一、 首部
（一）判决书字号
一审判决书：石家庄铁路运输法院（2013）石铁刑初字第11号判决书。
二审裁定书：北京铁路运输中级法院（2013）京铁中刑终字第10号裁定书。
（三）诉讼双方
一审公诉机关（抗诉机关）：石家庄铁路运输检察院，检察员田书华。
原审被告人杜某，男，29岁（1984年6月10日出生），出生地河北省石家庄市，汉族，初中文化，石家庄远成物流有限公司雇工；因犯盗窃罪于2002年10月8日被河北省石家庄市裕华区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六千元，2004年4月19日刑满释放；因涉嫌犯盗窃罪于2012年12月25日被羁押，次日被刑事拘留，2013年1月30日被逮捕，现羁押于石家庄市第一看守所。
一审指定辩护人吴建军，河北百盛律师事务所律师。
二审指定辩护人于彦芬，河北世纪方舟律师事务所律师。
二审指定辩护人霍璆琼，河北世纪方舟律师事务所律师。
原审被告人蒋某，男，27岁（1985年10月4日出生），出生地河北省石家庄市，汉族，初中文化，河北杰成医疗器械贸易有限公司雇工；因犯盗窃罪于2002年10月8日被河北省石家庄市裕华区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元，2005年4月19日刑满释放；因涉嫌犯盗窃罪于2012年12月25日被羁押，次日被刑事拘留，2013年1月30日被逮捕，现羁押于石家庄市第一看守所。
一审辩护人王治国，河北兴凯律师事务所律师。
一审辩护人李洪亮，河北兴凯律师事务所律师。
二审指定辩护人刘博，河北冀华律师事务所律师。
原审被告人王某2，男，28岁（1985年7月1日出生），出生地河北省平山县，汉族，初中文化，农民；因涉嫌犯盗窃罪于2012年12月25日被羁押，次日被刑事拘留，2013年1月30日被逮捕，同年5月16日被石家庄铁路运输法院取保候审。
一审辩护人李丽，河北俱时律师事务所律师。
一审兼二审辩护人邵俊奇，河北俱时律师事务所律师。
（五）审判机关和审判组织
一审法院：石家庄铁路运输法院。
合议庭组成人员：审判长：路丽欣；代理审判员：申毅；代理审判员：冉小毅。
二审法院：北京铁路运输中级法院。
合议庭组成人员：审判长：徐威亚；审判员：贾毅；代理审判员：王鼎。
（六）审结时间
一审结案时间：2013年5月16日。
二审结案时间：2013年8月22日。
二、 一审情况
（一） 一审诉辩主张
1. 公诉机关指控称
2012年3月2日21时30分许，被告人杜某、蒋某、王某2三人乘坐蒋某的红色奥拓牌轿车来到石家庄铁路东货场内，从石家庄远成物流有限公司租用的7股道10号仓库及站台内盗窃45度五粮液白酒12箱，价值人民币64 800元。被告人杜某、蒋某将其中的6箱分别销售给侯某某、王某某，被告人蒋某、王某2每人分得赃款1200元，其余赃款物由被告人杜某独得。
2. 被告人辩称
被告人杜某、蒋某、王某2对公诉机关指控的事实及罪名供认不讳。
3. 辩护人的辩护意见
杜某辩护人的辩护意见是：杜某认罪态度好，主观恶性小，有悔罪表现，请求对其从轻处罚。
蒋某辩护人的辩护意见是：蒋某系从犯，认罪态度好，有悔罪表现，请求对其从轻、减轻处罚。
被告人王某2的辩护人提出王某2系从犯、初犯，主观恶性小，认罪态度好，有悔罪表现，请求对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。
（二） 一审事实和证据
北京铁路运输法院经审理查明：
被告人杜某系石家庄远成物流有限公司雇工，工作中得知其公司仓库存放有五粮液白酒。2012年3月2日下午，杜某与蒋某、王某2吃饭时提出盗窃该五粮液白酒，蒋某、王某2同意。当日21时30分许，杜某、王某2乘坐蒋某驾驶的红色奥拓牌轿车来到石家庄铁路东货场内，杜某与蒋某在车内望风，王某2按照杜某的安排进入石家庄远成物流有限公司租用的7股道10号仓库，从该仓库和站台上共搬出45度五粮液白酒12箱（6瓶/箱），装上汽车运走，共价值人民币64 800元。杜某、蒋某销售给王某某2箱，得款3600元，三人均分；销售给侯某某4箱，得款7200元，归杜某所有。杜某将其余6箱白酒售出后，销赃得款归自己所有。2012年12月25日公安人员将被告人杜某、蒋某、王某2抓获。案发后，被告人蒋某、王某2各退赔损失人民币3600元。
以上事实有辨认笔录、监控录像说明、证人证言、被告人供述笔录，货物运单、价格鉴定结论书等证据证实等证据证实。
（三）一审判案理由
石家庄铁路运输法院认为，被告人杜某、蒋某、王某2采取秘密手段共同盗窃铁路运输物资，盗窃数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。杜某利用工作便利提供盗窃线索，提出犯意，指使他人实施犯罪，联系销赃，分得大部分赃款，在共同犯罪中其主要作用，应认定为主犯；蒋某，王某2在盗窃过程中听从杜某安排，分得赃款少，作用较小，应认定为从犯；杜某、蒋某曾因犯罪被判处刑罚，在量刑时亦应考虑；杜某、蒋某、王某2归案后如实供述自己罪行，依法予以从轻处罚；蒋某积极退赔全部损失，主动要求缴纳部分罚金，酌情予以从轻处罚；王某2积极退赔全部损失，主动要求缴纳罚金，有悔罪表现，且适用缓刑没有再犯罪的危险。
（四）一审定案结论
石家庄铁路运输法院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第四十七条之规定，判决如下：
一、被告人杜某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币九万元。
二、被告人蒋某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币七万五千元。
三、被告人王某2犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币七万元。
四、被告人蒋某退赔的人民币三千六百元，被告人王某2退赔的人民币三千六百元，共计人民币七千二百元发还石家庄远成物流有限公司。
五、责令被告人杜某退赔人民币五万七千六百元，发还石家庄远成物流有限公司。
三、二审诉辩主张
抗诉机关（石家庄铁路运输检察院）抗诉称，原审判决认定事实错误、适用法律错误，量刑不当。蒋某、王某2积极参与共同盗窃，在共同犯罪中的作用与杜某相当，不应当区分主从犯；王某2明知现场有监控设备的情况下，仍不计后果先后七次进入现场实施盗窃，反映出其人身危险性大，且盗窃数额巨大，犯罪情节严重，王某2是盗窃行为的实施者，不是起次要和辅助作用的从犯，不符合适用缓刑条件。
北京市人民检察院北京铁路运输分院的出庭意见是，原审判决认定事实准确，但未能准确认定原审被告人王某2的地位作用，从而导致错误认定主犯和从犯，系适用法律错误，对王某2适用缓刑属于量刑畸轻。
四、二审事实和证据
北京铁路运输中级法院经过审理，对一审法院就公诉机关指控所认定的事实和证据予以确认。
五、二审判案理由
北京铁路运输中级法院认为，原审被告人杜某、蒋某、王某2以非法占有为目的，采取秘密手段共同盗窃铁路运输物资，盗窃数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。杜某利用工作便利提供盗窃线索，提出犯意，指使他人实施盗窃行为，联系销赃，分得大部分赃款，在共同犯罪中起主要作用，认定为主犯；蒋某、王某2在盗窃过程中听从杜某安排，作用较小，分赃较少，认定为从犯。石家庄铁路运输检察院及北京市人民检察院北京铁路运输分院所提王某2在共同犯罪中起主要作用，对其适用缓刑不当的抗诉理由及出庭意见，经查，王某2虽为盗窃行为的实施者，但其实行行为确系处于杜某的安排、支配状态，且杜某提起盗窃犯意、提供作案线索并掌控分赃过程，故杜某在整个盗窃活动中始终处于支配地位，系主犯，王某2在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯。原审法院根据王某2的犯罪情节和人身危险性对其判处缓刑符合法律规定，故对该抗诉理由及出庭意见，本院不予支持。对于蒋某的指定辩护人所提涉案白酒需进行真伪鉴定的辩护意见，经查，宜宾市凯宜通物流有限公司出具的价格证明、石家庄远成物流有限公司出具的货运单均能够证实本案被盗财物的价格，石家庄市涉案物品价格鉴证中心出具的价格鉴定结论书亦与前述书证相印证，且上述价格与远成物流有限公司所承担的损失一致，因而无需进行涉案白酒的真伪鉴定证实涉案财物价格，故对辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳；对于蒋某的指定辩护人所提蒋某在共同犯罪中系从犯，请求减轻处罚的辩护意见，经查，原审法院在量刑时充分考虑了蒋某的犯罪情节和对社会的危害程度，量刑适当，辩护人要求予减轻处罚没有法律依据，故本院对上述辩护意见不予支持。 对于各原审被告人所提辩解及各辩护人的其他辩护意见，经查属实，本院酌予采纳。
六、二审定案结论
北京铁路运输中级法院认为，原审法院根据杜某、蒋某、王某2犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度所作出的刑事判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回石家庄铁路运输检察院的抗诉，维持原判。
七、解说
本案在二审阶段的争议焦点在于原审被告人在共同犯罪中的地位作用，特别是王某2作为盗窃的实行犯是否应当认定为从犯的问题。
笔者认为，这一问题应当从以下两方面进行分析：第一，从规范及法理层面来看，按照共同犯罪中分工的不同，将共同犯罪分为正犯（实行犯）、教唆犯和帮助犯，这仅是一种形式上的区分，无法体现各共同犯罪人的地位作用。进而我国刑法总则对于共同犯罪作出更为实质且具有意义的分类，即按照作用将共同犯罪分为主犯、从犯、胁从犯。应当说，这两种分类是在不同层面，按照不同方式对共同犯罪进行的剖析，因而两者是并行，而非对立、排斥的关系。实行犯按照其在具体共同犯罪案件中的作用，可以是主犯，也可以是从犯。二，从本案的具体案情来看，王某2在整个盗窃活动中始终处于辅助、次要作用，这主要体现在以下几方面：首先，王某2并非犯意提起者。杜某由于工作便利知悉远成物流公司承运五粮液白酒，提起盗窃犯意，并提供存放地点、警备状况等信息，可以说整个犯罪计划均在杜某的安排下展开实施；其次，王某2虽实施具体的盗窃行为，但确系处于杜某的安排、支配下完成。杜某之所以让王某2去搬运白酒，是因为杜某和蒋某常混迹于货场，容易被认出。同时，由于杜某熟知货场监控设备的位置，故让王某2搬运时从货场倒着走出来，这一点充分说明了杜某对整个盗窃实行行为的控制与支配。最后，王某2未参与销赃，并分得少量赃款。整个销赃环节是由杜某和蒋某完成，后半部分索性由杜某一人完成。虽然分赃不均系杜某采用欺骗手段，不能仅从分赃比例推断各被告人的地位作用，但杜某操纵、控制赃物赃款是不争的事实。从以上三个方面，我们可以看出杜某在整个犯罪过程中始终处于支配地位，系盗窃犯罪的核心角色，而王某2在地位、作用方面与杜某明显不同，处于辅助作用。因此，认定杜某为主犯，蒋某、王某2为从犯符合三人在犯罪中的客观作用。
在认定王某2系从犯的前提下，综合考虑王某2具有坦白，积极退赔并缴纳全部罚金，初犯、主观恶性小等法定酌定从轻情节，符合刑法适用缓刑条件，一审法院判处缓刑适当。
（王鼎）
【裁判要旨】按照作用将共同犯罪分为主犯、从犯、胁从犯。实行犯按照其在具体共同犯罪案件中的作用，可以是主犯，也可以是从犯。
