(一)首部
1.判决书字号
一审判决书:重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院(2013)秀法刑初字第165号。
二审判决书:重庆市第四中级人民法院(2014)渝四中法刑终字第36号。
3.诉讼双方
公诉机关:重庆市秀山土家族苗族自治县人民检察院,检察员:李世蕾。
被告人(上诉人):吴某,男,1960年11月7日生,苗族,原系秀山土家族苗族自治县涌洞乡涌洞村村民委员会主任。2013年7月8日因本案被逮捕。
一审辩护人:聂启松,重庆博搏律师事务所律师。
一审辩护人:吴某1,系被告人吴某之子。
二审辩护人:梁明祥,贵州中创联律师事务所律师。
二审辩护人:姚荣朝,重庆博搏律师事务所律师。
被告人:陈某,男,1971年1月4日生,土家族,原系秀山土家族苗族自治县涌洞乡涌洞村村民委员会文书。2013年7月8日因本案被逮捕。
一审辩护人:敖朝生,重庆中钦(秀山)律师事务所律师。
被告人:熊某,男,1969年9月3日生,汉族,原系秀山土家族苗族自治县涌洞乡涌洞村支部委员会书记。2013年7月8日因本案被逮捕。
一审辩护人:李永洪,重庆群峰律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院。
合议庭组成人员:审判长:夏祖凯;代理审判员:陶军霖;人民陪审员:田仕万。
二审法院:重庆市第四中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:万晓佳;审判员:侯迅;代理审判员:万永福。
6.审结时间
一审审结时间:2013年12月23日。
二审审结时间:2014年5月27日。
(二)一审情况
1.一审诉辩主张
(1)公诉机关指控称
被告人陈某、熊某、吴某协助政府从事附属用地的丈量、确权、统计、上报工作中,共谋通过在农户头上虚增面积的方式,套出土地复垦资金私分。截至案发,陈某、熊某、吴某私分、处分的公共财物共计442140元,其中,陈某实得128340元,熊某实得50000元,吴某实得10000元。为掩饰上述行为,擅自在姚某、谭某等37户头上各自虚增面积200平方米、在陈某1等3户头上各自虚增面积150平方米,致使集体面积直接减少7850平方米,造成公共财物损失1413000元。公诉机关认为被告人陈某、熊某、吴某在从事公务的过程中,利用职务上的便利,骗取公共财物,同时,三被告人滥用职权,致使公共财产遭受重大损失,应当以贪污罪、滥用职权罪追究三被告人的刑事责任。
(2)被告辩称
被告人陈某辩称:案发后其已经积极退还赃款,且当庭认罪态度好,请求酌情从轻处罚。
其辩护人的辩护意见为:被告人陈某具有自首情节;被告人陈某案发后已经积极退还赃款,且当庭认罪态度好,请求酌情从轻处罚;被告人陈某具不具备滥用职权罪的主体资格,不构成滥用职权罪。
被告人吴某辩称:其不构成滥用职权罪。
其辩护人的辩护意见为:被告人吴某没有参与商量套取资金,他收到的1万元钱是陈某2借给他打牌的,其行为不构成贪污罪,也不构成滥用职权罪。
被告人熊尔文辩称:对指控事实及罪名无异议。
其辩护人的辩护意见为:被告人熊某在本案中作用较小,是从犯。被告人熊某案发后已经积极退还赃款,且当庭认罪态度好,请求酌情从轻处罚。
2.一审事实和证据
重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院经公开审理查明:
(1)贪污事实
2012年4月,秀山县涌洞乡涌洞村新堰组开展土地复垦工作,涌洞村村委会负责协助乡政府对该组的附属用地进行丈量、确权、统计和上报。被告人吴某、熊某、陈某在协助乡政府进行附属地复垦的丈量、确权、统计工作时,共谋以虚增农户土地面积的方式,套出土地复垦资金予以私分。后三被告人以陈某、陈某2、姚某1、姚某2、白某等户头虚增面积,套出复垦补偿款。陈某、熊某、吴某私分,以及私自处分分给姚某2、姚某1、白某等人的虚增复垦补偿款共计442140元。其中,陈某实得128340元,熊某实得50000元,吴某实得10000元。
(2)滥用职权事实
秀山县土地复垦项目,根据政策和相关文件规定,属于复垦户权利面积,应据实丈量、确权、统计、上报、其余则归属集体户头,复垦资金到位后,集体账户资金按照“村财乡管”原则,统筹用于基层组织公益建设事业。被告人陈某、熊某、吴某在协助政府对新堰组土地附属地从事复垦工作中,三人因在部分户头虚增大量面积,担心引起怀疑,为掩人耳目,遂取消集体户头,擅自在姚某、谭某等37户头上各自虚增面积200平方米、在陈某1等3户头上各自虚增面积150平方米,致使集体面积直接减少7850平方米,造成公共财物损失1413000元。
上述事实有下列证据证明:
(1)中共涌洞乡委员会《关于熊某等8名同志任免职的通知》等;
(2)农村建设用地复垦项目农户增补花名册;
(3)银行存单及存款凭条、土地复垦补偿款支付台账、银行交易明细;
(4)土地复垦政策相关文件;
(5)秀山县国土局《关于从集体经济组织补偿款中拨付农户补偿的请示及农户补偿面积确认的函》等;
(6)涌洞乡政府关于拨付涌洞村土地复垦工程款的记账凭证及相关资料、涌洞乡实施基础设施建设工程的相关资料;
(7)证人陈某2、姚某1等的证言;
(8)被告人陈某、熊某、吴某的供述。
3.一审判案理由
重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院经审理认为:被告人陈某、熊某、吴某作为依法从事公务的国家工作人员,利用职务之便,采用虚列、虚增土地复垦面积的手段骗取土地复垦补贴资金,然后予以私分,其行为均构成贪污罪;被告人陈某、熊某、吴某滥用职权,致使公共财产遭受重大损失,其行为均构成滥用职权罪,公诉机关指控的事实及罪名成立。在共同犯罪中,被告人陈某、熊某起主要作用,是主犯,应当按照各自参与的全部犯罪处罚,被告人吴某起次要作用,系从犯,予以减轻处罚。被告人陈某、熊某、吴某一人犯数罪,应当实行数罪并罚。被告人陈某、熊某、吴某犯罪后积极退还赃款,均予以酌情从轻处罚。关于被告人陈某的辩护人提出,被告人陈某不具备滥用职权罪的主体资格,不构成滥用职权罪的辩护意见。经查,《全国人民代表大会常务委员会关于 〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》中解释道:村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作,属于《刑法》第九十三条第二款规定的其他依照法律从事公务的人员,而其中第七种情形为协助人民政府从事的其他行政管理工作。被告人陈某作为村主任,在土地复垦项目中的工作,属于在协助人民政府从事的其他行政管理工作,应该属于其他依照法律从事公务的人员,符合滥用职权罪的主体资格。故该辩护意见不能成立,不予采纳。
4.一审定案结论
重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第(一)项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第六十四条之规定,作出如下判决:
1.陈某犯贪污罪,判处有期徒刑十年六个月,犯滥用职权罪,免予刑事处罚,决定执行有期徒刑十年六个月。
2.熊某犯贪污罪,判处有期徒刑十年,犯滥用职权罪,免予刑事处罚,决定执行有期徒刑十年。
3.吴某犯贪污罪,判处有期徒刑五年,犯滥用职权罪,免予刑事处罚,决定执行有期徒刑五年。
4.对陈某、熊某、吴某的违法所得予以追缴,上缴国库。
(三)二审诉辩主张
上诉人吴某上诉称:一审认定上诉人吴某与原审被告人陈某、熊某共谋占有该组集体附属地复垦补偿款证据不足;吴某的行为不构成滥用职权罪。
重庆市人民检察院第四分院认为:原判决认定事实清楚,适用法律正确,量刑适当,审判程序合法,应予以维持。
(四)二审事实和证据
重庆市第四中级人民法院经审理,确认一审法院认定的事实和证据。
(五)二审判决理由
重庆市第四中级人民法院经审理认为:上诉人吴某和原审被告人陈某、熊某在协助行政机关从事公务时,共同利用职务之便,非法骗取公共财产,其行为均构成贪污罪。在共同犯罪中,原审被告人陈某、熊某系主犯;上诉人吴某系从犯,予以减轻处罚。上诉人吴某和原审被告人陈某、熊某作为村民委员会的人员,在协助人民政府从事行政管理工作时,不是独立的行政主体,他们的行为和后果均归属于对其进行监督和指导的人民政府及其工作人员,不能认定为国家机关工作人员,其不构成滥用职权罪,原判适用法律不当。
(六)二审定案结论
重庆市第四中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项,《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第(一)项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定,作出如下判决:
1.维持重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院(2013)秀法刑初字第165号刑事判决第四项以及第一、二、三项中对上诉人吴某、原审被告人陈某、熊某犯贪污罪的定罪和量刑部分,即“对陈某、熊某、吴某的违法所得予以追缴,上缴国库”和“吴某犯贪污罪,判处有期徒刑五年”;“陈某犯贪污罪,判处有期徒刑十年六个月”;“熊某犯贪污罪,判处有期徒刑十年”。
2.撤销重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院(2013)秀法刑初字第165号刑事判决第一、二、三项中对上诉人吴某、原审被告人陈某、熊某犯滥用职权罪的定罪及量刑部分以及数罪并罚部分,即“犯滥用职权罪,免予刑事处罚,决定执行有期徒刑五年”;“犯滥用职权罪,免予刑事处罚,决定执行有期徒刑十年六个月”;“犯滥用职权罪,免予刑事处罚,决定执行有期徒刑十年”。
(七)解说
该案例涉及村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事行政管理工作时,能否认定为国家机关工作人员,超越人民政府的指导和监督或者怠于按照人民政府的指导和监督行事,造成公共财产、国家和人民利益重大损失的,能否构成渎职犯罪的问题。
1.村民委员会等基层组织不是国家机关,无“职”可“渎”。
首先,村民委员会不是国家机关。
《宪法》第一百一十一条规定:“城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织。”《村民委员会组织法》第二条规定:“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织,实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。”村民委员会是群众性自治组织,不是国家的立法机关、司法机关、行政机关、军队,故不是国家机关。
其次,村民委员会不属于准国家机关。
根据村民委员会组织法,村民委员会等村基层组织并没有行使国家行政管理职权的法律、法规依据。那么村民委员会等村基层组织是否可以认定为受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织呢?肯定的观点认为,村民委员会等村基层组织协助人民政府从事行政管理工作时,属于受委托而行使行政管理职权,因而属于准国家机关。我们认为,这种观点混淆了协助与受委托的概念。
“委托行政执法”指享有行政执法职能的行政机关依照法律法规的规定,将其部分行政执法权能委托给其他非行政主体行使。行政委托应当遵循下列规则:一是行政机关委托其他组织实施行政管理职权,必须是法律、法规明确规定可以委托实施的行政管理职权。受委托的组织或者个人必须符合法律、法规规定的条件。二是行政机关可以将其权限内的行政管理职权中的某一部分委托其他组织实施。三是委托必须是书面方式。委托书应当载明:委托组织和受委托组织的名称,具体委托行政行为的种类、适用范围和权限,委托的期限,滥用委托的行政管理职权的法律责任等。四是委托行政机关对受委托组织实施的行政行为应当负责监督,应当定期或者不定期地进行检查。五是委托行政机关对受委托组织在委托权限范围内,实施的行政行为所产生的法律后果承担法律责任。蔡小雪主编.行政审判与行政执法实务指引.北京:人民法院出版社,2009:635.行政委托必须在法律范围内、依法定条件和程序进行,不得逾越法的界限。受委托行政执法时,受委托的人是执法的主体,对于执法的后果承担责任。
“协助”,是从旁帮助,辅助之意,是辅助主干人员的工作达到完成任务。“协助行政执法”即从旁帮助、辅助行政执法主体完成行政执法工作。在协助政府从事行政执法的情形下,执法的主体是政府和国家机关工作人员,他们对执法的后果承担责任,协助的人员仅根据其提供的劳务获取适量报酬,其行为并不独立于政府的行为而单独具有行政管理上的法律意义。
通过对委托行政执法与协助行政执法的词义分析,不难看出二者有较大的区别:一是执法地位不同。受委托行政执法,虽也以委托单位的名义开展行政执法,但受委托组织具有执法的主体地位,是行政执法的一方独立当事人。而协助行政执法,执法主体是具有执法权的行政主体,而协助方不具有独立的执法主体地位,只是从旁帮助、辅助的地位。二是执法权限不同。受委托行政执法的执法权限要在法律、法规的规定之内,没有相关规定不能进行委托执法。协助执法本身不是独立的执法主体,也就不存在执法权限的限制。三是程序、形式要求不同。受委托行政执法的委托需经过法定程序,还要求书面委托书、公告等形式,而协助执法不需法定程序、无形式要求。四是主体要求不同。受委托的组织必须符合具体行政法规所规定的条件,而协助行政执法没有法定的条件要求。
2.村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作时并无行政管理职权,不符合渎职罪主体的本质要求
首先,村民委员会等村基层组织协助人民政府从事行政管理工作并未因此获得相应的行政管理职权。村民委员会等村基层组织未因委托而取得国家行政管理职权。实践中受委托行使国家行政管理职权的组织有:卫生防疫站受卫生行政部门委托发放卫生许可证,文化市场管理办公室受文化行政部门委托审批文化娱乐场所的开放等等。共同点在于,受委托行使国家行政管理职权的组织本身获得行政授权,具备行政管理色彩。而村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作时,相应的行政管理职权并没有下放,行政管理权未经法定的委托程序、法定的权限、法定的形式委托,村民委员会等基层组织本身并没有获得委托授权,不带有任何行政管理色彩、不具有行政管理权力。
其次,行政法排斥村民委员会等村基层组织的行政管理职权。以《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》中列举的国有土地的经营、管理,土地征收、征用的行政管理工作为例。根据土地管理法的相关规定,国有土地由国务院土地行政主管部门、各级人民政府土地行政主管部门经营和管理,农民集体所有的土地由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。国家征收、征用土地由各级人民政府土地行政主管部门行使。土地管理法没有赋予各级人民政府土地行政主管部门将该两项行政管理职权委托其他组织行使的权力,国有土地的经营和管理、土地征收、征用的行政执法权不能委托村民委员会等村基层组织行使。可见村民委员会不具有国有土地的经营和管理、土地征收、征用的行政管理职权。而行使行政管理职权,是指行政主体依法管理国家事务和社会事务时拥有和行使的国家行政权。村民委员会等村基层组织在协助人民政府从事行政管理工作时不具有相应的行政管理职权,不符合国家机关工作人员应当具备的行使国家管理职权的特征。
村民委员会等村基层组织不具有相应的行政管理职权,这些基层组织的人员协助人民政府从事行政管理工作的性质是从旁帮助、辅助,在行政执法机关与村民之间起到沟通协调的作用,而非受委托执法,本身无“职”可“渎”。协助从事行政管理工作的地位并非处于行政关系的执法主体一方,因协助所以附属于政府,真正的执法主体仍是政府,其本身并不具有行政法上的独立意义。协助从事行政管理工作的行为后果依法应当归属于政府,由政府承担相应的法律后果。
综上,村民委员会等村基层组织作为基层群众性自治组织,服务村民,发展村经济建设,维护村民的合法权益,发展农村经济事业,自治色彩浓,不具有行政色彩,而渎职犯罪侵犯的是国家机关公务的合法、公正、有效执行以及人民对此的信赖。对此,我们将村民委员会等村基层组织人员纳入国家机关工作人员范畴应当十分慎重,除非依相关行政法规明确授权村民委员会某一具体的行政执法职权而行使行政管理职权,或行政机关履行相应委托手续,将具体的行政执法权依法、依程序、依法定形式委托给村民委员会独立行使,否则,不得依村民委员会等基层组织协助人民政府从事行政管理工作而直接认定为国家机关工作人员。
本案中,涌洞村村委会书记熊某、主任吴某、文书陈某协助乡政府进行附属地复垦的丈量、确权、统计工作时,并非独立的行政主体,他们的行为和后果均归属于乡政府及其工作人员,不能认定为国家机关工作人员,其不构成滥用职权罪。二审对滥用职权罪改判无罪是正确的。
(重庆市高级人民法院 蒋佳芸)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2015年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第377 - 383 页