一、首部

（一）判决书字号
上海市嘉定区人民法院（2013）嘉民一（民）初字第7900号民事判决书

（二）案由：健康权纠纷

（三）诉讼双方
原告：舒某1。
委托代理人：张如玉，安徽繁星律师事务所律师。
被告：范某1。
被告：范某2。

（四）审级：一审

（五）审判机关和审判组织
审判机关：上海市嘉定区人民法院
审判员：吴红兰

（六）审结时间：2014年3月21日

二、诉辩主张

1.原告诉称
原告舒某1诉称，2013年7月1日18时40分，其与妹妹舒某2至嘉定镇城中街2号"吉祥"馄饨店吃东西，当时其要了一碗黑米粥和二碗馄饨，但黑米粥上来后，馄饨迟迟未上。其上前问被告范某1，被告范某1表示因他们没有单子故不清楚。原告表示要赶时间要求退钱。被告范某1在原告的再三要求下，打电话给当时经手的服务员，证实原告确已付钱后，很不情愿地将钱拍在收银台上，原告妹妹气愤之下也拍了一下收银台，被告范某1不顾原告妹妹有孕在身，冲出来抓住原告妹妹的前胸用力推开，原告见状上前质问，被告范某1即与其扭打并造成原告多处软组织挫伤。后按照派出所的要求，原告至嘉定区中心医院做了验伤检查，检查过程中，原告发现其也怀孕，但由于做了CT检查，无奈之下不得不做了人流手术。原告认为被告的行为对其身心造成极大的伤害，故诉至法院要求被告范某1赔偿其医疗费人民币   1 238.63元、误工费2 000元（按每月工资2 000元计算一个月）、护理费1 500元（按上海市护理市场的标准计算一个月）、营养费1 200元（按每日40元计算一个月）、精神损害抚慰金30 000元、律师费5 000元，共计40 938.63元。认为被告范某2作为"吉祥"馄饨店负责人，对店内的管理应当负责，故应与被告范某1承担共同赔偿责任。

2.被告辩称
被告范某1辩称，是原告先动手打人的，而且我事后才知道打架时我也怀孕了，原告还踢了其肚子，现在已怀孕7个多月了，经检查医生说小孩的胎心不是很好，故不同意承担赔偿责任。
被告范某2辩称，事发当时其不在现场，后接到电话赶到现场，第一时间叫了救护车送原告和她妹妹到医院检查，期间原告说其妹妹的项链在争执中丢在店里，其亦帮忙找到还给了原告妹妹。虽然其店里的服务不是很完善，但其已尽心尽力了，被告范某1在事发时也已怀孕，这起事件对被告范某1也造成了一定的伤害，希望双方能够互相谅解，其与被告范某1主观上都不希望发生这种事件，故不同意原告的诉讼请求。

三、事实和证据
上海市嘉定区人民法院经公开审理查明：2013年7月1日19时许，原告与其儿子和妹妹三人至被告范某2经营的上海市嘉定区嘉定镇街道华晴小吃店（"吉祥"馄饨店）吃饭，因店内管理疏忽致原告所点的两碗馄饨迟迟未上。原告即与店内服务员被告范某1交涉，但因店内未将原告所点馄饨单子交给原告，而当时原经手的服务员亦不在现场，被告范某1表示对此并不知情，为此双方产生矛盾，原告即提出要求退款，后经被告范某1打电话与原经手服务员核实后同意将馄饨钱款退还原告，但被告范某1在退款时用力将钱款拍在收银台上，致双方矛盾升级，直至原告与被告范某1扭打在一起，后原告拨打"110"报警。公安机关向其出具验伤通知书。2013年7月2日，原告至上海市嘉定区中心医院验伤，并作了CT检查，经诊断为软组织挫伤。后原告发现其已怀孕40天左右，经诊断医生认为CT检查对胎儿发育一定影响。2013年7月19日，原告至医院施行高危人流术，原告前后共计支付医疗费1 238.60元。因双方对赔偿事宜不能达成一致意见，故涉讼。原告为此支付律师代理费5 000元。
上述事实，有公安机出具的询问笔录、验伤通知单、有关的病史资料、医疗费发票及当事人庭审笔录等为证，事实清楚、证据确实，本院依法予以认定。

四、裁判理由
上海市嘉定区人民法院经审理认为：公民的生命健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担赔偿责任。原、被告引起争端的主要原因在于被告范某2所经营的"吉祥馄饨店"管理秩序不规范，被告范某1服务态度欠佳所致。但原告在保护自身合法权益时未能控制情绪，致使双方矛盾升级，使本应和平解决的问题上升至双方扭打并致原告受伤的结局，对此原、被告均应承担责任。本案中只要原、被告之间有一方稍作忍让，纠纷就不会发生。综合本案实际情况，可由原告自行承担40％的责任，被告范某1承担  60％的赔偿责任为妥；被告范某2"吉祥馄饨店"的负责人，应对该店管理秩序不规范致本起纠纷的发生承担管理不善之责，故应对被告范某1的赔偿责任承担20％的补充赔偿责任。原告所主张的医疗费，属实际发生的费用，应予支持。关于原告所需护理、营养、休息的期限，法院根据本案实际情况确定。关于精神损害抚慰金，原告伤势较轻，且其怀孕亦属超生，对其身心并未造成较大的影响，被告对此亦不予认可，本院不予支持。关于律师代理费，关于律师代理费，因诉讼具有专业性，该项支出应属合理，本院予以支持，具体数额根据本案实际情况及相关规定由本院酌定。

五、定案结论
上海市嘉定区人民法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十七条第二款之规定，判决如下：
1.被告范某1应于本判决生效之日起十日内赔偿原告舒某1因人身伤害所造成的经济损失：医疗费1 238.60元、营养费900元、护理费560元、误工费1 620元，共计人民币4 318.60元的60％，即人民币2 591.16元；
2.被告范某1应于本判决生效之日起十日内赔偿原告舒某1律师代理费人民币2 000元；
3.被告范某2应对被告范某1依据本判决第一项、第二项所承担的给付义务承担20％的补充赔偿责任；
4.驳回原告舒某1的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费823.47元，减半收取411.73元，由原告舒某1负担362.73元，被告范某1负担49元，被告范某2对被告范某1负担之款承担20％的补充责任。被告方负担之款应于本判决生效之日起七日内交付本院。

六、解说
（一）本案原告的间接损失是否应获得赔偿
本案原告至被告店内接受服务时，因被告服务不到位致使双方发生争执，双方最终系扭打在一起，原告事后经公安机关出具验伤通知单后致医院验伤，在不知自身已怀孕的情况下接受了CT检查导致最终人工流产，且原告此次怀孕属超生，由此产生的间接损失是否应获得赔偿？对此，本院在审理中认为，原告此次怀孕虽属超生，但其因与被告争执最终导致人工流产，与本案的发生存在一定的因果关系，不能因为原告怀孕属超生即不能获得赔偿。公民的生命健康权受法律保护，即便原告此次怀孕违反计划生育的相关规定，但其应有的权利仍应受到法律的保护。但是对于原告所要求的精神损害抚慰金的赔偿，本院认为原告此次怀孕属超生，本已违反计划生育的相关规定，原告对此应有一定的心理承受能力，故此次人工流畅对原告的身心未造成较大的伤害，故对该项赔偿本院依法不予支持。
（二）本案是否适用雇主责任之赔偿原则
2010年7月1日实施的《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案被告范某1系被告范某2"吉祥馄饨店"雇佣的雇员，与原告的纠纷发生在被告范某1工作期间，那么，被告范某1的行为是否属侵权法意义上的"执行工作任务"的行为呢？如果属于"执行工作任务"的行为，则应由被告范某2直接承担赔偿责任，如果不属于"执行工作任务"的行为，则应由被告范某1承担赔偿责任，那被告范某2作为雇主又应承担何种责任呢？笔者下面从以下几点进行分析：
1.本案被告范某2开设的"吉祥馄饨店"是否属于侵权法所规定的"用人单位"
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称"从事雇佣活动"，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为"从事雇佣活动"。该法条的规定对雇主责任作出极其明确的规定，将雇主责任限定为为无过错责任。此法条之立法宗旨，意在让受害人的赔偿权利获得顺畅的实现和保障，在司法实践操作中，亦确实很大程度上有效保护了受害人的合法权益。实践中，只要双方形成雇佣关系，即会发生雇主赔偿责任之法律效力，但侵权法改变了司法解释的表述方式，将其限定为"用人单位"。由此，在法律适用中，即出现了哪些属于"用人单位"的疑惑。本案被告范某2开设的"吉祥馄饨店"属个体经营户，是否可以归入侵权法意义上的"用人单位"呢？笔者认为，雇佣关系有广义、狭义之分，狭义的雇佣关系同劳务关系，广义的雇佣关系包括标准劳动关系、非标准劳动关系、劳务关系和人事关系等用工形态。笔者认为，虽然侵权法改变了司法解释的表述方式，但其所指"用人单位"应理解为属于广义的雇佣关系，涵盖我国境内的一切用人单位，与此相对，工作人员的范围更是远远超出劳动法上劳动者的范畴，既包括用人单位中工作的劳动者，也包括与用人单位形成劳务关系的人员。因此，本案被告范某2开设的"吉祥馄饨店"应属于侵权法是上的"用人单位"，被告范某1、范某2之间形成雇佣关系。
2."执行工作任务"的判断标准
世界大多国家和地区将雇主承担责任的范围限定在职务行为内。对于如何判断"执行工作任务"的标准，理论上主要存在以下几种观点：
一是主观标准说。其中又分为雇主主观意志说与雇员主观意志说，前者指执行职务的范围应该按照雇主所命令办理的事件来决定，受雇人处理雇主未授权后者指示办理的事情时不法致他人损害的，雇主无须对受害人承担责任；后者认为如果雇员为了雇主的利益而为，也属于执行职务。无论是以哪一方的意思表示为标准，均具有相当大的模糊性和不可操作性，不利于对受害人的救济。
二是客观标准说。即以雇员的行为的外观为标准。不吝雇主或雇员的主观意思如何，只要在外观上为执行职务的行为，即为执行职务。王利明教授认为此学说即易于掌握，又有利于受害人。
三是折中说。张新宝教授认为，对雇员职务行为的认定，应当从行为人的主观意思和行为的客观性质两个方面折中判断。
四是合理关连说。王泽鉴先生认为，所谓职务范围，应指一切与雇佣人所命执行之职务通常合理关连的事项。此种事项，与雇佣人所委办事务，既具有内在之关联，雇佣人可得预见，事先可加以防范，并得计算其损失于整个企业之内在而设法分散。
笔者认为，单一地采用任何一种观点都是片面的，应当综合考虑以下因素：
第一，该行为是否属于工作人员被雇佣所从事的工作种类。即工作人员所实施的行为必须在用人单位的授权范围内。第二，工作人员的行为是否发生在授权的时间和空间内。第三，工作人员所为的行为是否为了用人单位的利益。第四，用人单位是否有理由预见到此行为的发生。综合本案可以发现，被告范某1的行为虽然发生在上班时间，亦发生在上班地点"吉祥馄饨店"内，但其与原告发生争执直至扭打在一起的行为并非被告范某2的授权，且亦并非为了用人单位的利益，且用人单位事先亦无理由预见此行为的发生，故被告范某1的行为不属于"执行工作任务"的行为，不能适用侵权法第三十四条之规定，应由其本人作为侵权人承担赔偿责任。
（三）被告范某2承担责任之法律适用
侵权法第三十七条规定：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担赔偿责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽安全保障义务的，承担相应的补充赔偿责任。
被告范某2虽不承担雇主责任，但其所经营的"吉祥馄饨店"管理混乱，本起纠纷的发生亦是由于该店管理混乱所致，故其应对此承担相应的补充赔偿责任，故本院依法判决被告范某2对被告范某1的赔偿责任承担20％的补充赔偿责任。
（吴红兰）