(一)首部

1．判决书字号：无锡市南长区人民法院（2012）南刑二初字第0034号判决书。

2.案由：诈骗

3.诉讼双方
公诉机关：无锡市南长区人民检察院，检察员周懿。
被告人：高某。2011年6月17日因本案被逮捕。
辩护人：邓阿伦，江苏新翔律师事务所律师。
被告人：王某。2012年3月2日因本案被逮捕。
辩护人：殷鹏飞、徐淳桢，江苏伟嘉律师事务所律师。

4.审级：一审

5.审判机关和审判组织
一审法院：无锡市南长区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：沈小峰；审判员：周群；人民陪审员：徐仲良。

6.审结时间：
审结时间：2012年4月13日

(二)诉辩主张

1．公诉机关指控称：被告人高某于2009年与周某结识后，以借用房产向银行申请抵押贷款为由，向周某提出将周夫妇名下的某房产（价值人民币45万余元）无偿过户至自己名下，并向周某谎称自己有偿还能力，骗取了周的信任。为了不让周某妻子徐某知道房产过户事宜，被告人高某于2010年2月间，经与被告人王某合谋后，由王某让他人伪造了一份内容为徐某委托周某办理房产过户手续的公证书。2010年3月2日，被告人高某使用该伪造的公证书，与周某一起将X村某室产权过户至高某名下，从而骗得该处房产。2010年3月3日，被告人高某以该处房产向中信银行办理抵押贷款15万元供其使用。2010年6月至7月间，被告人高某经与王某合谋后，又采用将该房产过户给吕某的方法，向工商银行办理抵押贷款30万元供高某个人使用。2011年1月5日，被告人高某又欲以人民币45万元的价格将该房产转卖给董某，获得了董支付的定金人民币57000元。
被告人高某到案后，如实供述了自己的犯罪事实。
2011年5月12日，被告人王某主动向公安机关投案，并如实供述了自己的罪行。
公诉机关认为，被告人高某、王某结伙诈骗公私财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人高某系主犯，王某系从犯，提请本院惩处。

2．被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人高某、王某对起诉书指控的事实未提出辩解意见。
辩护人邓阿伦提出：1、起诉书认定被告人高某为主犯不当。本案中，伪造公证文书非被告人高某所为；在房屋的两次过户及第三次转让过程中起决定性作用的并非被告人高某。利用房产办理贷款、收取定金的一系列行为，均依赖于从事房产中介职业的被告人王某，起诉书未区分清二被告人在本案中所起的作用及犯罪结果的危害性的大小，故认定高某为本案主犯不当。2、被告人高某归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；3、本案犯罪结果全部由二被告人特别是被告人高某承担全部责任是不客观、不公正的。综上，请求法庭综合本案的深层次的原因及被告人高某的认罪态度，予以从轻处罚。
辩护人殷鹏飞、徐淳桢提出：被告人王某有自首情节，建议对其从轻、减轻处罚；被告人王某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，对其应当从轻、减轻处罚；被告人王某在案发后愿意退赃，请求法庭对其从轻处罚并适用缓刑。

(三)事实和证据
无锡市南长区人民法院经公开审理查明：周某出生于1939年6月18日，徐某出生于1941年11月13日，二人系夫妻关系。无锡市X村某室房屋系房改房，由周某于1997年7月购得，系周某、徐某夫妻共同财产，现由周某、徐某夫妻、儿子周某2、儿媳周某3、孙子周某4共同居住使用。
被告人高某于2009年下半年结识周某后，两人多次发生了不正当关系。2009年年底，被告人高某向周某提出要将周某、徐某夫妇名下的某房产（经评估价值人民币454829元）无偿过户至被告人高某名下用于向银行申请抵押贷款，并谎称自己具有偿还能力，从而获得了周某的信任与应诺。之后，周某瞒着妻子徐某至派出所申领了新的户口簿，并将某房屋所有权证、国有土地使用证、周某及其妻子徐某的居民身份证、重新申领的户口簿交给被告人高某。
2010年1月，被告人高某找到无锡市居家房产信息咨询服务部的王某，要求王某为其办理银行贷款及某房产转让事项。2010年2月9日，被告人高某、王某与周某一同至无锡市梁溪公证处办理了（2010）锡梁证民内字第X号的公证书，内容为周某全权委托其妻子徐某办理无锡市X村某室房屋的出售事宜。因该公证书无法证明徐某愿意出售房产，被告人王某为了能赚取中介费，与被告人高某合谋，由王某让他人以该公证书内容为样本，伪造了一份内容为徐某委托周某办理无锡市X村某室房屋的出售事宜的虚假公证书。2010年2月间，被告人高某、王某使用被告人高某从周某处获取的相关证件，至中信银行股份有限公司无锡分行办理了个人购房借款合同，即被告人高某用X村某室房屋作抵押，向中信银行股份有限公司无锡分行借款人民币15万元用于购买上述房产。同年3月2日，被告人高某持伪造的公证书及相关证件，与周某一同至无锡市房屋产权监理处签订了存量房买卖合同，将无锡市X村某室房屋的产权过户至被告人高某名下。2010年3月5日，中信银行股份有限公司无锡分行在取得X村某室房屋的抵押权后，向被告人高某发放了人民币15万元的贷款并存入周某名下的中信卡内。该款被实际控制周某中信卡的被告人高某用于归还个人赌债等。
2010年6月至7月间，被告人高某又找到被告人王某，提出要再次用该房产从银行获取贷款。被告人王某遂提出可以通过虚假买卖房屋办理过户贷款，贷款由被告人高某负责偿还。为此，被告人王某找到其朋友吕某帮忙，商定由吕某与被告人高某订立一份虚假的买卖X村某室房产的协议，并以吕某的名义向中国工商银行股份有限公司无锡崇安支行贷款人民币30万元，而贷款作为吕某的购房款支付给高某后，仍由高某负责偿还。2010年7月1日，吕某与被告人高某订立了买卖X村某室房屋的存量房买卖合同，并由吕某委托被告人王某领取房产证及他项权证。2010年7月6日，被告人王某与吕某至中国工商银行股份有限公司无锡崇安支行办理个人购房借款合同，约定由吕某向该行借款人民币30万元用于购买X村某室房屋。当日，中国工商银行股份有限公司无锡崇安支行在取得房屋的抵押权后，将贷款人民币30万元汇至高某的牡丹灵通卡上，扣除先前归还中信银行股份有限公司无锡分行的贷款，余款均被被告人高某用于归还个人赌债等支出。
被告人高某挥霍上述所得贷款后，又找到被告人王某，要求将无锡市某房产挂牌出售。2011年1月4日，被告人王某让吕某至无锡市梁溪公证处办理了委托公证事项，内容为吕某全权委托高某办理出售某房产的一切手续。
2011年1月5日，被告人高某以吕某委托人的名义与董某订立了房产转让协议，约定以人民币45万元将X村某室房屋出卖给董某，高某保证在2011年5月底前交房，董某需支付定金人民币57000元给高某。后董某按约支付给被告人高某定金人民币57000元。之后，因董某等人去X村看房，被周某家人发现而案发。
被告人高某到案后，如实供述了自己的犯罪事实。
2011年5月12日，被告人王某主动向公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
审理中，被告人王某亲属代被告人王某向本院退赔损失款计人民币277000元。
又查明，2011年5月16日，本院受理董某诉吕某定金合同纠纷一案并于2011年7月11日作出（2011）南扬民初字第X号民事判决：一、解除高某于2011年1月5日以吕某名义与董某、王某就无锡市X村某室房屋所签订的售房协议。二、吕某双倍返还董某定金共计114000元，并支付董某中介费4500元。
因被告人高某未按约定偿还以吕某名义向中国工商银行股份有限公司无锡崇安支行的贷款，该行于2011年7月26日向本院起诉吕某、无锡市住房置业担保有限公司。本院于2011年9月8日作出（2011）南商初字第X号民事判决：一、解除工行崇安支行与吕某于2010年7月6日签订的个人借款担保合同。二、吕某归还工行崇安支行借款本金人民币285145.42元及相应利息（计算至2011年7月17日为5647.73元，自2011年7月18日起至判决给付之日止按个人借款担保合同约定利率上浮50%计算），息随本清。三、吕某支付工行崇安支行律师代理费人民币10824元。四、工行崇安支行有权以吕某所有的无锡市X村某室房产（房屋所有权证号为X）折价或者以拍卖、变卖所得价款对上述第二、三项还款及本案诉讼费优先受偿。五、置业担保公司对上述第二、三项还款承担连带责任。置业担保公司承担保证责任后，有权向吕某追偿。
上述事实有下列证据证明：
1．被害人周某的陈述及辨认笔录、周某家的两本户口簿复印件、无锡市房地产管理局于1997年7月22日填发的X村某室房屋的所有权证复印件。证明无锡市X村某室房屋系房改房，产权登记人系周某。周某于2009年9、10月份认识被告人高某后，两人发生了不正当关系。后被告人高某向其提出要赌博翻本并谎称自己有120万元的存款被法院冻结，欲将周所有的X村某室房产过户给高某并利用此房向银行贷款。周某相信后，至派出所挂失自家的户口簿并补领了一本新的户口簿，连同产权证、土地证、周某、徐某的身份证一同交给被告人高某。后高某让其至永丰路的公证处，在公证处其见到一中介公司的女子（经辨认为被告人王某）。高某让其只管签字，不要多讲话，后其在一些文书上签了自己的名字。做完公证后，其听见高某对另一女子（即王某）讲去做一张假的。又过了一段时间，高某让其至产监处办理了过户手续。办完手续以后，高某归还了身份证、户口簿，但没有归还房产证和土地证。
2．未到庭证人周某3的证言。证明2011年1月6日，其邻居询问是不是已将X村某室房屋出卖。后其至产监处查询，发现产权人已不是其公公周某，房屋已经转让两次。后周某向其承认将房产证借给高某。2011年1月10日，高某陈述房产证是周某提供的，房子转给吕某只是为了向银行贷款，并向其承诺于2011年2月20日将房屋产权转至周某名下。1月11日，其与徐某至产权监理处档案馆，复印了房屋出售给高某时的资料，发现其中一份公证书上"徐某"的签名是假的。2月12日，其与高某在王某的咨询服务部见面，高某又出具保证书，保证2月22日将房产过户，由王某做见证人。此后，高某就搬离租住地，无法联系，其遂向公安机关报案。
3．未到庭证人吕某的证言。证明2010年6月中旬，王某提出让其帮助办理购房贷款，将X村某室房产过户至吕某名下，再以吕某名义至银行办理购房贷款，不要吕某出费用，只是借用吕某的名义。其答应了王某的请求。2010年7月初，其在王某的咨询服务部签订了一份协议，具体内容未看。后王某将其带至工商银行办理购房贷款手续，并在银行里签了六七份文件，贷款金额是30万元。王某用其身份证办理了一张银行卡用于还贷。过了几天，其又随王某至产监处办理了房产过户手续，将X村某室房产过户至其名下，当时还有另外一名女子在场。实际情况是其并未向高某支付购房款，也没有拿到向银行贷款的30万元，也没有向银行偿还过贷款。2011年年初，王某又让其至梁溪公证处办理了一份公证书，由吕某全权委托高某处理X村某室房产。王某向其明确办理公证以后，该房产即与其没有关系了。
4．未到庭证人董某2的证言。证明2010年底，其姐姐董某要购房，其就帮姐姐在中桥一带看房。2011年1月3日，王某告知X村有房出售，价格47万。1月4日，其与董某至王某的服务部，王某告知是X村某室，房子里有出租户在居住，让其看房时不要多说话。后其与董某二人至X村某室看房。1月5日，其与董某至王某的服务部与产权人详谈，但产权人未来，而是高某向其出示了房产证、土地证、高某的身份证、吕某的身份证公证书、吕某委托高某处置X村某室房产的委托公证书，因手续齐全，双方谈定出让价格为45万元并签订了房产转让协议，预付5万元定金。5月31日前交房。当晚，其至X村某号附近看看，了解该房的情况。邻居告知此房产权人是老夫妻。第二天，其又至X村某号，讲明要购买某室房屋的情况。此时，某老头让其不要响，将其带至高某的住处，后又一同至王某的服务部。老头要高某将房产证拿出来，高某拉着老头即离开了。2011年1月7日，王某让高某重新签订房产转让协议，董某方为购房共支付定金57000元给高某。
5．江苏省无锡市梁溪公证处事业单位法人证书、（2011）锡梁证发第X号函、（2010）锡梁证民内字第X号公证书及周某出具的委托书复印件、保存于无锡市房地产档案馆内的江苏省无锡市梁溪公证处（2010）锡梁证民内字第X号公证书及徐某出具的委托书复印件及无锡市公安局物证鉴定书。证明周某于2010年2月9日在梁溪公证处出具委托书的情况；另一份委托人为徐某、受托人为周某的公证书系伪造；经鉴定，送检的X村某室房产过户至高某名下时提交的"江苏省无锡市梁溪公证处（2010）锡梁证民内字第X号公证书"中所盖印文"江苏省无锡市梁溪公证处"与同名样本印文不同一。
6．周某的X村某室房屋所有权证复印件、无锡市房屋登记申请书、无锡市存量房买卖合同、"徐某"的委托书、"公证书"。证明被告人高某与周某签订合同后，用伪造的公证书将X村过户至高某名下的情况。
7．中信银行股份有限公司无锡分行个人购房借款合同、抵押物清单、中信银行对私交易明细、零售业务借款凭证。证明被告人高某向中信银行股份有限公司无锡分行借款人民币15万元用于购买X村某室房产，并以此房产向银行作抵押。中信银行于2010年3月5日向周某的银行卡中存入15万元的情况。
8．无锡市房屋登记申请书、无锡市存量房买卖合同、中国工商银行股份有限公司无锡崇安支行个人购房借款合同、抵押物清单、借款凭证、高某的牡丹灵通卡账户历史明细清单、吕某的工商银行账户活期历史明细清单、相关发票、收据。证明以吕某名义购买X村某室房产，并以此房产作抵押，向工商银行无锡崇安支行借款30万元的情况。
9．江苏省无锡市梁溪公证处（2011）锡梁证民内字第X号、第X号公证书、高某与董某签订的售房协议、收条、房产转让协议、补充协议。证明吕某于2011年1月4日出具委托书，全权委托高某办理出售X村某室房产事宜；高某据此于2011年1月与董某签订协议，将X村某室房产出售给董某并收取董某支付的定金57000元等情况。
10．无锡市价格认证中心价格鉴证结论书。证明X村某室房产在2010年3月2日的鉴证价格为人民币454829元。
11．公安机关出具的刑事案件破案经过及抓获经过。证明本案的案发情况及被告人高某于2011年5月12日被抓获的经过情况、被告人王某于同日向金星派出所投案的情况。
12．常住人口信息及公安行政处罚决定书。证明被告人高某、王某的主体身份情况及被告人高某因赌博被行政处罚的情况。
13.本院（2011）南扬名初字第X号民事判决书、（2011）南商初字第X号民事判决书。证明与涉案房屋有关的两起民事案件的处理情况。

(四)判案理由
无锡市南长区人民法院经审理认为：被告人高某以非法占有为目的，明知自己无偿还能力，仍虚构事实骗取他人房屋，并将该骗得的房产作抵押，从银行骗取贷款后挥霍，银行在支付了相应对价后获得该抵押房屋的优先受偿权，使被害人周某、徐某丧失了对自有房屋的所有权，诈骗数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人王某作为专门从事房产中介职业的人员，应当明知高某从事诈骗行为，但为了获取房产转让的中介服务费等，仍帮助被告人高某伪造公证书，协助转让房产、申请贷款，构成被告人高某诈骗犯罪的共犯。被告人高某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人王某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人高某虽没有自动投案，但归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人王某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，依法可以从轻或者减轻处罚。
辩护人邓阿伦提出认定被告人高某为主犯不当的辩护意见，本院认为，本案犯意的提出者是被告人高某，获得房屋产权及银行贷款和他人定金进行支配使用的也是被告人高某，在整个过程中起了主要作用，应认定为主犯，故辩护人邓阿伦的上述辩护意见不能成立，不予采纳。辩护人邓阿伦提出的被告人高某有坦白情节，可以从轻处罚的辩护意见，符合本案的事实及法律规定，本院予以采纳。
辩护人殷鹏飞、徐淳桢提出的被告人王某系从犯，有自首情节，愿意退赔损失等辩护意见，符合事实和法律规定，本院予以采纳。综合被告人王某的犯罪情节和量刑情节，本院决定对其适用从轻处罚。被告人高某诈骗老年人财物，且至今未退赃，应酌情从重处罚。被告人王某亲属代为积极退赔损失，酌情予以从轻处罚。被告人高某在庭审中能自愿认罪，酌情予以从轻处罚。因被告人王某的犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险，又退赔了大部分损失，本院认为可以对其适用缓刑。吕某无偿取得被告人高某诈骗所得的房产，应当依法予以追缴。

(五)定案结论
无锡市南长区人民法院依照2011年4月30日以前的《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（四）项、第十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出如下判决：
1.被告人高某犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元。
2.被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元。
3.追缴现登记于吕某名下的无锡市X村某室房屋产权，发还被害人周某、徐某。

(六)解说
本案提出了一个刑事审判实务中涉及法律适用的新问题，即不动产能否成为诈骗罪的犯罪对象？
对被告人高某、王某的行为定性，在侦查、审查起诉及审判过程中存在多种不同意的意见。如高某的行为构成诈骗罪、伪造事业单位印章罪、合同诈骗罪、贷款诈骗罪；被告人王某的构成诈骗罪、伪造事业单位印章罪、骗取贷款罪、贷款诈骗罪等等。其中最主要的争议在于是否构成诈骗罪。刑法第二百六十六条规定了诈骗公私财物，有意见认为"公私财物"是一个概括的定义，只要是有价值和使用价值的公私财物均可以成为诈骗犯罪对象，其范围包括一切公私财物，既可以是动产，也可以是不动产，既可以是有形物，也可以是无形物。另有意见认为诈骗罪的犯罪对象仅限于动产和有形之财物。理由是诈骗犯罪与其他财物犯罪一样是以非法占有为目的而占有公私财物的行为，因而"财物"应是以有形且其位置可移动并能使人持有、控制为前提条件。而不动产和无形物则不符合这些条件，因而不构成诈骗犯罪的对象。刑法理论界对于上述争议目前已有基本一致的意见，即认为有些财产犯罪的对象不包括不动产，如抢劫罪。有些财产犯罪的对象包括不动产，如诈骗罪，即行为人通过欺骗手段，实现对他人所有的不动产的事实上的占有，甚至以产权变更登记的形式实现"法律上"的占有。根据我国物权法的规定，不动产的变动采用登记原则。使用欺诈手段使被害人认识错误而变更登记,从而使被害人丧失对不动产的占有权乃至所有权,因而不动产可以成为诈骗罪的犯罪对象。
司法实践中，常见诈骗案件的对象绝大多数表现为动产，即财物从所有人的占有之下转移至诈骗者的实际占有之下，而骗取不动产的犯罪案件则比较鲜见。而从理论上讲，骗取不动产是可能的，我国刑法也并未将不动产排除在诈骗对象之外，"诈骗行为人的目的重在排除他人对其物的支配而移置于自己或者第三人的支配下，其行为的本质在于移转其物的支配，并不以移转其物或者变动其物之处所为必需"。
此外，关于本案的定性问题。我们认为，被告人高某、王某的行为均只构成诈骗罪。理由：被告人高某与周某发生关系后取得周的信任，向周谎称有偿还能力并通过伪造公证书的方式将涉案房屋的所有权转移登记至高某的名下。被告人高某成为涉案房屋的所有权人后，其即完成了对涉案房屋的法律上的占有。根据物权法的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。涉案房屋所有权登记至高某名下，被告人高某成为法律意义上的所有权人，周某等人也丧失了对自己房屋的所有权，高的犯罪行为即告完成。
至于被告人高某在取得房屋登记后以涉案房屋为抵押物向银行申请贷款；又通过转让的方式将房屋转移至吕某名下，以吕某的名义向银行贷款后归高某使用；再以吕某的名义将涉案房屋出卖给董某，取得定金，这一系列行为均是被告人高某作为房屋所有权人行使对房屋除占有以外的使用、收益、处分的权利，是其对涉案房屋即赃物的处理，并不构成他罪。
（周群）