（一）首部

1.判决书字号：日照市岚山区人民法院（2013）岚刑初字第103号

2.案由：盗窃

3.诉讼双方：
公诉机关:日照市岚山区人民检察院
被告人黄某，男，1980年2月6日出生于日照市岚山区，汉族，初中文化，务农，住日照市岚山区。
被告人李某，男，1980年5月1日出生于日照市岚山区，汉族，初中文化，驾驶员，住日照市岚山区。

4. 审级：一审

5.审判机关和审判组织：
一审法院：山东省日照市岚山区人民法院
独任审判员：崔常秀

6.审结时间：2013年7月26日

（二）诉辩主张

日照市岚山区人民检察院指控：被告人黄某、李某自2010年冬天至2012年4月份期间，多次单独或结伙至日照市岚山区姚某承包的山场、苗圃内以及虎山镇桂山头村韩某某的苗圃内盗窃花木，其中黄某单独盗窃10次，黄某与李某共同盗窃5次，黄某盗窃涉案价值6 200元，李某盗窃涉案价值2 800元。公诉机关认为，被告人黄某、李某以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究刑事责任。

（三）事实与证据
被告人黄某自2010年冬天至2012年4月份期间，多次单独或伙同被告人李某至日照市岚山区虎山镇后姚沟村姚某承包的山场、苗圃内以及桂山头村韩某某的苗圃内盗窃花木。黄某盗窃涉案价值6 200元，李某盗窃涉案价值2 800元。案发后，黄某所盗窃的13棵映山红花、10棵油根子、3棵桂花和2棵核桃树被公安机关追回并发还给被害人，价值共计2 900元；李某所盗窃的3棵映山红花、4棵油根子和2棵桂花被公安机关追回并发还给被害人，价值共计470元。另外，二被告人共赔偿了姚某经济损失5 550元，赔偿了韩某某经济损失650元。
上述事实，二被告人在开庭审理过程中对主要犯罪事实无异议，并有其在侦查阶段的供述，被害人姚某、韩某某的陈述，证人姚某2、徐某某、崔某2、崔某等人的证言，价格鉴定结果报告，盗窃物品照片、指认现场照片，扣押、发还物品清单，退赔条、公安机关的接受刑事案件登记表、发、破案经过、抓获经过证明、办案说明及户籍信息等证据证实，证据确实、充分，足以认定。

（四）判案理由
山东省日照市岚山区人民法院根据上述事实和证据认为：
被告人黄某、李某以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均构成盗窃罪。公诉机关的指控成立，予以支持。二被告人在案件审理过程中自愿认罪，赔偿了被害人的经济损失，部分被盗物品被追回，均可以酌情从轻处罚。本案中，被告人黄某因有盗窃行为被抓获后，主动供述了公安机关未掌握的其他使整体盗窃数额和次数达到定罪标准的犯罪事实，应认定为自首，依法可以从轻处罚。被告人李某到案后如实供述了自己的罪行，可以酌情从轻处罚。

（五）定案结论
山东省日照市岚山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条、第七十二条之规定，作出如下判决：
1.被告人黄某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一万元。
2.被告人李某犯盗窃罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金五千元。

（六）解说
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。根据此项规定，被采取强制措施后只有如实供述"不同种罪"，才能认定为自首。对此，上海市高级人民法院《刑法适用问题解答（试行）汇编》（总则）指出："这一规定表明，司法机关已经掌握的与行为人之后如实交代的均是独立构成犯罪、且性质相同的危害行为。倘若行为人实施一般违法行为被抓获，一般不会被采取强制措施，也不会被视为犯罪嫌疑人，更谈不上其违法行为构成同种罪的问题。故上述法条及其司法解释对认定自首所作的限定，不适用于行为人实施一般违法行为被抓获后，主动交代司法机关尚未掌握的同种违法或者犯罪行为的情况。由于行为人仅因实施一般违法行为被抓获，其如实交代行为是受到刑事追诉的重要原因，既反映了行为人具有认罪的主动性，也由此带来司法的经济性，符合自首制度的立法精神，应当认定为自首。
笔者认为，上海市高级人民法的的理解是恰当的。如果被告人被查获的罪行本身达到犯罪程度，此后又主动供述司法机关未掌握的同种罪行的，依据司法解释，不成立自首是没有异议的。但若被查获的罪行自身没有达到构成犯罪的程度，而主动供述的司法机关未掌握的同种余罪达到了犯罪的程度，追究刑事责任的依据是包括同种余罪在内的整个犯罪事实，应当适用自首。对于本案，在黄某被抓获时，公安机关仅掌握其最后一起作案事实，在该起作案中，黄某盗窃的花木价值为400元，尚未达到盗窃罪定罪标准，也就是未达到构成犯罪的程度，单独不能作为追究刑事责任的根据。在此情况下，其主动供述司法机关未掌握的其他盗窃罪行导致被追究刑事责任，其行为应构成自首。
（神瑞霞）