（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市昌平区人民法院（2005）民初字第5374号。
二审判决书：北京市第一中级人民法院（2005）民终字第9420号。

2.案由：农业承包合同纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：刘某，男，1938年出生，汉族，昌平区（县）农民。
委托代理人：刘某1，昌平区（县）流村镇漆园村农民。
委托代理人：徐月满，北京市昌兴律师事务所律师。
被告（被上诉人）：昌平区流村镇漆园村经济合作社。
法定代表人：刘某2，社长。
委托代理人：彭某，昌平区流村镇政府干部。
委托代理人：刘某3，昌平区流村镇漆园村副主任。
第三人（上诉人）：刘某4，女，1939年出生，汉族，昌平党校职工。
委托代理人：李旺虎，北京市双强律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市昌平区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李雪莲；人民陪审员：唐元臣、张峰。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：郭泳；代理审判员：杨路、郭勇。

6.审结时间
一审审结时间：2005年7月20日。
二审审结时间：2005年9月29日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称：1998年1月1日，我与被告签订了土地承包合同，约定我村柏山根2.8亩土地和石猴（洼）南山水库的141棵果树归我承包。我于1997年12月9日如约交纳了三十年的土地承包费408元。之后该土地由我耕种经营7年之久，无人提出异议。2004年2月7日，我与被告签订了“口粮田承包地解除协议”，约定被告收回承包的土地，另有它用，一次性补偿我经济损失51250元。现被告以原承包人有异议为由，拒绝全额发放我补偿金。理由是承包合同书首页是刘某4的名字。该块土地以前确是刘某4承包的，但合同已经满期。第二轮承包时，她已转为非农业户口到大城镇落户，放弃了承包。由于被告的工作人员失误，将合同书首页写成了刘某4。但落款、交款和7年的经营都是我实施的。况且，今年被告又与我签订了解除合同协议，说明这两块的实际承包人是我，故起诉要求确认我与被告签订的承包合同合法有效，柏山根、石猴洼南山水库两块土地承包权属于我。

2.被告漆园村辩称：我社与原告之间的承包合同是否有效应由政府有关部门确定，不应由法院确定；我社是因为原告与第三人两家对于谁是承包人说不清才扣钱未发的。

3.第三人刘某4诉称：争议的土地是我们四人的口粮田，并与漆园村签订了承包合同。1996年因我外出打工，孩子上学，年老体弱的婆母（农民）不能管理这块土地。我本家哥哥刘某白种我这块地，并由他交提留费。在未通过集体、未与我签订土地流转合同的情况下，刘某于1998年1月1日签订了土地承包合同，期限30年。根据文件精神，该合同属于刘某4在第一轮土地承包的基础上，进行延长土地承包期，所签订的合同符合土地延长政策。可是1998年1月1日承包合同的签字人却是刘某。在签订时我没有到场，又没有我的委托书，经济合作社也没有通知我，由于他们不正当的行为，让刘某签了字。侵犯了我的土地承包权。根据物权优先效力，被告的承包合同应无效。故起诉原、被告诉争的土地的承包权归我享有。

（三）一审事实和证据
昌平区人民法院经公开审理查明：刘某4曾与漆园村签订“林粮家庭联产承包合同书”，约定自1986年1月1日至2000年12月31日止，柏山根与石猴洼南山水库土地由刘某4承包。1998年，因政策原因，漆园村与各承包户重新签订承包合同。当时诉争土地由刘某实际经营管理，且刘某4已离开漆园村，故漆园村与刘某就柏山根与石猴洼南山水库两块土地签订了承包合同，土地承包期自1998年1月1日起至2027年12月31日止。该合同首页的“承包方”为漆园村工作人员书写的“刘某4”，但合同落款处的签名为“刘某”。合同签订后，刘某交纳了土地承包费，并一直经营管理至2004年2月7日，即其与漆园村签订“口粮田承包地解除协议”之日。在庭审中，刘某与刘某4均表示，刘某4未委托刘某签订承包合同。另刘某4承认，2000年12月31日承包合同的履行期届满后，其未曾要求与漆园村继续签订合同。
刘某与刘某4对承包土地发生纠纷后，村、镇、区各级办事机构均对二人作出调解，区、镇经济经营管理站亦对二人的纠纷作出调解意见书，但刘某不接受该调解意见书，多次调解均未成功。
上述事实有下列证据证明：
1.林粮家庭联产承包合同书（以下称第一份合同），甲方为漆园村，乙方为承包户刘某4；合同有效期为15年，自1986年1月1日至2000年12月31日。
2.农村土地经营权证书（以下称第二份合同），合同首页发包方为漆园村，承包方“刘某4”的字样；合同落款处漆园村盖有公章，承包人签字处为“刘某”；承包期限自1998年1月1日起到2027年12月31日止，承包共30年。
3.口粮田承包地解除协议，协议双方：甲方漆园村，乙方刘某；协议日期：2004年2月7日；协议内容：甲方将土地收回，对乙方进行一次性补偿，补偿费共计51250元。
4.区、镇二级经济经营管理站出具的调解意见书：申诉人刘某4，被诉人刘某，纠纷原因土地承包经营权归属；处理意见：（1）双方争议的土地承包合同属于刘某4在第一轮土地承包的基础上，进行延长土地承包期所签订的合同，符合土地延包政策，并具有土地承包合同和农村土地经营权证书。虽然承包方签字为刘某，但刘某没有承包方的委托书，属于土地承包合同主体不合格，承包方签字为无效，所以原土地承包的使用权归刘某4所有；（2）……（3）双方当事人如对本处理意见有疑义，可直接向人民法院提起诉讼。
5.当事人当庭陈述：在庭审中，刘某、刘某4均认可双方无委托或代理关系，且刘某4承认，2000年12月31日承包合同的履行期届满后，其未曾要求与漆园村继续签订合同。

（四）一审判案理由
昌平区人民法院根据上述事实和证据认为：
1.关于本案是否属人民法院民事案件主管的问题
依照《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条“因土地承包经营发生纠纷的……也可以直接向人民法院起诉”、最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第一条“农业承包合同的当事人因承包合同发生纠纷向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，集体经济组织与其成员间的土地承包合同是否有效的问题属于人民法院民事案件主管。
2.关于争议土地的承包权归属的问题
本案诉争的合同即“农村土地经营权证书”，虽首页处的承包方为“刘某4”，但该合同签字确认处的承包人为刘某，且合同签订后刘某交纳了承包费并进行了经营管理，直至刘某与漆园村签订“口粮田承包地解除协议”之日。经本院审查得知，刘某4与刘某间不存在代理关系，刘某签订并履行合同的行为系为其本人利益而进行的行为，并非代理行为，故该合同承包人应为刘某，该合同所确定的土地承包权应归刘某享有。
至于刘某4，其要求确认诉争土地的承包权由其享有，但刘某4与漆园村签订的承包合同已于2000年12月31日届满；合同届满后，其并未与漆园村再次签订承包合同，而刘某并非在刘某4的委托下与漆园村签订了承包合同，故刘某4不是该份承包合同的承包人，不享有该份合同所涉及的土地承包权。
3.关于刘某4签订的第一份合同履行期届满前，就同一块土地刘某签订的第二份合同的效力问题
合议庭在处理此问题时产生一个理论上的分歧，即土地承包合同所确定的农村土地承包经营权的性质。
一种意见认为：农村土地承包经营权为债权性质。根据物权法定原则，物权的种类及内容均应由法律明文规定，而现行法律均未将土地承包经营权及其权利内容作为物权明确规定。从另一方面说，土地承包经营权的内容是由合同确立的，因承包合同发生的纠纷也主要适用合同法的规定来处理。此外，也正因农村土地承包经营权为债权性质，故在权利的转让、继承等方面受到诸多限制，虽《中华人民共和国农村土地承包法》大大放宽了对土地转包的限制，但仍属债权范围的调整，而非物权性质的规定。
另一种意见认为：农村土地承包经营权为物权性质。《中华人民共和国民法通则》第八十条第二款规定“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护”。该规定被列入与债权相对应的“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”的章节中，该章节应当认为是对物权的相关规定，因此土地承包经营权的性质应为物权。而且，土地承包经营权的内容是以对土地的占有、使用、收益为内容的权利，具有用益物权的特点，现正在制定过程中的民法典已将农村土地承包经营权作为用益物权予以规范。
合议庭认真考虑了上述两种意见，分别推论如下：
如基于农村土地承包权为债权的理论，则虽本案的两份合同所确定权利内容有冲突，但因债权不具有优先效力，两份合同均为有效合同。刘某4仅因第一份合同的承包期未届满而要求第二份合同当然无效的主张不能成立。
如基于农村土地承包经营权为物权的理论，因物权具有优先效力，则在权利冲突的范围内必有一份合同部分无效。此时，又另需考虑未经登记的农村土地承包经营权，应以合同签订在先的优先，还是以交付在先的优先。但不论怎样，由于农村土地承包经营权是由法律和承包合同确定的有期限的物权，刘某4所享有的土地承包经营权最长期限应截止2000年12月31日，即第一份合同届满之日。而刘某因第二份合同取得的2001年1月1日之后的权利，与刘某4无关。本案的起因即漆园村应给付补偿款，是对刘某在该块地上投入的补偿，以及对收回口粮田后，刘某50年内不再申请口粮田的补偿，此补偿款与刘某4无关。
根据以上两种理论和推论，本案均能得到唯一的结论。从现有的法律规定及司法实践角度考虑，也为了当事人易于理解和接受，合议庭认为采用债权的理论比较妥当。事实上，在作出一审判决后，各方当事人确实接受了本案的论理，刘某4的上诉理由是另从表见代理的角度提出的。
4.关于区、镇两级作出的“调解意见书”的效力问题
依照《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉”，区、镇两级作出的“调解意见书”系两级机关对诉争土地承包权的调解性意见，“调解意见书”中注明“双方当事人如对本处理意见有疑义，可直接向人民法院起诉”，由此可见该调解意见书并非终局裁定，在刘某对此意见书不认可的情况下，其可向人民法院诉讼，刘某4不能据此意见书主张诉争土地的承包权由其享有。

（五）一审定案结论
北京市昌平区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，作出如下判决：
1.原告刘某与被告昌平区（县）流村镇漆园村经济合作社签订的“农村土地经营权证书”合法有效，柏山根、石猴洼南山水库两块土地的承包权由原告刘某享有。
2.驳回第三人刘某4的请求。
案件受理费50元，由被告昌平区流村镇漆园村经济合作社负担，于本判决生效后十日内交纳。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人（原审第三人）诉称：原告判决未考虑国家关于农民土地特殊政策。本案争议的土地开始由刘某4承包，承包期至2000年12月31日届满。1998年漆园村根据国务院的政策，对原土地承包期进行延长，理应由刘某4继续承包该争议土地。因为该合同签字前，考虑到刘某既然已实际耕种由刘某4承包的土地的事实，1998年刘某就刘某4承包的土地签订延包合同时，理应理解为一种表见代理行为。另外，自2004年2月7日，本案当事人对刘某4实际经营争议土地不再发生争议。一审判决超出当事人的诉讼请求范围。
被上诉人（原审原告）刘某服从一审法院判决。
被上诉人（原告被告）漆园村经济合作社服从一审法院判决。

2.二审事实和证据
北京市第一中级人民法院审理期间，各方当事人均未提供新的证据。北京市第一中级人民法院经公开审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

3.二审判案理由
北京市第一中级人民法院根据上述事实和证据认为：
本案上诉争议焦点在于争议承包权归属问题。
争议的承包权应归刘某所有。理由如下：首先，漆园村与刘某就柏山根与石猴洼南山水库两块土地签订承包合同后，刘某交纳了土地承包费，并一直经营管理至2004年2月7日，即刘某与漆园村签订了“口粮田承包地解除协议”之日。在此期间刘某4未提出异议。其次，如何认定1998年签订的承包合同首页的“承包方”与合同落款处的签名不一致问题。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》的规定：“合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定”。依据《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方签字或者盖章时合同成立”，故承包合同的主体应以签字人为准。承包合同是刘某签字，签约主体应确定为刘某而非刘某4。刘某4关于刘某就其承包的土地签订延包合同应理解为一种代理行为的上诉意见，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款：“对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任”，故刘某4应对其与刘某之间存在代理权举证，现刘某4未能举证，故对其主张不予支持。刘某4自认自2004年2月7日起，本案当事人对土地不再发生争议，故一审判决争议土地的承包权由刘某享有没有歧义。

4.二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费50元，由昌平区流村镇漆园村经济合作社负担（于本判决生效后10日内交纳）；二审案件受理费50元，由刘某4负担（已交纳）。

（七）解说
本案系因两个农村土地承包合同引起的纠纷、核心是对农村土地承包经营权的保护。
土地承包经营权是公民和集体经济组织依法对集体所有或者国家所有由集体使用的土地所享有的承包经营的权利。农村土地承包经营权分为由集体经济组织内部成员享有的承包经营权（以下称内部承包经营权）和本集体经济组织外部的人员享有的承包经营权（以下称外部承包经营权）。此两种承包经营权的主体不同、权利取得依据不同，权利内容不同，权利的保护方式也不应相同。
内部承包经营权的主体是本集体经济组织的内部成员。其与集体组织成员所应享有的成员权密不可分，是对农民基本生活的保障，故此权利不应以任何方式被剥夺。我国理论界现讨论激烈的农村土地承包经营权应当物权化，也应当是针对该部分权利。法律应当对该权利可以享有的期限、内容、转让、消灭等作出明确规定。而且此权利应当设立登记制度。有的学者认为因该权利可通过成员资格来得到公示，此说法虽有一定道理，但因我国农村土地承包“增人不增地、减人不减地”的原则，对于因出嫁而落户到另一集体经济组织的人来说，其在新落户的村内不能再分得土地，而其长期耕作的土地为丈夫婚前承包或与家庭共同承包，这样，一旦面临离婚、继承等问题时，妇女的权益很难得到保障。
内部承包经营权受物权法和合同法的双重保护。权利在受到侵害后，可以选择以物权或合同为依据进行诉讼。
这里应当指出的是，在内部承包经营权中，有一种集体组织内部成员承包本集体经济组织的荒山荒地等，因承包四荒地多是基于投资经营目的，不同于基本生活保障，故该权利亦应当直接由合同法调整。
外部承包关系的主体是集体经济组织外部成员。该权利是由于承包人为了获得理想的利润而进行的投资经营。其与集体经济组织通过合同确立了权利义务内容、期限等。对于该权利，则没有必要通过物权的方式加以保护，而仅以合同法就可以调整此类纠纷。
（北京市昌平区人民法院　李雪莲）