（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：上海市嘉定区人民法院（2013）嘉民一（民）初字第3004号民事判决书。
二审判决书：上海市第二中级人民法院（2013）沪二中民一（民）终字第1338号民事判决书。

2.案由：机动车交通事故责任纠纷。

3.诉讼双方。
原告（被上诉人）：彭某，男，1970年出生，住河南省内乡县。
委托代理人（一、二审）：魏元武，上海长策律师事务所律师。
委托代理人（二审）：张志成，上海上华律师事务所律师。
被告（被上诉人）：阚某，女，1977年出生，住上海市浦东新区。
被告（上诉人）：阳光财产保险股份有限公司上海市分公司（以下简称阳光保险上海公司），住所地：上海市广中西路7弄55号。
负责人：王某，该公司总经理。
委托代理人（一审）：于素玲、张金艳，上海和联律师事务所律师。
委托代理人：李某，该公司职员。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市嘉定区人民法院。
独任审判：审判员：王强祥。
二审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成成员：审判长：李伊红；代理审判员：熊燕、朱红卫。

6.审结时间
一审审结时间：2013年5月20日。
二审审结时间：2013年7月19日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
原告彭某诉称：2011年12月6日18时00分许，被告阚某驾驶车牌号为皖BFXXXX的小型轿车（该车“交强险”投保于被告阳光保险上海公司处）由南向北通行至胜辛南路150号处时，适逢原告彭某骑车牌号为Z55XXXX的电动自行车由东向西通行，由于被告未确保安全，致两车相撞，造成两车损坏、原告受伤的事故发生。2011年12月6日，上海市公安局嘉定分局交通警察支队出具“道路交通事故认定书（简易程序）”，认定被告阚某承担事故的全部责任、原告彭某无责任。2013年3月18日，原告的伤情经复旦大学上海医学院司法鉴定中心鉴定，结论为：彭某因道路交通事故所致左胫腓骨下段严重粉碎性骨折，遗留右下肢严重功能障碍致其日常生活能力部分受限，综合考虑已构成九级伤残。遵医嘱择期行内固定拆除术。彭某伤后可予以休息14个月、营养5个月，护理5个月，其取内固定术后可予以休息2个月、营养1个月、护理1个月。因双方无法就赔偿达成一致意见，原告遂诉至法院，要求赔偿原告因交通事故所遭受的经济损失，即医疗费57314.5元、住院伙食补助费390元、营养费7200元、残疾赔偿金160752元、误工费54912.32元、护理费17190.72元、精神损害抚慰金10000元（“交强险”优先赔付）、交通费2011元、残疾辅助器具费130元、停车押运费60元、车辆损失费650元、鉴定费1800元、律师费3000元，前款由被告阳光保险上海公司在“交强险”责任限额及商业第三者责任险限额范围内承担赔偿责任，余款由被告阚某承担全部的赔偿责任，并扣除其垫付的30184.40元。
被告阚某辩称：对交通事故事实、交警部门的责任认定无异议，同意协商解决。
被告阳光保险上海公司辩称：对交通事故的事实、交警部门的责任认定无异议，同意协商解决。

2.一审事实和证据
上海市嘉定区人民法院经公开审理查明：2011年12月6日18时00分许，被告阚某驾驶车牌号为皖BFXXXX的小型轿车（该车“交强险”投保于被告阳光保险上海公司处）由南向北通行至胜辛南路150号处时，适逢原告彭某骑车牌号为Z55XXXX的电动自行车由东向西通行，由于被告未确保安全，致两车相撞，造成两车损坏、原告受伤的事故发生。2011年12月6日，上海市公安局嘉定分局交通警察支队出具“道路交通事故认定书（简易程序）”，认定被告阚某承担事故的全部责任、原告彭某无责任。2013年3月18日，原告的伤情经复旦大学上海医学院司法鉴定中心鉴定，结论为：彭某因道路交通事故所致左胫腓骨下段严重粉碎性骨折，遗留右下肢严重功能障碍致其日常生活能力部分受限，综合考虑已构成九级伤残。遵医嘱择期行内固定拆除术。彭某伤后可予以休息14个月、营养5个月、护理5个月，其取内固定术后可予以休息2个月、营养1个月、护理1个月。因双方无法就赔偿达成一致意见，原告遂诉至法院。
审理中，原、被告双方除医疗费外达成一致意见，即住院伙食补助费390元、营养费5400元、残疾赔偿金110000元、误工费32000元、护理费7200元、精神损害抚慰金10000元、交通费1000元、残疾辅助器具费130元、停车押运费60元、车辆损失费650元、鉴定费1800元、律师费3000元。被告阳光保险上海公司认为应扣除非医保部分，且不同意商业险一并处理，致使调解不成。
另查明：被告阚某在被告阳光保险上海公司购有商业险，限额为500000元，本事故发生在保险期限范围内。
上述事实有下列证据证明：
（1）交通事故认定书；
（2）鉴定结论；
（3）鉴定费发票；
（4）医疗费发票；
（5）劳动合同；
（6）工资单；
（7）暂住信息；
（8）定损单；
（9）拐杖发票；
（10）停车费发票；
（11）律师代理费发票；
（12）保单；
（13）双方当事人陈述。

3.一审判案理由
上海市嘉定区人民法院经审理认为：公民的健康权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。本案的交通事故发生在机动车与非机动车之间，相关部门作出责任认定，被告阚某负事故的全部责任，原告无责任，该认定并无不当，本院予以确认。原告主张被告阳光保险上海公司在“交强险”及商业险范围内予以赔偿，符合法律规定，本院予以支持。现原、被告双方就除医疗费外的赔偿项目达成一致，不违反法律规定，本院照准。至于原告主张的医疗费57314.50元，系原告实际发生，且被告阳光保险上海公司未就非医保范围事先向被告阚某作出释明，故被告阳光保险上海公司就原告的该医疗费应全部承担赔付责任。

4.一审定案结论
上海市嘉定区人民法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《中华人民共和国保险法》第二十三条第一款之规定，作出如下判决：
（1）被告阳光财产保险股份有限公司上海市分公司应于本判决生效之日起10日内在机动车强制保险责任限额范围内赔付原告彭某120650元（含精神损害抚慰金10000元）；
（2）原告彭某因交通事故造成的经济损失中，医疗费57314.50元、住院伙食补助费390元、营养费5400元、残疾赔偿金110000元、误工费32000元、护理费7200元、交通费1000元、残疾辅助器具费130元、精神损害抚慰金10000元、车辆损失费650元，扣除上述被告阳光财产保险股份有限公司上海市分公司在强制保险限额范围内应赔付的120650元，被告阳光财产保险股份有限公司上海市分公司应于本判决生效之日起10日内在商业第三者责任险限额范围内赔付原告彭某103434.50元；
（3）被告阚某应赔付原告停车押运费60元、鉴定费1800元、律师代理费3000元，与其垫付的30184.40元相抵，即25324.40元，该款原告彭某应于本判决生效之日起10日内返还被告阚某。

（三）二审诉辩主张

上诉人阳光保险上海公司诉称：根据《机动车第三者责任保险条款》第二十七条第二款（以下简称讼争保险条款）的约定，上诉人在商业险赔偿时应当根据上海市医保目录中载明的医保范围承担赔偿责任，非医保范围的医疗费用应在本案中予以剔除，不应由上诉人承担责任。又，上诉人所提供保险合同条款中对于被保险人应当注意的事项均用加粗字体进行提示，且保险法规定的因保险人未履行告知义务导致该条款不产生效力的法定情形仅限于免除保险人责任之条款，而本案所涉的第二十七条第二款只是一个普通的合同条款，并非免责条款，即本案中无论保险人是否对投保人履行了告知义务，都不会产生一般性条款无效的法律后果，故原审认定上诉人未履行告知义务并据此判决上诉人承担非医保费用是错误的。现上诉要求撤销原判并改判如上。

被上诉人彭某辩称：讼争保险条款约定的是保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，而不是根据上海市的医保目录中所载的医保范围，因此，上诉人的意见属偷换概念。且讼争保险条款是减轻或者免除上诉人赔偿责任的条款，属法定的免除保险人责任的条款，上诉人未履行相应的法定义务（包含提示行为及明确说明行为），故该条款不产生效力。又，其所有的医疗用药都是合理的、必要的，是在国家基本医疗保险的标准范围内的。故不同意上诉人的上诉请求。

被上诉人阚某辩称：不同意上诉人的上诉请求。国家基本医疗保险标准不等同于上海市医保目录标准。其是通过电话购险，且在之后收到保单，保险公司从未向其告知或解释过讼争保险条款。

（四）二审事实和证据
上海市第二中级人民法院经公开审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（五）二审判案理由
上海市第二中级人民法院经审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，讼争各方的争议焦点主要在于阳光保险上海公司赔付彭某的医疗费用中应否剔除非医保部分（依上海市医保目录范围）。对此，基于讼争各方当事人的举证结果及自认陈述，原审经综合审查判断后认定彭某主张的医疗费系实际发生且阳光保险上海公司未就非医保范围向阚某作出释明，并据此判决阳光保险上海公司应予全部赔付，经核，与法不悖，并无不当。阳光保险上海公司虽上诉坚持主张上述医疗费用中应剔除非医保部分，但在二审中未提供新的事实及新的证据以充分地佐证自己的主张，也无法直接、有效地否定两被上诉人所述理由，故本院对于阳光保险上海公司的上述主张无法采信。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院应予维持。阳光保险上海公司的上诉请求，理由不成立，不予支持。

（六）二审定案结论
上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
判决驳回上诉，维持原判。

（七）解说
何谓“非医保免赔”条款?在保险人看来，一般指保险合同中约定的“保险公司在机动车交强险或商业三者险保险条款中约定的保险事故发生后，保险人按照国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在交强险责任限额或保险单载明的赔偿限额内赔偿”条款，即发生合同约定的保险事故后，保险公司仅依据“国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准”在医保范围内赔偿，对自费用药、非医保用药以及分类自负等俗称“非医保部分”不予理赔。目前，司法实践中对此主要有两种做法：一种做法是认可该条款的效力，认为保险人仅赔付医保范围内的用药支出既是条款的明确约定，也是保险精算的基础，法院对此应予尊重，不应干预私权利的行使空间。而且，否定医保范围内的用药限制条款，将会导致整个社会用药非理性增长的不良后果。另一种做法是否认该条款的效力，认为该条款为免责条款，如果保险人未履行提示及明确说明义务，则可否认该条款的法律效力，保险公司应对全部医疗费全部理赔。
本案最大的争议焦点是保险公司在保险合同中约定的“非医保免赔”条款的法律性质以及具体案件中如何认定该条款的法律效力。
1.“非医保免赔”条款的法律性质
为了提高效率、降低成本，业界一般在使用群体不特定、使用频率较高的场合采用一方预先订立的格式合同模式，保险合同的订立正是如此。在国外，保险合同一般由保险业协会或保险人预先制定。我国也一直采用国际通行做法，保险合同由保险人单方预先拟定。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。故绝大多数保险合同属于保险人预先制定的格式合同并无异议。
那么，“非医保免赔”条款的法律性质如何认定?对此，学界和司法实务界有两种不同观点：一种观点认为该条款属于免赔条款，而非免责条款。主要理由为“免赔条款为一般合同条款，要解决在哪些情况下保险人不必履行赔付保险金义务的问题，旨在约定保险人履行合同义务的范围；而免责条款是特殊合同条款，要解决合同当事人违反合同义务后是否承担相应后果的问题”。另一种观点认为该条款属于格式合同中的免责条款，主要理由为免责条款一般是指在订立保险合同时，保险人所提供订立的免除或减轻保险人依该合同应负之义务，而加重投保人、被保险人的义务或限制投保人、被保险人依据该合同所享有权利的条款。对于免责条款，应从条款内容的实质进行判断，而不应只从形式上进行认定。有的免责条款不一定规定在免责内容中，可能出现在合同的任何部分，只要该规定减轻或免除保险公司责任或者加重了投保人、被保险人的责任，即属于免责条款。
以上两种理解从不同的角度看均有一定的道理：第一种观点认为免赔条款建构在义务与责任迥异的基础理论之上，免赔条款仅是保险合同中由当事人自愿达成的普通合同条款。免赔条款作为保险合同中必备条款，是保险经营的必然要求，是控制保险风险的必要途径，也是合同公平的重要体现，对其效力不应适用与免责条款相应的法律规定。而第二种观点从合同法及保险法角度认为“非医保免赔”条款减轻或免除了保险公司责任，变相加重了投保人、被保险人责任，应属于免责条款范畴。
回到本案来看，笔者认为，“非医保免赔”条款应当认定为免责条款，主要理由如下：第一，从免责条款基础理论来看，“非医保免赔”条款属于免责条款。如前述，免责条款是保险人所提供订立的免除或减轻保险人义务，加重投保人、被保险人义务或限制投保人、被保险人权利的条款，既包括免除保险人义务，也包括减轻保险人义务。而且免责条款的判断，应从条款内容的实质进行认定，而不应只从形式上进行认定，只要实质上减轻或免除了保险人义务，都应当予以认定。第二，从立法及司法实践来看，“非医保免赔”条款属于免责条款。理论及实践通说认为，“免责条款除了体现在保险单‘责任免除’一栏外，还散见在保险单其他条款中涉及部分免除保险人责任的条款”。另外，2013年6月8日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《保险法司法解释二》）第九条第一款规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”。该条规定，也明确了应当从宽理解《保险法》第十七条规定的“免除保险人责任的条款”。第三，从商业险保险合同的性质来看，“非医保免赔”条款应当认定为免责条款。保险人依据“国家基本医疗保险标准”在医保范围内赔偿，而国家基本医疗是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性的社会保险制度。该制度旨在通过用人单位和个人缴费建立医疗保险基金，在参保人员患病就诊发生医疗费用后，由医疗保险经办机构给予一定的经济补偿。为了控制医疗保险药品费用的支出，才对药品的使用范围予以限定。而本案中的保险合同属于商业保险合同，保险人收取的保险费金额远远高于国家基本医疗保险，投保人对保险利益、被保险人的期待也远远高于国家基本医疗保险。故该条款明显减轻了保险人的责任、限制了投保人的权利，理应认定为免责条款。第四，从格式合同的解释原则来看，“非医保免赔”条款属于免责条款。当事人之间对格式条款理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释，如有两种以上解释的，应当以不利于提供格式条款一方解释为原则。在审判实践中，“通常理解一般指理性被保险人的理解，而理性被保险人的理解实际上是法官的理解”。退一步讲，如将“非医保免赔”条款不认定为免责条款，则有明显加重投保人、被保险人义务之嫌，且可能纵容保险人更为大胆地限制投保人、被保险人权利，导致保险合同当事人权利、义务失衡。故将“非医保免赔”条款理解为免责条款，通过增加保险人提示及明确说明义务来保护投保人、被保险人的合法权益更为适宜。第五，从医疗实践来看，“非医保免赔”条款也应归属于免责条款。在医疗实践中，虽然存在患者主动要求医生使用某种特定药物的可能，但这种可能的情形少之又少，而且，具体采取何种治疗方法以及使用何种药物，最终还是由医生根据患者的病情决定，患者很难控制。如果在医疗实践中，要求患者用药必须根据国家基本医疗保险确定，有违救死扶伤的基本理念。故实际上，保险人通过此条规定明显限缩了其义务范围，而排除了投保人等的相应权利，实为免责条款。
2.“非医保免赔”条款的效力认定
如上所述，“非医保免赔”条款属于格式合同中的免责条款，根据《保险法》第十七条第二款的规定，就免责条款保险人应当向投保人作出足以引起投保人注意的提示，且向投保人明确说明，否则，该条款不生效力。保险人应如何按照保险法的规定履行提示和明确说明义务?对提示义务，学界及实务界一般均无争议，一般要求保险人在保单或其他保险凭证上采用足以引起投保人注意的文字、字体、符号，如字体加大、加粗、加黑或单列一行等或者用其他明显标志作出提示的，一般均认为保险人尽到了提示义务。保险人如何履行明确说明义务?学界及实务界对此存有争议：一种观点是形式判断标准，认为以保险人对说明义务的履行方式、形式进行判断，如投保人在保单等保险凭证上明确载明相应条款，并由投保人在“已充分阅读并了解以上条款”声明栏上签字确认，即认可保险人尽到了明确说明义务。然而，实践中，保险公司通过在投保单上印制“投保人声明”的方式，强调保险人对免责条款进行了明确说明，然后由投保人签字确认，而被很多法院认为属于格式条款一部分而不被采信。另一种观点是实质判断标准，认为“应以投保人对免除责任条款真实含义的实际理解为基准进行判断”。为更好地保护投保人、被保险人等的利益，司法实践中更倾向于采用实质判断标准。其认为，明确说明“是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果”。
回到本案来看，保险人对讼争免责条款是否尽到了提示及明确说明义务?讼争免责条款是否有效?笔者认为，可以认定保险人尽到了提示义务。本案中讼争保险条款第二十七条第二款处于“赔偿处理”一节中，保险人以加粗、加黑的形式予以印制，按照现行立法精神及司法解释，可以认定保险人尽到了提示义务。然而，笔者认为保险人并没有尽到明确说明义务，主要理由如下：明确说明要求保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明。第一，综观本案，保险人既没有在保险合同及相关保险凭证上对“非医保免赔”的概念、内容、范围等作出解释，也没有其他证据证明其已履行了明确说明义务。第二，“正常人能够理解”，一般指具有普通智识能力的主体能够理解，而笔者作为处理交通事故赔偿的专业人士，在认真研读完保险单及保险条款后，尚不完全明了“国家基本医疗保险标准”“非医保”都包括哪些用药、具体的范围如何，更何况普通的投保主体，故实践中难以认定保险人已尽到明确说明义务。第三，依据国家基本医疗保险标准赔偿是否等于“非医保免赔”?笔者认为两者并不能直接画等号。保险人将国家基本医疗保险理解为等同于“非医保免赔”，无疑属于偷换概念，明显对投保人、被保险人等不生效力。
这里值得讨论的是如果投保人在保险人提供的“投保人声明”一栏签字，能否证明保险公司已经履行了明确说明义务?对此问题，主要存在两种观点：一种观点持肯定态度，认为投保人签字是其真实意思表示，作为完全民事行为能力人，应对本人的签字负责。而且，如果连投保人签字确认都不被认为保险人履行了明确说明义务的话，实践中很难再找到更好的方式。另一种观点持否定态度，其认为“投保人声明”本身就是格式条款的一部分，通过让投保人在格式条款上签字来证明投保人已完全理解免责条款，明显不合适；另外，实践中经常存在投保人已投保完毕，待保单正本已生成并交付投保人时，保险人才将保险条款一并交付投保人，甚至没有交付。此时投保人签字怎能认定保险人已尽明确说明义务?为综合平衡保险人与投保人被保险人的利益，《保险法司法解释二》第十三条第二款规定：“投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”笔者认为，通过举证责任分配来明确保险人是否尽到了明确说明义务：保险人若想证明其已履行明确说明义务，至少应举证投保人在相关文书上签字、盖章或有其他形式的证据；投保人若要反驳，同样需举出保险人未尽明确说明义务的证据。如此规定具有很强的实务操作性，也平衡保护了保险人与投保人被保险人的利益。回到本案来看，保险人并没有举证其已尽明确说明义务，故综合来看，笔者认为“非医保免赔”条款无效。
3.相关建议
案件审结以后，笔者一直在思考一个问题：司法实践中如何才能认定保险公司拟定的“非医保免赔”相应条款有效?笔者认为，应当至少具备以下几个条件：第一，应当在保险条款中对“非医保免赔”的概念、内容、免赔或限制赔偿的范围（最好能将不予理赔或限制赔偿的药物种类予以明确）、相应法律后果等明确载明；第二，积极推行易于投保人理解的通俗化、标准化保险条款，并将相应条款以足以引起投保人注意的加大、加粗、黑体等方式印制；第三，将上述保险条款向投保人以口头或书面形式作明确说明，并使投保人正确理解；第四，保险事故发生后，保险公司应做好相应的理赔跟踪服务，尤其是在医疗指导用药等方面，可以让受害人及时了解医保用药的含义及范围。故，笔者建议：一是保险公司应当在保险条款中明确“国家基本医疗保险标准”的概念、内容及范围，尤其应当明确指出不予理赔或限制理赔的药物种类及范围（如明确指出医疗费发票中分类自付、自费等不属于医保报销范围的用药不予赔付）；二是保险公司应当尽到提示及明确说明义务，使投保人可以准确理解相应条款的真实含义，并在综合考虑保费金额、预期赔偿额以及相应风险后自主决定是否投保；三是保险事故发生后，保险公司应当在医疗指导用药等方面做好跟踪服务，让受害人及时全面了解保险的赔付范围。
（上海市嘉定区人民法院　王强祥　纪学鹏　邵文龙　董春凯）