刘某主观上仅为自己谋取利益，并非代表单位利益而实施犯罪活动。在客观行为上，二被告人对外虽以公司名义吸收公众存款，但仅为二人的个人行为，而非公司的集体行为，所得钱款并未归属于单位账内，也未用于单位正常经营活动或日常支出。故本案不符合单位犯非法吸收公众存款罪的构成要件，不成立单位犯罪。
（二）非法吸收公众存款的对象中包括亲属、朋友时，应当认定为"公众"
1．法律关于非法吸收公众存款罪中"公众"的规定
2010年最髙人民法院颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第（四）项："向社会公众即社会不特定对象吸收资金......"该《解释》将"社会公众"与"社会不特定对象"视为同等含义。可见法律规定非法吸收公众存款罪中社会公众即指社会不特定对象。
2. 非法吸收公众存款罪中"公众"应具有的特征
（1）超过一定标准的多数性。此处的多数性，一方面是指参与存款的人数众多，另一方面指非法吸收的存款数额多。非法吸收公众存款罪的成立要求行为人（包括单位）的行为扰乱金融管理秩序，笔者认为，如果行为人仅吸收一、二个人的存款，或吸收数额很小均不会对金融管理秩序造成冲击。由于非法吸收公众存款罪侵犯的客体是国家的金融管理制度，故行为人应吸收或可能吸收到社会中众多人的钱款，才符合立法本意。
（2）对象不特定性。不特定性,是指行为人对其行为可能侵害或者可能造成的危害后果事先无法确定，行为人对此既无法预料也难以控制，行为人的危害行为所危害结果可能随时扩大或者增加。非法吸收公众存款罪，行为人一般通过外部宣传，向社会公众吸收存款，行为人对可能参与存款的对象无法预知也无法控制，即吸收存款对象应具有不特定性。
（3）超越亲友、单位内部范围的外部性。最髙人民法院颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定："未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款"可见，立法将亲友、单位内部小范围内的吸收存款行为，不视为非法吸收公众存款。亲友、单位内部人员之间进行借款往来，也符合人之常情，故将亲友、单位内部人员作为一个小范围的群体，用以区分"公众"与"非公众"符合我国的传统文化及立法本意，因此非法吸收公众存款罪的"公众"应当超越亲友、单位内部人员，具有人员的外部性。
3.吸收存款对象既有亲友，又有外部人员时，应当进行整体评价，认定为"公众"。
如果行为人吸收存款的人员全部来自于其亲友、单位人员之外，当然地可以认定为"公众"，但如果行为人吸收的存款中既有自己的亲友，又有其他人的该如何认定？本案就属于此种情况。被告人刘某向自己的亲友介绍投资"黄金液"保健品可获高额返利为诱饵，变相吸收公众存款，同时又通过投资的亲友再向其他人进行宣传，进而再向刘某进行投资，其吸收存款的对象包括其自己的亲友，又包括其亲友介绍而来的其他不特定人。笔者认为，由于刘某向其亲友介绍后，让其亲友为其进行宣传，其亲友介绍投资人投资的行为实际上仍是在同一个犯意支配下进行的，被告人刘某对于自己亲友介绍来的其他人同样吸收其存款，可见其主观上是想向社会不特定的对象吸收存款，故其非法吸收存款的对象具有有特定性，只要出钱就可以进行所谓的投资，故其亲友介绍来的他人所投数额应计算为其犯罪数额，其行为应认定为向"社会公众"吸收存款。
综上所述，笔者认为在审理非法吸收公众存款案件时应从主、客观各方面正确区分单位犯罪和个人犯罪。同时，对于吸收存款对象既有亲友，又有外部人员时，应当对被告人的行为进行整体评价，认定其行为属于向社会"公众"非法吸收存款，以保证刑法的准确适用，实现司法公正。
（杨卫东、熊文超）