一、 首部

1、判决书字号：湖北省汉川市人民法院（2012）鄂汉川少刑初字第00029号

2、案由：抢劫

3、诉讼双方
公诉机关：湖北省汉川市人民检察院，检察员叶正红。
被告人张某，男，1994年5月6日生，汉族。2011年因故意伤害罪被判处有期徒刑三年、缓刑三年。
辩护人廖颢、冯洋，湖北盈科律师事务所律师。
被告人李某，男，1992年10月20日生，汉族。2010年因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处拘役六个月。
被告人刘某，男，1993年11月4日生，汉族。
辩护人张皓，湖北松竹梅律师事务所律师。
被告人王×，男，1995年4月1日生，汉族。
法定代理人王某2，系被告人王×之父。
指定辩护人刘广才，汉川市法律援助中心律师。
被告人钟某，男，1993年7月10日生，汉族。
辩护人刘志华，湖北松竹梅律师事务所律师。
上列五被告人现均因本案于2012年4月29日被逮捕。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
审判机关：湖北省汉川市人民法院
合议庭组成人员：审判长：王志雄，审判员：余穗军、卢炬明

6、审结时间：2012年9月7日

二、诉辩主张

公诉机关指控：2012年3月15日17时许，被告人张某以在汉川市新河镇电厂路 "XXX游戏机室"赌博输了2000余元为由，邀约被告人王×、刘某、李某、钟某经预谋后，到"XXX游戏机室"， 按事先分工，被告人李某、钟某、刘某持刀守门、王×持刀威胁游戏室营业员朱某某退出赌资5000元，朱某某欲给游戏室老板打电话，被告人王×将其制止并用刀将游戏室桌子的抽屉砍开抢走1650元。
公诉机关认为五被告人的行为均构成抢劫罪，被告人张某作案时未满18周岁，在缓刑考验期限内犯新罪，应撤销缓刑数罪并罚；被告人王×作案时未满18周岁，有自首情节；被告人钟某有自首情节，应适用《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第十七条、第六十九条、第七十七条、第六十七条之规定，分别依法判处。
开庭审理中，对起诉指控的基本事实，五被告人及辩护人均无异议。对本案的定性，被告人张某、钟某的辩护人均提出应定性为寻衅滋事罪。被告人张某辩护人的理由是：被告人等主观方面想要回自己所输赌资，无非法占有他人合法财物的故意，客观上仅实施了强拿硬要的滋事行为，构成寻衅滋事罪，且实际得手的财物亦未超出所输的赌资，依据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件若干问题的意见》（简称《二抢意见》）第七条第二款规定，仅以所输赌资为抢劫对象，一般不宜以抢劫罪定罪处罚。被告人钟某辩护人的理由是：被告人钟某受邀最后参与，对被告人张某提出超出所输赌资的数额并不知情，主观上仅以所输赌资为抢劫对象，依《二抢意见》规定，不构成抢劫罪，构成寻衅滋事罪。

三、事实和证据
汉川市人民法院经不公开审理查明：2012年3月15日17时许，被告人张某在汉川市新河镇电厂路 "XXX游戏机室"赌博后，以在此输了2000余元、与游戏室老板认识不便出面为由，邀约被告人李某、刘某、王×、钟某替其要回5000元。五被告人经事先预谋分工后，被告人张某先到游戏室佯装玩客作内应，被告人李某、刘某、钟某随后进入，被告人王×带被告人张某提供的刀具最后进入并分刀，被告人李某、刘某、钟某持刀守门守人，被告人王×以自己叔叔在此赌博输5000元为由，持刀威胁游戏室收银员退出赌资5000元，收银员欲给游戏室老板打电话，被告人王×制止并持刀将游戏室收银桌砍破，抢走1650元，内有余款3000余元因被告人等未看见而未拿走。案发后，被告人王×、钟某主动向公安机关投案。
上述事实，有下列证据证明：
①被害人屈某某（游戏室业主）的陈述，证明当天王某打电话告之游戏室收银桌被几年轻人持刀砍破并抢走钱财的事实。
②证人朱某某（游戏室收银员）的在卷证言及当庭证言，证实当天4名年轻人拿刀找其退赌资5000元，并持刀砍破收银桌抢走钱财的经过及桌内书内的3000余元被告人等未发现而未拿走。
证人王某（游戏室收银员）的证言，证实当天4名年轻人拿刀要钱，并砍桌拿钱，其打电话告诉游戏室老板。
证人周某某（在场玩客）的证言，证实当时4名年轻人以玩游戏输钱拿刀要钱，并砍桌拿钱的事实。
证人夏某某（被告人张某女友）的在卷证言及当庭证言，证实当天张某从其手上拿走二三千元，到XXX游戏机室玩游戏，后张某说输了，并把游戏室砸了。
证人夏某1的证言，证实当天朋友夏某某2找其借钱，次日其借给夏某某22400元。
③被告人张某的供述，证实当天在"XXX游戏机室"玩赌博机，输了女友夏某某2的二三千元后，告之并邀约李某、刘某、王×、钟某按事先预谋分工、到游戏室以输赌资名义帮其索要5000元的经过，以及事后责问被告人王×未将书桌内的钱拿完时，被告人王×说没看到的事实。
被告人李某、王×、刘某、钟某的供述，与被告人张某供述的事实相印证。
④物证、书证：作案现场的照片，证实作案地点及收银桌面被砍砸的情况；
五被告人的户籍证明，证实五被告人具备刑事责任能力，被告人张某、王×作案时不满18周岁。
汉川市人民法院（2010）川少刑初字第24号、（2011）川少刑初字第17号刑事判决书，证实被告人李某、张某曾被判刑情况。
汉川市公安局二份书证，证实被告人钟某、王×主动投案情况。
被害人屈某某的谅解请求书，证实被告人等赔偿被害人并取得谅解。
以上证据，经当庭出示、宣读，并经当庭辨认、质证，查证属实，证据确实、充分，法院予以确认。

四、判案理由
汉川市人民法院审理认为：被告人张某以输赌资2000元余元为由，邀约被告人李某、刘某、王×、钟某等人帮其要回赌资5000元，被告人李某、刘某、王×、钟某明知被告人张某索要的数额明显高出其所输赌资，仍积极参与，主观方面，被告人等有明确的、非法占有他人财物的主观故意，并非"仅以其所输赌资为抢劫对象"，虽然被告人等最终劫得的财物少于所输的赌资，系被告人等未发现而未拿走，不影响被告人等非法占有他人财物的主观故意，客观方面，被告人等在作案过程，当场持刀威胁，并当场劫得钱财，符合抢劫罪的构成要件，均构成抢劫罪。被告人张某、钟某的辩护人提出定寻衅滋事罪的意见，不予支持。被告人张某在缓刑考验期内又犯罪，应撤销缓刑，数罪并罚。被告人张某系主犯，未成年犯，坦白认罪；被告人李某有前科，系从犯，当庭认罪；被告人刘某系从犯，当庭认罪；被告人王×系主犯，未成年犯，有自首情节；被告人钟某系从犯，有自首情节，依法均减轻处罚。辩护人提出的上述相关量刑意见，予以采信；其他意见，不符合客观事实和法律规定，不予采信。

五、定案结论
汉川市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第七十七条、第六十九条、第十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条之规定，判处如下：
1、撤销汉川市人民法院（2011）川少刑初字第17号刑事判决书对被告人张某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年的缓刑部分，被告人张某犯抢劫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元，数罪并罚决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5000元。
2、被告人李某犯抢劫罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币5000元。
3、被告人刘某犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。
4、被告人王×犯抢劫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元。
5、被告人钟某犯抢劫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元。

六、解说
本案争议的焦点在于是以抢劫罪还是以寻衅滋事罪定性。抢劫罪与寻衅滋事罪在实务中并不难区分，难点在于对被告人等索要赌资行为应如何定性。对抢要赌资而实施的犯罪行为，2005年最高人民法院《二抢意见》第七条明确规定，抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚。
辩方对定性的分歧，主要原因在于对上述规定的理解不同。《二抢意见》第七条首先明确赌资、赌债等非法财产可以成为抢劫罪的对象，抢劫赌资、赌债或犯罪所得的赃款赃物等非法财产的，以抢劫罪定罪。其次对仅以其所输赌资为抢劫对象的"抢劫"行为，作出阻却构成抢劫罪的规定。其立法本意在于仅以其所输赌资为抢劫对象的，行为人抢回所输赌资，属事出有因，所抢赌资是非法利益，与一般抢劫罪非法占有他人财物的意图不同，主观恶性、社会危害性相对较小，除特殊情况，一般不以抢劫罪定罪处罚。由此可见是否仅以所输赌资为抢劫对象，是认定抢要赌资的行为是否构成抢劫罪的关键。如何认定"仅以所输赌资为抢劫对象"，一审法院认为，既不能单纯以行为人提出索要的数额，也不能以其最终获取的数额来认定，要根据《二抢意见》的相关规定和立法本意，结合犯罪构成综合判定，尤其要分析行为人的主观内容，除要回所输赌资外，是否还有非法占有他人财物的主观故意，表现在客观方面，一看时空地点，二看抢要数额。如果行为人在赌博活动结束后，又单独或纠集他人对赢钱人实施抢回赌资的行为，如果抢要财物明显超出自己所输赌资，其主观故意已与一般的抢劫罪无异，应当成立抢劫罪。否则，会使赌债在某种程度上成了一种"正常"的债权，从而对法律所禁止的赌博行为起到不应有的刺激和保护作用。
本案被告人张某在游戏室赌博后，以输赌资2000余元为由，又纠集被告人李某、刘某、王×、钟某替其要回5000元，被告人李某、刘某、王×、钟某明知被告人张某索要的数额明显高于其所输赌资，仍积极参与预谋并再次持刀到游戏室索要该数额，索要行为并非发生在赌博活动当场，索要数额并非仅以所输赌资为限，主观上有非法占有他人财物的故意，且在作案过程，被告人等当场持刀威胁，并当场劫得钱财，虽然被告人等最终劫得的财物少于所输的赌资，系被告人等对余款未发现而未拿走，根据主客观相一致的原则，被告人等并非仅以所输赌资为抢劫对象，不适用《二抢意见》第七条 "行为人仅以其所输赌资为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚" 之规定，也不符合寻衅滋事罪的构成要件，被告人等行为符合抢劫罪的构成要件，构成抢劫罪。为既打击以索要赌资为名的犯罪行为，又考虑与一般抢劫的不同，结合各被告人的量刑情节，均对被告人等作出减轻处罚的判决。
（余穗军）