（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：福建省长乐市人民法院（2009）长刑初字第208号。
二审裁定书：福建省福州市中级人民法院（2009）榕刑终字第1033号。

2．案由：滥用职权案。

3．诉讼双方
公诉机关：福建省长乐市人民检察院，检察员：高锦强、王国清。
被告人（上诉人）：许某，男，1964年7月15日出生，汉族，文化程度大专，原任福建省长乐市公安局城关派出所航华社区责任民警。因本案于2009年2月25日被逮捕。
辩护人：于宁某、柯松江，福建天泽广业律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：福建省长乐市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈艳芳；审判员：卓文贵；人民陪审员：陈耀。
二审法院：福建省福州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：戴永忠；代理审判员：林敏、林欢。

6．审结时间
一审审结时间：2009年10月16日。
二审审结时间：2009年11月24日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
被告人许某于2008年6月间在一次例行检查中，发现其责任区内的长乐吴某拉丁酒吧（以下简称拉丁酒吧）未取得消防的批准文件先行开业，且存在诸多的安全隐患。被告人许某在稍作例行询问，并提供手机号码给该酒吧业主郑某来后即离开，未作任何处理。不久，被告人许某接受郑某来电话要求拜访，在其单位附近的路边与其见面，并收受了郑某来送上的信封袋，内装百元面值的人民币2 000元。此后，被告人许某多次到该酒吧消费免单。2009年元旦前夕的一天，被告人许某因担心该酒吧被查处，电话通报郑某来，透露当晚公安机关检查行动的讯息。2009年1月31日深夜，该酒吧在营业中因消费者燃放的烟花引燃酒吧顶棚的易燃材料发生火灾，造成15人死亡、24人受伤，还直接造成财产损失346 500元。2009年2月1日凌晨，被告人许某在办公室伪造8份拉丁酒吧“检查记录”和2份“责令限期整改（重大）治安隐患通知书”，企图逃避罪责。长乐市人民检察院认为，被告人许某身为责任区民警，在开展责任区治安管理工作中，明知拉丁酒吧未领取《消防安全检查意见书》擅自开业，存在安全隐患，既不严格依照公安部颁发的《公安派出所执法执勤工作规范》第三十六条第（四）项的规定，及时提出警告和整改意见，并记录在案，督促整改；也不依照该《工作规范》第七十八条第（七）项的规定，列出隐患内容，通知有关部门并报告上级公安机关，却因收受贿赂，向监管对象通风报信，让其逃避处罚，使本应被依法取缔的拉丁酒吧长时间非法经营，以致发生重大火灾事故。案发后，被告人许某竟然伪造材料，试图掩盖罪责。被告人许某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条的规定，且情节特别严重，应当以滥用职权罪追究其刑事责任。提请法院依法判处。

2．被告辩称
被告人许某辩称：他发现拉丁酒吧没有消防许可文件后，有通知业主到消防部门办理相关审批手续，也有将该情况向分管副所长报告，故起诉书指控其未作任何处理不是事实；他打电话向郑某来通报当晚有检查是要求业主在场以便于处理；8份“检查记录”不是他伪造，而是他对原来检查根据回忆登记上去的；2份“责令限期整改（重大）治安隐患通知书”也不是他伪造，他有向业主提出警告。
其辩护人的辩护意见为：（1）拉丁酒吧依法属于消防重点单位，属于消防部门管辖范围，公安派出所及被告人许某对其没有法定的消防监管职责，拉丁酒吧非法开业并持续经营与许某的职责没有法律上的关联。（2）被告人许某在本案中已经全面履行了段某的相关职责，起诉书指控被告人许某“未作任何处理”严重背离事实。火灾的实际发生与许某的行为之间没有法律上的因果关系。（3）被告人许某收受郑某来2 000元及免单消费的事实与被指控的滥用职权罪无关。（4）被告人许某事先电话通知拉丁酒吧消防监督检查的行为是认真履行职务的行为，不能认定为“通风报信”更不应认定为犯罪行为。（5）对被告人许某的行为判决不公，将直接形成鼓励违法越权行政、判决互相矛盾的司法困局，破坏司法公信力。希望对被告人许某作出无罪判决。

（三）一审事实和证据
福建省长乐市人民法院经公开审理查明：2008年6月间，被告人许某在一次例行检查中发现其责任区内的拉丁酒吧未取得消防的批准文件先行开业，且存在诸多的安全隐患。被告人许某在稍作例行询问，通知郑某来进行报备后即离开，未作其他处理。不久，被告人许某在其单位附近的路边收受郑某来贿送的人民币2 000元。此后，被告人许某还多次到拉丁酒吧消费免单。2008年年底大检查中，被告人许某因担心拉丁酒吧被查处，电话通报郑某来，透露当晚公安机关检查行动的讯息。2009年1月31日深夜，拉丁酒吧在营业中因消费者燃放的烟花引燃顶棚的易燃材料发生火灾，造成15人死亡、24人受伤，还直接造成财产损失346 500元。2009年2月1日凌晨，被告人许某在办公室伪造8份“拉丁酒吧检查记录”和2份“责令限期整改（重大）治安隐患通知书”，企图逃避罪责。案发后，被告人许某退出赃款人民币2 000元。
上述事实有下列证据证明：
1．证人郑某来证言；
2．证人李某证言及辨认照片；
3．证人高某证言及辨认笔录；
4．证人郑某1证言；
5．证人陈某证言；
6．证人林某证言；
7．责令限期整改（重大）治安隐患通知书2份、检查记录存根8份；
8．现场勘验检查工作记录及现场照片；
9．法医学检验鉴定书15份；
10．入院治疗记录；
11．法医学人体活体检验鉴定书；
12．价格鉴定结论书；
13．福建省公安消防总队火灾原因认定书；
14．通话详单；
15．个体工商户营业执照；
16．行政暂时扣留（或冻结）财物收据；
17．长乐市公安局出具的个人基本情况表及长乐市公安局城关派出所证明；
18．抓获经过；
19．户籍证明；
20．被告人许某供述、自述材料及辨认笔录。

（四）一审判案理由
福建省长乐市人民法院经审理认为：证人郑某来证实他送钱给许某后，城关派出所就再没到拉丁酒吧检查，证人李某、高某均证实未看到许某到拉丁酒吧检查，证人郑某1证实他从没有和许某一起到拉丁酒吧检查，更没有在对拉丁酒吧检查的记录上签字，上述证人证言与被告人许某在侦查阶段的供述能相互印证，并有公诉机关提供的8份检查记录存根佐证，被告人许某庭审中关于8份“检查记录”不是其伪造的辩解不成立，不予采纳。证人林某证实许某未向他报告或请示要向拉丁酒吧发出责令限期整改（重大）治安隐患通知书，而在“1.31”火灾发生后他才在许某给的责令限期整改（重大）治安隐患通知书存根联批准栏上签字，该证言与被告人许某在侦查阶段的供述能相互印证，并有公诉机关提供的2份“责令限期整改（重大）治安隐患通知书”佐证，被告人许某庭审中关于两份“责令限期整改（重大）治安隐患通知书”不是其伪造的辩解亦不成立，不予采纳。
拉丁酒吧是以营利为目的，向公众开放，具有娱乐功能的餐饮场所，不仅符合国务院《娱乐场所管理条例》第二条所称的娱乐场所的特征，而且也属于公安部《公共娱乐场所消防安全管理规定》第二条第（三）项所指的公共娱乐场所，故公安机关应按照娱乐场所的相关规定对拉丁酒吧进行监管。根据公安部《公安派出所执法执勤工作规范》规定，责任区工作由责任区民警专职担任，责任区工作包括安全防范、治安管理等，开展安全防范工作应当做到对安全防范工作进行检查，及时发现和消除安全隐患等，开展责任区治安管理工作应当做到开展经常性的安全检查，对治安秩序混乱和存在安全隐患的，及时提出警告和整改意见，并记录在案，督促整改等。被告人许某身为拉丁酒吧所在航华社区的责任民警，在2008年6月底到拉丁酒吧检查时，就已发现该酒吧未取得《消防安全检查意见书》擅自开业，存在安全隐患，既不依照《公安派出所执法执勤工作规范》第三十六条第（四）项的规定及时提出警告和整改意见，并记录在案，督促整改，也不依照《公安派出所执法执勤工作规范》第七十八条第（七）项的规定列出隐患内容，通知有关部门并报告上级公安机关，却因收受贿赂向监管对象通风报信，使本应被取缔的拉丁酒吧长时间非法经营，以致发生重大火灾，其行为已构成滥用职权罪，且情节特别严重。辩护人于宁某、柯松江关于被告人许某已全面履行了段某的相关职责及希望对被告人许某作出无罪判决的辩护意见不成立，本院不予采纳。

（五）一审定案结论
福建省长乐市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十四条，作出如下判决：
1．许某犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年。
2．许某退出的赃款人民币2 000元予以没收，由扣押机关长乐市人民检察院上缴国库。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人许某诉称：（1）一审判决认定公安派出所对长乐拉丁酒吧有消防监管职责实属错误，拉丁酒吧属于消防重点单位，属于消防部门管辖范围，公安派出所及许某对其没有法定的消防监管职责。（2）一审判决对上诉人许某收受财物后向监管对象通风报信的认定，严重背离事实和法规规定。（3）一审判决对许某履行职责的大量证据不做任何认定，反而毫无根据地认定许某未提出整改意见，督促整改并报告上级机关，违背事实。（4）本案危害结果的发生与许某的职权行为不存在因果关系。请求依法撤销原判，并改判上诉人许某无罪。

2．二审事实和证据
福建省福州市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
福建省福州市中级人民法院经审理认为：上诉人许某身为长乐市公安局城关派出所航华社区责任民警，明知拉丁酒吧系娱乐场所，并于2008年6月底到拉丁酒吧检查时，就已发现该酒吧未取得《消防安全检查意见书》擅自开业，存在安全隐患，上诉人许某不依照《公安派出所执法执勤工作规范》的规定履行职责，却因收受贿赂向监管对象通风报信，使本应被取缔的拉丁酒吧长时间非法经营，以致发生重大火灾，其行为已构成滥用职权罪，且情节特别严重。上诉人及其辩护人关于本案危害结果的发生与许某的职权行为不存在因果关系的理由与事实不符，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分、定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

4．二审定案结论
福建省福州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
1．被告人许某的行为与本案危害结果的发生是否存在因果关系？
第一，被告人许某是否已全面履行其段某的相关职责？根据《公安派出所执法执勤工作规范》的规定，社区责任民警有开展经常性的安全检查，对治安秩序混乱和存在的安全隐患及时提出警告和整改意见，并记录在案，督促整改等职责。本案中，被告人许某2008年6月底到拉丁酒吧检查时，就已发现该酒吧存在安全隐患，既不依照《公安派出所执法执勤工作规范》的规定及时提出警告和整改意见，并记录在案，督促整改，也不依照《公安派出所执法执勤工作规范》的规定列出隐患内容，通知有关部门并报告上级公安机关，显然没有依职责履行职务。
第二，被告人许某不履行职责的行为与拉丁酒吧火灾这一危害结果之间是否存在法律上的因果关系？根据福建省公安消防总队的认定，拉丁酒吧是因营业中消费者燃放的烟花引燃顶棚的易燃材料发生火灾的，从查明的事实可以看出，被告人许某身为拉丁酒吧所在社区的责任民警，其如果严格地依法履行自己的职责，那么存在安全隐患的拉丁酒吧就不可能继续营业，自然也就不可能存在消费者在酒吧内燃放烟花的危险行为，拉丁酒吧火灾的发生是多种因素共同导致，而被告人许某不依法履责的行为则是导致火灾发生的其中一个重要原因。
2．被告人许某不依法履行职责的行为构成的究竟是玩忽职守罪还是滥用职权罪？
本案审理中对被告人许某的行为构成犯罪一、二审法院均无异议，但审理中对被告人许某的行为应如何定性存在争议，第一种观点认为，被告人许某的行为构成玩忽职守罪；第二种观点认为，被告人许某的行为构成滥用职权罪。
从犯罪的四个构成要件看，玩忽职守罪和滥用职权罪在主体和客体方面均是一致的，其二者区别一在于客观表现方面，玩忽职守罪在客观上表现为：一是不履行职务型，即行为人应该履行且能够履行，但不履行；二是不正确履行职务型，即行为人应该且能够履行职务，但不严肃认真地对待其职务，以致错误地履行了职责。滥用职权罪在客观上则表现为：一是不认真运用权力型，即在履行职务的过程中，未尽到注意义务，在其职务范围内随便、随意或者马虎地行使权力；二是过度运用权力型，即在履行职务的过程中，超越职务范围去行使权力，或者在职务范围内超越权力运用的前提、条件、程序、内容等要求而行使权力。其二者区别二在于主观方面，玩忽职守罪只能是过失，即行为人因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免。滥用职权罪一般由过失构成，但也不排除间接故意的存在。对于滥用职权罪的主观方面，刑法理论界有三种不同的观点，即“过失说”、“故意说”、“过失、间接故意并存说”，笔者赞同“过失、间接故意并存说”，也就是行为人滥用职权是故意的，但对造成的危害结果则是过失的。
第一种观点认为被告人许某的行为构成玩忽职守罪，其理由是：被告人许某身为长乐市公安局责任区民警，根据《公安派出所执法执勤工作规范》的相关规定，负有对辖区内的娱乐场所进行检查、督促整改以及上报上级公安机关的职责，被告人许某明知拉丁酒吧存在消防安全隐患却不履行其职责，其客观方面属于玩忽职守罪中的不履行职务型。滥用职权罪是以作为的方式实施犯罪行为，如果没有作为的方式，就不存在“滥用”之嫌，而玩忽职守罪构成犯罪的主要形式是不作为，本案被告人许某之所以构成犯罪，主要则是因其不作为，使本应被取缔的拉丁酒吧持续营业，故应属于玩忽职守罪。同时被告人许某在主观方面对本案危害结果的发生亦属过失。因此，被告人许某的行为符合玩忽职守罪的犯罪构成要件，应认定为玩忽职守罪。
第二种观点认为被告人许某的行为构成滥用职权罪，其理由是：滥用职权不仅表现为超越法律赋予的职权，擅自处理其无权决定处理的事项，还表现为在行使职权时，以权谋私，不正确履行自己的职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。许某身为拉丁酒吧所在社区的责任民警，在检查中已发现拉丁酒吧存在安全隐患，不依照《公安派出所执法执勤工作规范》的规定履行职责，甚至因收受贿赂而向监管对象通风报信，使本应被取缔的拉丁酒吧长时间非法经营，以致发生重大火灾，其行为符合滥用职权罪以权谋私，不正确履行职责的客观表现形式。同时被告人许某在对拉丁酒吧监管的过程中因收受贿赂滥用自己的职权，其在主观上已并非单纯的过失，故应认定构成滥用职权罪。
本案一、二审法院均采纳上述第二种观点。
（福建省长乐市人民法院　陈艳芳）