（一）首部

1．判决书字号
一审判决书：广西南宁市西乡塘区人民法院（2012）西民二初字第554号判决书。
二审判决书：广西南宁市中级人民法院( 2013)南市民二终字第328号判决书。

2．案由：建设工程合同纠纷。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：广西南宁市西乡塘区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：冯敏；人民陪审员：王昆瑞、李娥雄。
二审法院：广西南宁市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄蔚；审判员：李专；代理审判员：杨柳。

6．审结时间：
一审审结时间：2013年5月8日（经广西南宁市西乡塘区人民法院院长批准依法延长审限）。
二审审结时间：2013年11月15日。

（二）一审诉辩主张

1．原告覃某诉称：原告于2011年11月29日与被告李某签订合同协议书，被告李某委托原告负责其承包施工的古玩城建设装修工程中的部分项目施工，承包形式为包工包料，同时还确定了单价及实际完成工程量结算。协议书签订后，被告李某签字并加盖广西圣泰建设工程有限公司（以下简称圣泰公司）尚沃工程项目部项目章，同时提供了圣泰公司与尚沃古玩城建设单位广西尚沃置业有限责任公司（以下简称尚沃公司）签订的施工合同、被告李某与圣泰公司签订的工程项目合作协议等两份资料复印件。之后，原告按协议规定完成了任务并移交给被告使用。工程完工后，原告与被告李某、尚沃公司一起对工程进行了验收，原告完成工程量总额为1305483.55元。在施工过程中，原告收到被告李某工程借支费用为69万元，加上代李某支付其他人的费用5.8万元，被告李某尚欠原告工程款673483.55元。目前工程交付使用已快半年，被告李某以验收文件被尚沃公司收走无法最终确认工程量为由拒不在工程量确认表上签字。被告李某拖欠工程款事实清楚，应承担支付责任；被告圣泰公司是被告李某的主管公司，没有按约定履行应尽的义务，应承担连带责任。原告向法院提起诉讼，请求判决：（1）两被告支付所欠原告工程款673483.55元，支付按合同约定应付款之日（2012年4月1日起计）的利息（以银行同期贷款利率计算）32160元；（2）本案诉讼费用由两被告负担。

2．被告李某辩称，2011年11月，尚沃古玩城装饰及土建工程需要发包施工，李某的亲戚梁××（时任尚沃公司总经理）叫李某以自己的名义找个公司承包。经人介绍，李某找到圣泰公司并于2011年11月19日签订《工程项目合作协议》。2011年11月21日，由俊以圣泰公司名义跟尚沃公司订立《建筑工程合同书》及附件一，并约定工程不转包不分包。合同签订后，李某找了原告等人去分项承包施工，梁××安排其妻子游××掌管工程款。李某为工程垫付了10万元，游××从中截留了150万元左右没有支付给施工队。游××的截留及施工队新增工程量没有得到发包方尚沃公司及转包方圣泰公司的确认，由此导致纠纷的发生。上述合同是无效的，因李某和原告均无法定施工资质。李某作为被告圣泰公司的代理人，其行为应当由被告圣泰公司负责。请求法院将尚沃公司及游××、梁××列入被告参与诉讼，否则难以查明事实并确定各方的权利义务。

3．被告圣泰公司辩称，（1）被告李某是尚沃公司即业主方的股东之一梁××的亲戚，李某仅仅是借用圣泰公司的账户进行账务往来，圣泰公司并不承担具体的工程建设或者采购等具体的施工行为。圣泰公司已经将剩余的全部工程款交给李某用于必要开支。圣泰公司请求将尚沃公司及游××、梁××列入被告参与诉讼。（2）各方当事人对工程量存在重大争议。圣泰公司请求法院追加当事人及进行工程量鉴定，或者驳回原告的诉请。

（三）一审事实和证据
广西南宁市西乡塘区人民法院经公开审理查明：2011年11月19日，被告圣泰公司与被告李某签订一份《工程项目合作协议》，由圣泰公司提供建筑工程所需的资料给李某，由李某出面以圣泰公司的名义从尚沃公司承建基建工程项目，圣泰公司承诺李某所承接的项目由李某组建项目部在圣泰公司内部承包施工；李某按工程总造价的1%支付给圣泰公司作为工程管理费。2011年11月21日，尚沃公司与圣泰公司签订《建筑工程合同书》，约定尚沃公司将南宁市尚沃古玩城装饰及土建工程以包工包料方式承包给圣泰公司施工，合同价款暂定为500万元，以单位单项工程定价为准。2011年11月29日，圣泰公司发出一份《关于起用"圣泰公司尚沃工程项目部项目章"的通知》，并将印章交给李某使用。2011年11月23日，李某与原告签订一份《合同协议条款》，约定李某将南宁市尚沃古玩城建设装修工程中的五项交给原告施工，承包范围为包工包料，工程量按实际工程结算。李某在《合同协议条款》发包人落款处签名，并加盖了圣泰公司尚沃工程项目部项目章。原告组织人员进场施工，并于2012年2月27日施工完成后将工程交付给被告李某。2012年3月9日，原告与李某对原告完成的工程量进行结算，并签署了一份《工程量清单》，原告完成的工程价款总计1305483.55元，原告还收到被告李某交付的工程借支费用69万元。
另查明，被告李某向本院提出对《工程量清单》上"李某"的签名进行笔迹鉴定，但未提供鉴定所需的相关资料，本院在庭审中向被告李某释明并要求其作出书面答复，被告李某未予答复，鉴定程序终结。
上述事实有下列证据证明：
1．《工程项目合作协议》，证明圣泰公司提供资质给李某用于承包尚沃公司的工程；
2．《建筑工程合同书》，证明尚沃公司将工程交给圣泰公司承包施工；
3．《关于起用"圣泰公司尚沃工程项目部项目章"的通知》，证明圣泰公司将项目章交给李某使用；
4．《合同协议条款》，证明李某将尚沃公司相关工程交给覃某承包施工；
5．《工程量清单》，证明覃某与李某进行了结算。

（四）一审判案理由
广西南宁市西乡塘区人民法院经审理认为：圣泰公司系出借施工资质给被告李某，李某为该工程项目的实际施工人，圣泰公司为名义施工人。李某在《合同协议条款》上加盖了圣泰公司尚沃工程项目部项目章，代表了圣泰公司，故被告李某及被告圣泰公司为《合同协议条款》的一方相对方，应共同承担因《合同协议条款》产生的合同义务。原告与李某及圣泰公司之间的《合同协议条款》属建设工程分包合同，依法无效。但原告已完成合同约定的工程项目并将工程交付两被告，两被告应按合同约定支付原告工程价款。李某及圣泰公司主张尚沃公司、梁××、游××应参与诉讼，但收、转工程款的行为属两被告的内部管理行为，与本案不属同一法律关系，对两被告的主张，本院不予采信。
原告对其应得的工程价款提交了原告与被告李某共同签署的《工程量清单》予以证实，因此，对原告主张其完成的工程价款为1305483.55元，本院予以确认。被告李某主张其未在《工程量清单》上签字，但未提出反驳证据，且其放弃了笔迹鉴定申请，故对被告李某的主张，本院不予采信。两被告尚欠原告的工程款为1305483.55元－690000元（覃某确认收到李某费用）=615483.55元，对尚欠的工程款，两被告应支付给原告。原告主张其代被告李某支付其他人的费用58000元，但未提供证据证实，且代支付的费用不属于两被告应付工程款的范围，因此，对原告的该项主张，本案中本院不予认定。两被告未及时向原告支付欠付的工程款，故应向原告支付欠付工程款的利息。原告主张的利息请求没有超过法律规定的范围，本院予以支持。

（五）一审定案结论
广西南宁市西乡塘区人民法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，作出如下判决：
1．被告李某、被告圣泰公司支付原告覃某工程款615483.55元；
2．被告李某、被告圣泰公司支付原告覃某工程款利息32160元。
案件受理费10856元，由被告李某和被告圣泰公司负担。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
（1）上诉人圣泰公司不服一审判决，向广西南宁市中级人民法院上诉称：①被上诉人覃某提供的证据只能证明其在讼争工程项目尚沃古玩城施工的事实，整个工程项目的工程量及工程价款一直没有结算。被上诉人覃某的所谓"工程量清单"，不足以作为认定实际工程量的依据。②被上诉人覃某与被上诉人李某签订的《合同协议条款》无效，故被上诉人覃某与李某约定的工程量单价也无效。应由法院委托鉴定机构予以鉴定。③上诉人与被上诉人覃某并没有合同关系，《合同协议条款》如认定无效，上诉人充其量要承担的是过错责任。请求二审法院撤销一审判决、委托中介机构重新鉴定工程量。
（2）被上诉人覃某答辩称：一审法院判决正确，请求二审法院予以维持。
（3）被上诉人李某答辩称：对工程价款应进行评估。

2．二审事实和证据
广西南宁市中级人民法院经审理查明：对于一审查明的事实，南宁市中院予以确认。
另查明：李某提出对《工程量清单》上"李某"的签名进行笔迹鉴定，但未提供鉴定所需的相关资料,也未在法院释明的规定期限内予以答复，鉴定程序终结。

3．二审判案理由
广西南宁市中级人民法院认为：本案中，圣泰公司与李某签订《工程项目合作协议》，由圣泰公司提供相应的营业执照、施工资质等相关建筑工程所需的资料给李某，由李某以圣泰公司的名义从尚沃公司承建基建工程项目。该《工程项目合作协议》违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一款第（二）项的规定，应属无效。因覃某亦无相应的施工资质，故李某与覃某签订《合同协议条款》亦违反上述规定第一款第（二）项的规定，该《合同协议条款》亦为无效。
覃某对其应得的工程价款提交了其与李某共同签署的《工程量清单》予以证实。因此，对覃某主张其完成的工程价款为1305483.55元，本院予以确认。李某主张其未在《工程量清单》上签字，但未提出反驳证据，且其放弃了笔迹鉴定申请，故对李某的主张，本院不予采信。覃某自认在施工过程中收到李某交付的工程借支费用690000元，李某对该款项予以确认。因此，对覃某已收到工程款690000元的事实，本院予以确认。覃某已完成的工程价款为1305483.55元－690000元=615483.55元。
李某在《合同协议条款》上加盖了"圣泰公司尚沃工程项目部项目章"的印章，因该印章系圣泰公司刻制是为了管理尚沃工程项目使用，李某对外使用该印章代表了圣泰公司，故圣泰公司为《合同协议条款》的相对方，应共同承担因《合同协议条款》产生的合同义务。

4．二审定案结论
广西南宁市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10856元，由上诉人圣泰公司负担。
本判决为终审判决。

（七）解说
目前在建筑工程施工领域，没有资质或资质不足的人借用有资质人的营业执照和资质证书进行施工的现象（即建筑工程挂靠现象）屡见不鲜。法院在审理涉及挂靠的建设工程合同纠纷中发挥审判指向作用，对于纠正此不正之风、维护建筑工程施工领域各方主体的正当权利、保证建筑质量都显得尤为重要。
1．没有资质的人借用有资质人的营业执照和资质证书与他人签订的建筑工程施工合同的效力问题
我国《建筑法》第二十六条规定："禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。"最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定："建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：......（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；......"按照上述法律及司法解释的规定，任何非法出借和借用资质证书和营业执照而签订的建设工程合同都属于无效合同。这可以看成是法律以禁止的形式对挂靠企业所做出的定义。本案中，圣泰公司与李某签订的《工程项目合作协议》以及李某与覃某签订的《合同协议条款》均违反了前述规定，应属无效。
2．承包人工程款在建设工程施工合同无效的前提下应否获得
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定："建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。"本案中，因为覃某已完成合同约定的工程项目并将工程交付两被告，两被告并未对工程质量提出异议，故应视为建设工程经竣工验收合格。故覃某应当获得工程款。
3．申请鉴定之人放弃鉴定应承担何种法律后果
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条第2款规定："对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。"本案中，李某作为对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，其在举证期限内未提供鉴定所需的相关资料,也未在法院释明的规定期限内予以答复，故应承担举证不能的法律后果。
4．如何判断建筑工程施工合同的相对方及合同义务的承担
按照我国《合同法》的合同相对性原则，确定合同相对方对于明确建筑工程施工合同的付款人具有决定性意义。项目部是承包人派驻工地的管理机构，负责工程的具体建设及各项管理。本案中，李某在《合同协议条款》上加盖了得到圣泰公司授权刻制的圣泰公司尚沃工程项目部项目章，代表了圣泰公司；而李某虽然挂靠圣泰公司进行施工，但其乃实际承包人，故李某也应视为合同相对方。在处理此类纠纷时，应当将挂靠人与被挂靠单位共同列为合同相对方共同承担合同义务。故一审与二审法院判决李某与圣泰公司支付原告覃某工程款与利息合法有据。
（滕骞）