（一）首部

1.判决书字号：江苏省无锡市南长区人民法院（1999）南刑初字第166号。

2.案由：滥用职权、受贿案。

3.诉讼双方
公诉机关：江苏省无锡市南长区人民检察院，副检察长：陆剑凌；代理检察员：夏敏宏、任延山。
被告人：杨某，男，1951年2月19日出生，汉族，原锡山市体育运动委员会主任。1999年4月16日因本案被逮捕。
辩护人：费建新、申德俊，无锡通达律师事务所律师。
被告人：蔡某，男，1946年8月13日出生，汉族，原锡山市体育中心保卫科科长。1999年4月16日因本案被逮捕。
辩护人：张竹萍，无锡新南律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：江苏省无锡市南长区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：周洪根；审判员：沈雅芬、沈小峰。

6.审结时间：1999年12月17日。

（二）诉辩主张

1.江苏省无锡市南长区人民检察院指控称
1998年10月，被告人杨某在任锡山市体育运动委员会（下称锡山市体委）副主任时，锡山市体委决定申请发行即开型体育彩票，锡山市体委主任骆某（另案处理）指派杨具体负责向上级体委申请发行体育彩票计划。在此期间，杨通过被告人蔡某结识了无锡市恭安自行车厂（下称恭安自行车厂）厂长吴某（另案处理），吴对杨、蔡提出可帮助锡山市体委到省体委争取体育彩票发行计划。经杨、蔡和吴协商，体育彩票由锡山市体委和恭安自行车厂合作发行。杨问骆某作了汇报，骆同意。1998年12月至1999年1月，杨、蔡等人多次到江苏省和无锡市体委彩票管理中心申请体育彩票发行计划、汇报体育彩票发行工作和设奖方案。省、市体委及彩票管理中心的领导多次强调有关文件规定，体育彩票只能由锡山市体委自己发行，不能和他人合作或承包给他人发行，并向杨宣读了有关文件规定，杨、蔡均以体育彩票是锡山市体委自己发行为名欺骗省、市体委领导。骆、杨在明知这些规定后，仍擅自决定和恭安自行车厂合作发行体育彩票，双方并于1998年12月下旬签订了关于搞好锡山市首届体育彩票大奖组发行工作的协议书。1999年1月24日，锡山市480万元体育彩票发行，并于当日发行结束。吴某以发行费用超支为由，向杨、蔡提出要锡山市体委在体育彩票发行总量中让利3%，杨明知文件规定体育彩票发行费中15%的收益金必须保证并不得动用，仍在向骆某汇报后同意从中让利7.1万余元给恭安自行车厂。1999年1月27日，经骆某同意，锡山市体委按吴某的要求一次性付给吴体育彩票发行费、奖品货款及让利款费用共计人民币250.84万元，使国家和人民利益遭受55.6万余元的重大损失。该损失至今未追回。杨、蔡在锡山市体委480万元体育彩票发行期间，还合谋由蔡向吴提出体育彩票发行结束后，吴给杨、蔡以及骆某每人48000元人民币的要求。同年1月26日，杨收受吴某贿赂的人民币48000元及金星牌74厘米彩色电视机1台（价值人民币3050元）；蔡于同年1月20日和1月26日先后2次收受吴某贿赂的人民币53000元及凤凰牌摩托车1辆（价值人民币3300元）。为证实上述指控的事实，附有证人骆某、吴某等人的证言，关于人事部门对杨、蔡的任免工作人员登记表及国家公务员登记表，国、省、市体委有关文件规定等书证，并附协议书、发票、转账支票、司法会计鉴定书及被告人的供述等证据予以佐证。
江苏省无锡市南长区人民检察院认为：被告人杨某身为国家机关工作人员，在体育彩票发行过程中徇私舞弊，滥用职权，致使国家和人民利益遭受重大损失，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第二款之规定，构成滥用职权罪；杨和蔡还利用职务之便利，收受他人财物，为他人谋取利益，两被告人的行为均触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款之规定，构成受贿罪。请依法对以上被告人予以惩处。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人杨某对被指控的滥用职权、受贿犯罪的事实未提出异议，但其提出“发行体育彩票是在锡山市体委经费紧张的情况下才与他人合作的，且上级领导积极支持，本人只是组织、执行者，并无决定权”等“客观理由”的辩解。被告人杨某的辩护人认为，起诉书指控的滥用职权罪成立，但提出二个情节，要求合议庭在量刑时予以从轻或减轻处罚。（1）司法会计鉴定结论确认的重大损失因可由锡山市体委通过诉讼追回，故现不能认定为实际损失；杨收受的彩电其性质应认定为贪污，故这台彩电的价值应从受贿数额中去除；（2）杨在侦查机关传讯时就如实讲清了问题，且已退赃，应从轻处罚。
被告人蔡某对被指控的受贿犯罪提出的辩解是：（1）指控受贿人民币53000元中的5000元是正常业务费；（2）收受的摩托车是作为公车使用的。被告人蔡某的辩护人主要提出三点辩护意见：（1）蔡收受的人民币5000元是使用于彩票发行业务开销的，且至今尚未全部结账，故这一笔不能认定为受贿；（2）价值人民币3300元的摩托车是特定物，因该车所有权未定，故指控蔡受贿摩托车的证据不足；（3）蔡归案后，有检举、揭发情节，应属立功表现。辩护人并当庭举证：（1）宣读了锡山市体育中心许益华所作的证言，证明蔡收受的摩托车是作为公车使用的；（2）请求法庭传证人丁菊兴到庭作证，证明蔡未受贿人民币5000元以及摩托车作为公车使用的事实；（2）宣读了蔡检举、揭发的内容。

（三）事实和证据
江苏省无锡市南长区人民法院公开审理查明：
被告人杨某在任锡山市体委副主任时，锡山市体委于1998年10月决定申请发行即开型体育彩票，并成立了锡山市体育彩票销售领导小组，锡山市体委主任骆某（另案处理）任副组长，由被告人杨某具体负责向上级体委申请体育彩票发行计划。在此期间，杨通过被告人蔡某结识了恭安自行车厂厂长吴某（另案处理），吴提出可帮助锡山市体委到省体委争取到体育彩票发行计划，并愿垫资，经杨、蔡与吴某协商，体育彩票由锡山市体委和恭安自行车厂合作发行。杨向骆某作了汇报，骆同意。1998年12月至1999年1月间，杨和蔡等人多次到江苏省和无锡市体委体育彩票管理中心申请体育彩票发行计划，汇报发行工作及设奖方案。省、市体委及彩票管理中心领导多次强调有关文件规定，体育彩票只能由锡山市体委自己发行，不能与他人合作或承包给他人发行。但杨、蔡均以体育彩票是锡山市体委自己发行为名隐瞒了实情。杨虽将这些情况向骆某作了汇报，但骆、杨在明知发行体育彩票不能与他人合作或承包给他人的规定后，仍擅自决定并坚持和恭安自行车厂合作发行体育彩票，并于1998年12月下旬，被告人杨某、蔡某代表锡山市体委，吴某代表恭安自行车厂签订了关于搞好锡山市首届体育彩票大奖组发行工作的协议书，经骆同意，用协议书之形式规定了恭安自行车厂参与锡山市体育彩票的发行。1999年1月24日，锡山市体委480万元体育彩票发行并于当日结束。吴某以发行费用超支为由，向杨、蔡提出要锡山市体委在彩票发行总量中让利3%，杨经向骆汇报后，仍同意从中让利1.5%，并于同年1月27日结账后，锡山市体委即一次性支付给吴某体育彩票发行费、奖品货款及让利款等计人民币250.84万元。被告人杨某违反国家关于体育彩票发行的有关文件规定，擅自同意恭安自行车厂参与体育彩票的发行，及锡山市体委必须保证和不得动用15%的收益金中让利给吴某人民币71571.75元；多返给吴某发行费人民币96000元；奖品差价未用于返奖的差额258540元都让给了吴某；在实际发奖中未兑付的130535元未列入锡山市体委体育彩票收益金管理，也让给了吴某。综上，使国家和人民利益造成556646.75元的重大经济损失。该损失至今未追回。
上述事实有下列证据证明：
（1）任免工作人员登记表及国家公务员登记表，证明被告人杨某是国家机关工作人员的主体身份。
（2）证人吴某的证言，证明恭安自行车厂与锡山市体委合作发行体育彩票并获得巨额奖品差价和锡山市体委从收益金中让利等有关事实；证人——省、市体委体育彩票管理中心章某、陆某所作的证言，证明被告人杨某等人违反国家有关规定，隐瞒锡山市体委与他人合作发行体育彩票的事实情况。
（3）恭安自行车厂购买体育彩票奖品的协议、发票、转账支票等书证，证明吴某组织的奖品在奖品设置方案中的设置价格、数量及购进奖品的结算价格等事实。
（4）无锡市人民检察院（1999）锡市检技鉴会字第1号司法会计鉴定书，证明锡山市体委发行480万元体育彩票因与他人合作发行，给国家和人民造成556646.75元的重大损失。
上列证据经法庭质证，被告人杨某及其辩护人对各项证据的主要内容均无异议，证据合法有效。被告人杨某对自己实施的滥用职权的行为亦作了多次供述，交待了自己的动机等具体细节。对被告人杨某提出的“客观理由”，经查与事实不符，其辩解不能成立。杨之辩护人提出：“司法会计鉴定确认的重大损失，现不能认定为实际损失”这一节内容以及杨归案后的悔罪表现的辩护意见，公诉人在答辩中指出：由于被告人杨某等人滥用职权，才使重大损失发生，至于以后能否通过司法途径追回损失，不影响本案对被告人滥用职权犯罪的定性；杨在归案后，具有一定的悔罪表现，属实。本院对公诉人的答辩意见予以采纳。
又查明，被告人杨某、蔡某于1999年1月间，在锡山市体委480万元体育彩票发行过程中，违反有关规定，擅自同意恭安自行厂参与体育彩票发行，使该厂获取非法利益。期间，杨、蔡经合谋，由蔡向该厂厂长吴某提出体育彩票发行结束后，由吴给杨、蔡以及骆某各人民币48000元的要求。同年1月26日，杨收受吴贿赂的人民币48000元及价值人民币3050元的金星牌74厘米彩色电视机1台；蔡于同年1月20日和1月26日先后2次收受吴贿赂的人民币5000元和48000元，以及价值人民币3300元的凤凰牌100C摩托车1辆，该车至今未办理国家规定的有关证照手续。
案发后，锡山市人民检察院暂扣了被告人杨某退出的人民币48000元及金星牌74厘米彩色电视机1台；暂扣了被告人蔡某退出的人民币15000元，面额为人民币10000元存单1张，面额为人民币20000元的集资单1张及凤凰牌摩托车1辆。
上述事实有下列证据证明：
（1）被告人蔡某任职通知及“以工代干”人员转干审批表证明蔡是国家工作人员的主体身份。
（2）证人吴某所作的证言、证明被告人杨某、蔡某收受贿赂的事实。
（3）被告人蔡某提供的12万元发行费用票据，经计算这些票据金额累计为11万余元，证明其收受的人民币5000元是正常发行业务开销与事实不符。
（4）锡山市人民检察院出具的案发情况说明，江苏棋院财务科总账会计杨某1，院长邵某1、出纳会计苏某所作的证言以及邵某1将收到的钱交给财务科后的收据，证明被告人蔡某揭发检举的内容不实。
（5）暂扣款、物专用凭证，证明被告人杨某、蔡某退赃的有关事实。
上列证据经法庭质证，被告人杨、蔡及其各辩护人对证据的主要内容均未提出异议，证据均具有证明效力。被告人杨、蔡对自己实施的受贿行为亦作了多次供述、交待了时间、地点、动机以及具体款、物等细节。对被告人杨某的辩护人提出的杨收受的彩色电视机定性的异议，经查与事实不符。对被告人蔡某及其辩护人提出的辩解、辩护意见，经审查：（1）对被告人蔡某收受的人民币5000元是否属于受贿，因蔡在侦查期间的多次供述，且其在庭审中对此多次提出的辩解及其辩护人的辩护意见以及证人丁菊兴到庭所作的证言均不一致，故不能认定蔡收受的人民币5000元属正常发行费用；（2）对摩托车，公诉机关指控认定是受贿的证据不足；（3）被告人蔡某检举揭发的内容与事实不符。
综上，公诉机关所指控被告人杨某犯滥用职权罪、受贿罪；被告人蔡某犯受贿罪的事实成立。

（四）判案理由
江苏省无锡市南长区人民法院根据上述事实和证据认为：
被告人杨某身为国家机关工作人员，在体育彩票发行过程中，违反有关规定，超越履行职务的范围行使权利，同时还利用职务上的便利，收受他人的财物，使他人获取非法利益，致使国家和人民利益遭受重大损失至今未追回，其行为妨害了国家机关的正常管理和秩序，侵犯了国家机关的廉政建设制度，已构成滥用职权罪、受贿罪，应依法实行数罪并罚；被告人蔡某身为国家工作人员，利用职务上的便利，先后2次收受他人财物，为他人谋取非法利益，其行为构成受贿罪。江苏省无锡市南长区人民检察院对被告人杨某、蔡某的指控，基本事实清楚，基本证据确实，指控的罪名正确，本院予以采纳。案发后，被告人杨某能如实供述，且退出全部赃款赃物，具有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。对两被告人违法所得的财物，依法应予没收和追缴。

（五）定案结论
江苏省无锡市南长区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
（1）被告人杨某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币5000元；决定执行有期徒刑六年，并处没收财产人民币5000元。
（2）被告人蔡某犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币5000元。
（3）没收被告人杨某违法所得的人民币48000元及金星牌74厘米彩色电视机1台；没收被告人蔡某违法所得的人民币45000元，追缴其违法所得人民币8000元。
没收和追缴的款、物均上缴国库。

（六）解说
本案法院没有认定行为人杨某徇私舞弊及适用《刑法》第三百九十七条第二款之规定，也没有认定行为人蔡某收受的凤凰牌摩托车是受贿，这样的判处是正确的，量刑是适当的。处理本案的关键是两个方面：其一是行为人杨某及其辩护人均未对公诉机关控称的杨犯有徇私舞弊的事实情节及适用《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第二款的规定提出任何辩解和辩护意见。那么，合议庭对此如何认定?涉及到对行为人的量刑和对法律的适用，目前尚无司法解释。其二是控称行为人蔡某受贿凤凰牌摩托车1辆的这一事实，庭审中辩解、辩护意见较激烈，虽此事实不涉及对蔡受贿犯罪的定性，但认定与否也涉及到本案的事实。
1.对行为人杨某能否认定徇私舞弊的分析。
（1）从立法本意分析。《刑法》第三百九十七条第一款虽然是用来处理一般滥用职权犯罪的规定，因将“本法另有规定的，依照规定”写进条款中，说明立法时已考虑到不同领域、不同主体、不同社会危害程度和不同的刑罚。从本条第二款规定看出，该条款是对国家机关工作人员因徇私舞弊犯前款罪的加重处罚规定，所以，适用本条第二款是基于前款规定。推定行为人不构成前款罪（即滥用职权罪），那么，即使行为人有徇私舞弊的情节，也只是违纪违法行为，不能对行为人追究刑事责任。本案行为人的行为已构成本罪，但只要不是基于徇私而犯罪，就不能认定行为人徇私舞弊以及适用本罪第二款规定。笔者认为这样去理解本条款规定，具有可操作性，实用性，也可防止随意性。
（2）从事实、情节分析。杨某听到锡山市体育中心保卫科长蔡某推荐其朋友吴某能争取到体育彩票发行计划并愿垫资的情况后，杨考虑到体委经费紧张，在只要锡山市首届体育彩票发行“一炮打响”、其他事都好办的动机驱使下，违反规定，擅自同意与他人合作发行体育彩票，所以使国家和人民利益遭受重大损失是因行为人滥用职权所致，由此看出行为人犯罪的主观故意不是出于徇私，所以，公诉机关认定其徇私舞弊没有事实依据。
（3）从收受财物的时间、数额分析。杨收受吴某的财物是在体育彩票发行结束及结账这个时间段。行为人明知15%的收益金不能动用，但知吴有“感谢”之意后，又一次违反规定，擅自决定从收益金中让利1.5%即人民币71000余元，由此看出，行为人有为他人谋取非法利益的犯罪动机，且行为人的主体身份及收受的现金及财物价值数额已构成独立的罪名——受贿罪。
综上，行为人的两个犯罪行为，都基于体育彩票发行的全过程，构成两个罪名即滥用职权罪和受贿罪且两罪名之间有着一定的牵连关系，这就是本案的特殊性。如不在时间段上及行为人的动机上加以分析，本案的症结就难解。另从杨、蔡收受财物的数额、主体身份等要件看，符合受贿犯罪的构成要件，故可成为独立之诉。假如将行为人收受的财物认定是滥用职权罪中的徇私舞弊，且适用《刑法》第三百九十七条第二款，那就成了对行为人加重处罚后还要以受贿犯罪再追究杨的刑事责任，显然，这样处罚是不公正的，不符合滥用职权罪的立法本意，也有悖于刑法罪刑相当的基本原则。
2.对行为人蔡某收受的摩托车如何认定的分析。
蔡自己的摩托车已坏，正值吴某设奖的奖品中还剩1辆摩托车，蔡以此车作为公车使用为由收受了这辆摩托车，故不能排除蔡当初有作为公车使用的动机。因国家对车辆管理有一定的证照登记规定以此来区分车辆的权属问题，故公诉机关控称蔡受贿这辆摩托车，仅有行贿人吴某的证言而没有其他证据加以证明是不够的，且摩托车作为奖品只有一张总发票在吴身边，吴没有再另开发票给蔡，所以，合议庭认定公诉机关指控蔡受贿这辆摩托车的证据不足，是有正当理由的。
（沈雅芬）