一、首部

（一）判决书字号
一审判决书：福建省闽侯县人民法院（2012）侯刑初字第328号刑事判决书
二审判决书：福建省福州市中级人民法院（2012）榕刑终字第1116号刑事裁定书

（二）案由：盗窃

（三）诉讼双方
公诉机关:闽侯县人民检察院
被告人：陈某

（四）审级：二审

（五）审判机关和审判组织。
审判机关：一审：福建省闽侯县人民法院。
合议庭组成人员：审判长林修勇、人民陪审员程文泽、洪居峰。
二审：福建省福州市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长陈云飞、代理审判员程颖、郭翔

6．审结时间：
一审：2012年9月10日
二审：2012年11月9日

二、诉辩主张

闽侯县人民检察院指控：被告人陈某伙同陈某1、周某等人（均另案处理），经事先预谋，以货车加装夹层并注水的方式盗窃废铝料。2011年10月24日至11月8日期间，被告人陈某伙同陈某1、周某等人向位于闽侯县尚干镇的福建省祥鑫铝业集团有限公司购买废铝料，用事先已在夹层注了水的鄂S156XX、粤S930XX货车进行空车过磅，随后将水放掉，在货车装废铝料后再次进行过磅，先后7天9车次盗窃废铝料32.976吨。2011年11月14日，被告人陈某等人再次用粤S930XX货车以该种方式盗窃废铝料时被福建省祥鑫铝业集团有限公司工作人员发现，并被当场抓获。经闽侯县价格认证中心鉴定、咨询，2011年11月14日所盗窃的废铝料价值人民币32928元，2011年10月24日至11月8日所盗窃的废铝料价值人民币499256.1元。

三、事实和证据
闽侯县人民法院经公开审理查明：被告人陈某伙同陈某1、周某等人（均另案处理），经事先预谋，以货车加装夹层并注水的方式盗窃废铝料。2011年10月24日至11月8日期间，被告人陈某伙同陈某1、周某等人向位于闽侯县尚干镇的福建省祥鑫铝业集团有限公司购买废铝料，用事先已在夹层注了水的鄂S156XX、粤S930XX货车进行空车过磅，随后将水放掉，在货车装废铝料后再次进行过磅，先后7天9车次盗窃废铝料32.976吨。2011年11月14日，被告人陈某等人再次用粤S930XX货车以该种方式盗窃废铝料时被福建省祥鑫铝业集团有限公司工作人员发现，并被当场抓获。在盗窃该废铝料过程中，周某转给祥鑫铝业集团有限公司购买该次废铝料款计人民币75000元。经闽侯县价格认证中心鉴定、咨询，2011年11月14日所盗窃的废铝料价值人民币32928元，2011年10月24日至11月8日所盗窃的废铝料价值人民币499256.1元。
上述事实有下列证据证明：
1、证人徐某的证言及辨认笔录，证实他公司从2011年10月底至今的铝粉和铝块都是卖给一个叫朱某的人。上周公司发现11月份共卖出6次铝粉和铝块比实际应当卖出的数量少了很多吨，怀疑有人在里面做了手脚，所以公司把剩余的废铝品再从新过磅，把10吨准备卖给朱某的铝粉堆在仓库里并派专人看管，仓库加锁，并有监控探头。到了今天（即11月14日）8时30分许，朱某开了一辆小车到公司，并有一辆货车牌号粤S930XX去做空车过磅，10分钟后货车回来，他们就将准备好的10吨的铝粉装上货车，约9时10分左右，他们公司的林某2、林某3、林某又押车去过磅，显示重量是7吨，少了3吨。约20分钟，朱某转来人民币75000元到他们公司。每吨价格按9800计算，共损失约29400元。11时30分左右他们就报警，警察来到后，朱某和货车的司机已经离开，只剩下押车的人被派出所民警带去调查。他们公司共与朱某交易8次：10月24日卖1车、10月25日卖1车、11月2日卖1车、1月3日卖3车、11月4日卖1车、11月7日卖1车、11月8日卖1车、还有今天（即11月14日）的1车，重量约差24吨，约损失人民币34万元。经辨认，朱某多次来她公司购买废铝品的就是周某。
2、证人林某的证言及辨认笔录，证实她在祥鑫铝业集团有限公司工作，于2011年10月中旬左右的一天，她送客户到门口就遇到一个自称是广东省人的朱某和一个朋友来公司说要买废铝品，她就把他们带到台前，通知徐总徐某，后来由徐总与朱某去协商，后来没过几天这个朱某就派车来买废铝品，一直到案发，前后有买了10车左右。经辨认，自称是广东省人的朱某就是来她公司购买废铝品的周某。
3、证人林某2的证言及辨认笔录，证实他们公司从2011年11月的铝粉和铝块都是卖给一个叫朱某的人。大约交易了6次，每次出厂时都要过磅。上周公司发现11月份共卖铝粉和铝块的吨数比实际应当卖出的数量少了很多吨，他们就怀疑有人在里面做了手脚，上周他们公司特别将公司的地磅校正一下，把10吨准备卖给朱某的铝粉堆在仓库里并派专人看管，今天（即11月14日）9时多他们准备交易这批货，朱某开了一辆小车到公司，并有开来一辆货车牌号粤S930XX来装货，车上有货车驾驶员和一个押车的。他们公司派他和林某3、林某押车去过磅，林某3坐在粤S930XX货车上，他和林某坐在朱某开的小车上，他们一起去了尚干金林加油站去过磅，发现磅单上打出来铝粉的数量是7吨，少了3吨，他们又到青口闽海加油站重新过磅，结果还是7吨。这时他就怀疑是朱某在里面做了手脚。后来，朱某转来人民币75000元到他们公司。每吨价格按9800计算，共损失约29400元。11时30分左右他们就报警，警察来到后，朱某和货车的司机已经离开，只剩下押车的人被派出所民警带去调查。朱某之前有一部很旧的蓝色货车来买铝粉，车牌号是S156XX，车牌上第一个汉字已记不清，这部车更经常来，2011年11月3日运了3车，这部车牌号为S156XX的货车就是与被抓获的车牌号粤S930XX的货车一起来。经辨认，被抓住的押车人就是被告人陈某；到他公司购买废铝品的老板朱某就是周某。
4、被告人陈某的原供述及辨认笔录，证实他于2011年11月14日与司机小陈还有三个搬运工开着车牌号粤S930XX的货车从厦门出发到尚干祥鑫铝业装废铝末，他是周老板请来押车的，司机小陈也是周老板请来的，三个搬运工是他叫的。货车的车厢地板里有夹层，他们车进祥鑫铝业前夹层里注满水，进行两次空车过磅一致，就是他们空车的重量，然后将夹层里的水放掉再到祥鑫铝业装废铝料，装完废铝料后，祥鑫铝业会派人和他们一起到加油站过磅，减去空车的重量就是所买的废铝料重量，然后周老板以这样的重量与祥鑫铝业结算，这样他们每次用水换废铝料，司机小陈告诉他，每次偷了3吨左右，这个月前后共运六车，今天是第七车，被祥鑫铝业的人发现。还有两车是其他车来运的，周老板请他押车每次给他800元。他还供述，从2011年10月24日到2011年11月14日案发，前后8天到祥鑫铝业公司运废铝料10车次，其中铝粉只运两次，其他都是铝块。车号为粤S930XX货车只是11月3日运一次、11月8日运一次和案发当天运一次，其他都是由鄂S156XX运输的。鄂S156XX货车夹层装水约3.5吨，粤S930XX货车夹层装水约3吨。他一共押车10次，周老板共给他8000元报酬。他记得是：10月24日运了1车、10月25日运了1车、11月2日运了1车、1月3日运了3车、11月4日运了1车、11月7日运1车、11月8日运了1车、11月14日运了1车被当场抓获。经辨认，司机小陈就是陈某1，周老板就是周某。
5、磅码单，证实祥鑫铝业集团有限公司买出废铝料的数量。
6、闽侯县价格认证中心关于废铝粉价格鉴定书和价格咨询证明，证实证实祥鑫铝业集团有限公司所卖废铝料基准日的价格。
7、福建省祥鑫铝业集团有限公司对账单、2011年10月及11月废料仓库盘点明细、铝业废料数据异常报告，证明该公司损失铝废品的情况。
8、现场勘查笔录、现场照片、现场图，证实公安机关勘验粤S930XX号货车夹层的情况。
9、闽侯县公安局扣押物品、文件清单，证实公安机关扣押粤S930XX号重型仓栅式货车一辆、行驶证一本，人民币2800元。
10、福建省祥鑫铝业集团有限公司出具的情况说明，证实其公司已收到被告人陈某等人转给他公司人民币75000元的事实。
11、抓获、破案经过、户籍证明，证实抓获被告人陈某经过与被告人陈某的身份情况。
闽侯县人民法院根据上述事实和证据认为：
被告人陈某以非法占有为目的，伙同他人采用对货车注水、放水的手段秘密窃取他人财物，价值人民币532184.1元，其行为均已构成盗窃罪，数额特别巨大。公诉机关指控的罪名成立，适用法律准确，本院予以支持。案发后，被告人陈某能够如实供述主要的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；被告人陈某在盗窃价值人民币32938元废铝料时，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人陈某及其辩护人对指控被告人陈某犯盗窃罪异议的辩解、辩护意见无理，本院不予采纳；辩护人提出被告人陈某系从犯的辩护意见，因同案犯尚未归案，被告人陈某在作案中所起的作用尚不明确，不宜认定；辩护人提出被告人陈某涉案金额的问题，因公诉机关指控的金额有福建省祥鑫铝业集团有限公司提供的对账单、过磅单，闽侯县价格认证中心关于废铝粉价格鉴定书和价格咨询证明与被告人陈某的供述等证据相互印证，予以证实，故辩护意见没有依据，本院不予采纳。

四、二审诉辩主张
一审宣告判决后，被告人陈某提起上诉，上诉人陈某及其辩护人的诉辩意见，1、本案应定性为合同诈骗罪而非盗窃罪；2、原判关于涉案总额为532184.1元的认定，属事实不清，证据不足；3、上诉人陈某在共同犯罪中情节较轻，作用较小，可酌情从轻处罚。

五、二审事实和证据
福州市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

六、二审判案理由
二审法院认为，上诉人陈某以非法占有为目的，伙同他人采用对货车注水、放水的手段秘密窃取他人财物，价值人民币532184.1元，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。上诉人陈某归案后能够如实供述主要的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；上诉人陈某在盗窃价值人民币32938元废铝料时，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法予以从轻处罚。上诉人陈某及其辩护人关于陈某的行为构成合同诈骗罪的诉辩意见无事实和法律依据，不予采纳。本案涉案金额有福建省祥鑫铝业集团有限公司提供的对账单、过磅单，闽侯县价格认证中心关于废铝粉价格鉴定书和价格咨询证明与上诉人陈某的供述等证据相互印证证实，足以认定，本案无证据证实上诉人陈某及其辩护人的诉辩意见，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确。

七、二审定案结论
福州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。

八、解说
本案控辩双方对犯罪事实均不持异议，焦点在于被告人在买卖过程中同时实施了欺骗行为和秘密窃取行为，在定性上究竟构成盗窃罪、合同诈骗罪存在较大的分歧，盗窃和诈骗相互交织的手段非法占有他人财物的行为应如何正确定性，本案在审理过程中有二种意见：
第一种意见认为，本案被告人本着非法占有的目的，冒用他人的名义，在车辆中注水的欺诈方式向被害单位购买废铝，从而获取非法利益。非法行为是发生在买卖废铝的过程中，经历了合同的缔结程序，达成口头形式的买卖合同关系的过程中才进行，也按卖方支付了对价，与正常买卖的区别就是采取了注水的方式制造短货的欺诈行为，有别于直接实施的盗窃行为。本案被告人诈骗的主观犯意明显，其以虚构的事实骗取被害人信以为真，其注水等制造短货的欺诈行为均是实施诈骗的一个步骤，是为了让被害人上当受骗，根据主客观一致的原则，认定本案符合合同诈骗罪的构成要件，应定性为合同诈骗罪。
第二种意见认为，被告人以非法占有为目的，伙同他人对货车采取注水、放水的手段秘密窃取他人财物，注水、放水并非合同诈骗罪中诈骗行为，而是秘密窃取他人财物的行为。被告人取得被害人的财物是通过注水的方式制造短货的形式取得，被告人既实施盗窃行为也实施诈骗行为，但在整个犯罪过程中，注水的方式制造短货的形式实质上是秘密窃取的盗窃行为是起决定性的作用，本案更符合盗窃罪"秘密窃取"的行为特征，本案应以盗窃罪对被告人追究刑事责任。
笔者赞同第二种意见，理由如下：
一、本案不构成合同诈骗罪。合同诈骗罪是指，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为，与其他犯罪的界限关键在于诈骗的行为在合同签订履行过程中。在客观方面，表现为在签订和履行合同过程中，采取了欺骗的手段。所谓欺骗，就是虚构事实或隐瞒真相。即行为人捏造客观上不存在的事实，骗取受害人的信任，使其作出错误的意思表示而与之订立或履行合同；或者根据法律、合同和交易惯例有义务告知对方当事人真实的情况而故意不予告知。刑法第二百二十四条规定了五种欺骗行为，（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。明确了合同诈骗罪在客观方面的具体表现。主观方面，合同诈骗罪行为人表现为直接故意，以非法占有公私财物为目的。既包括意图本人对非法所得的占有，也包括意图为单位或者第三人对非法所得的占有。本案冒用他人的名义，在车辆中注水制造短货的欺诈方式从被害单位获取非法利益。从形式上被告人在合同履行过程中制造短货，但实质上被告人制造短货的行为并非合同签订、履行过程中骗取的行为，也不属于上述的合同诈骗中的五种行为。
二、本案被告人的行为应构成盗窃罪。本案应属秘密窃取的行为，其行为不符合合同诈骗罪的构成要件。盗窃罪和合同诈骗罪侵犯的客体都是公私财物所有权，主观上都要求以非法占有为目的。盗窃罪是行为人在受害人未察觉的情况下，将他人公私财物转移到自己或者第三人的控制之下而实施非法占有。诈骗类犯罪则是采取虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗类犯罪要求被害人基于行为人的欺诈行为产生对事实真相的错误认识，从而自愿对财物作出处分，受害人自愿处分财物的行为是诈骗罪的本质特征。就本案而言，被告人以非法占有为目的，伙同他人对货车采取注水、放水的手段秘密窃取他人财物，被告人取得被害人的财物是通过注水的方式制造短货的形式取得，被告人既实施盗窃行为也实施诈骗行为，但在整个犯罪过程中，被告人实质上是利用受害人未察觉的情况下，将他人公私财物转移到自己或者第三人的控制之下而实施非法占有，注水的方式制造短货的形式实质上是秘密窃取的盗窃行为是起决定性的作用，本案更符合盗窃罪"秘密窃取"的行为特征，本案应以盗窃罪对被告人追究刑事责任。
（林孔亮）