（一）首部

1、判决书字号：日照市岚山区人民法院（2013）岚刑初字第4号刑事判决书。

2、 案由：徇私舞弊不移交刑事案件、受贿。

3、控辩双方：
公诉机关：山东省日照市岚山区人民检察院。
被告人：张某，男，1973年1月23日出生，住日照市东港区。2012年5月25日因本案被刑事拘留,同年5月31日被取保候审。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织：
审判机关：山东省日照市岚山区人民法院
合议庭组成人员：审判长：张立新；代理审判员：崔常秀；人民陪审员：支红艳。

6、审结时间：2013年1月17日

（二）控诉主张

公诉机关指控称：（一）徇私舞弊不移交刑事案件部分。2010年伏季休渔期间，被告人张某利用渔政行政执法的职务便利，徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的9起非法捕捞水产品案件不移交，仅作罚款处理，情节严重。（二）受贿部分。被告人张某利用负责渔政执法等工作的职务便利，多次非法收受他人贿赂共计42 500元，为他人谋取利益。

（三）事实与证据
被告人张某自2004年8月起任日照市岚山区渔政监督管理站（以下简称为"渔政站"）副站长，主要负责渔政执法、海上渔船管理、抢险救助等工作。
1、徇私舞弊不移交刑事案件事实
2009年2月，国家农业部依据《渔业法》颁布《关于调整海洋伏季休渔制度的通告》规定，北纬35度以北的渤海和黄海海域在6月1日12时至9月1日12时，实行海洋伏季休渔，禁止渔民在休渔期、禁渔区内从事海洋捕捞作业。2010年海洋伏季休渔期间，被告人张某利用职务便利，徇私舞弊，对依法应当移交公安机关等司法机关追究刑事责任的9起非法捕捞水产品案件不移交，仅作行政罚款处理，致使部分渔民继续进行非法捕捞作业，情节严重。
上述事实，有公诉机关提供并经当庭质证的下列证据证实：
（1）证人证言
证人李某、李某2、刘某、刘某2、李某3的证言证实，李某、刘某、刘某2等人在2010年伏季休渔期间分别非法捕捞四五千公斤、二千余公斤、五千余公斤被渔政站张某等人查获。被行政处罚后，继续在休渔期间内非法捕捞，渔政站不再对其处罚。2012年春节前，李某为感谢张某在渔政执法方面给予的照顾，送给张某现金5 000元。李某3系本居渔业主任，本村居渔民被渔政站查处时，多数渔民都会让李某3找渔业局人员说情，刘某、李某5等渔民在休渔期非法捕捞被查处时，李某3即出面说情了。
证人宗某、宗某2的证言证实，宗某经营的一对渔船挂靠在宗某2名下。2010年伏季休渔期间，宗某违反规定捕捞了五六千公斤鱼被渔政站查处，当时宗某和宗某2要求渔政站人员予以照顾，被处罚款6万元。后来宗某继续在禁渔期违反规定出海捕鱼，被渔政站查获后也没有再处罚。
证人申某、胡某的证言证实，申某在2010年7月伏季休渔期间非法捕捞五六千公斤，被渔政站处罚后，继续在休渔期间内非法捕捞。本村渔业主任胡某先后送给张某财物共计4500元，以便在渔船违反规定捕捞被查处等方面得到照顾。
证人赵某、宋某、张某、黄某、李某4、窦某、杨某证言的内容与上述内容基本一致。
（2）书证
渔政站渔业行政处罚卷宗证实，李某、刘某、刘某2、宗某、申某、赵某、张某、李某4、窦某在2010年伏季休渔期间违法捕捞鱼物均超过二千公斤，被渔政站仅作行政处罚处理。
（3）被告人张某在侦查阶段多次供述，其具有渔业执法资格，作为副站长直接负责查处违法捕捞行为。在伏季休渔期间，发现违规船只后的查处程序一般是，对案件展开调查、取证，通过渔政检查人员目测或询问渔民的方式估算非法捕捞量，制作现场勘验检查笔录，后张某向站长陈某请示如何处罚，并通常根据渔船马力大小作出处罚。对违反伏季休渔管理规定的渔船，部分渔民本人或托村居渔业主任找到张某送礼说情。渔民交上罚款之后，渔政站任由渔民违反规定继续捕捞。还供述， 2010年底至2011年初，学习过《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》、《农业部关于加强农业行政执法与刑事司法衔接工作的实施意见》等相关法规。
另案犯陈某的供述，与张某供述的内容基本一致。
2、受贿事实
2005年至2012年期间，被告人张某利用职务便利，多次收受他人所送现金、购物卡、购物单、加油卡等财物共计42 500元，为他人谋取利益。
另查明，被告人张某被传唤到案后，如实供述了检察机关已掌握的徇私舞弊不移交刑事案件的基本事实，还主动供述了收受他人贿赂的主要事实。案发后，被告人张某将全部受贿款缴至检察机关。该事实，有检察机关的发破案经过证明，扣押物品清单等证据证实。另有，被告人的供述，另案犯陈某的供述，证人牟某、戴某的证言，日照市岚山区机构编制委员会编制文件、日照市岚山区渔业局出具的履历证明、渔政站工作职责、户籍证明等书证，证实被告人张某的身份、职权和履历情况。

（四）判案理由
日照市岚山区人民法院经审理认为：
被告人张某作为渔政站副站长，系渔政执法直接责任人员，其明知涉案的9起非法捕捞水产品案已涉嫌构成非法捕捞水产品罪，应当移交具有管辖权的公安机关立案处理，却为谋取私利，接受部分涉案渔民及相关人员的请托，收受请托人的财物，对相关渔民仅作行政罚款处理，以罚代刑，放纵渔民继续进行非法捕捞活动。被告人张某的行为已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。
综上所述，被告人张某身为国有单位中从事渔政行政执法公务的国家机关工作人员，徇私舞弊，对依法应当移交公安机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重；还利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成徇私舞弊不移交刑事案件罪和受贿罪，均应追究刑事责任。检察机关掌握其徇私舞弊不移交刑事案件的线索后，将其传唤到案，张某如实供述了基本犯罪事实，根据其犯罪的情节，可以酌情从轻处罚。其还主动供述检察机关尚未掌握的受贿犯罪事实，受贿部分具有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人张某在庭审过程中对受贿罪自愿认罪，受贿所得款被检察机关扣押，可酌情从轻处罚。

（五）定案结论
日照市岚山区人民法院依照依照《中华人民共和国刑法》第四百零二条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（三）项及第二款、第九十三条、第六十四条、第六十七条、第六十九条、第七十二条、《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理"被告人认罪案件"的若干意见（试行）》第九条之规定，判决：被告人张某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，判处有期徒刑十个月；犯受贿罪，判处有期徒刑一年零六个月，决定执行有期徒刑二年，缓刑二年。被告人张某受贿所得予以追缴，上缴国库。
一审宣判后，被告人张某在法定期限内未上诉，公诉机关也未抗诉，一审判决发生法律效力。

（六）解说
徇私舞弊不移交刑事案件罪是指工商行政管理、税务、监察等行政执法人员，徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为。本案中的被告人是否属于行政执法人员？对应当移交的非法捕捞水产品案是否构成刑事案件？被告人是否存在徇私舞弊？
1、"行政执法人员"的界定
徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪主体系行政执法人员。所谓行政执法人员，指具有行政处罚权和行政监察权等行政执法权的行政机关中从事公务的人员，具体包括工商、税务、海关、卫生、环保、审计、财政、技术监督等较易理解的行政执法人员。根据有关行政法律规定，在我国从事行政执法的，不仅有国家机关，还包括由法律法规授权的组织以及由国家机关所委托的组织和个人。这些组织分为公务组织和社会组织两类。公务组织，是国家依法设立的专门从事某项管理公共事务职能的组织，如中国纺织协会、中国轻工协会等。社会组织，主要是指某些事业单位、企业单位、社会团体等，它们经过法律、法规特别授权，也可取得某项或某方面职权而成为行政主体。例如卫生防疫站、食品检验所。
2009年2月，国家农业部依据《渔业法》颁布《关于调整海洋伏季休渔制度的通告》规定，北纬35度以北的渤海和黄海海域在6月1日12时至9月1日12时，实行海洋伏季休渔，禁止渔民在休渔期、禁渔区内从事海洋捕捞作业。本案中，被告人张某所在的渔政站按照政府编制属于国有事业单位，但其依照法律法规授权，对非法捕捞水产品的行为具有行政处罚等渔业行政执法权。按照《行政处罚法》"法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚"和《刑法》关于国家工作人员之规定，被告人符合徇私舞弊不移交刑事案件罪中的"行政执法人员"主体身份要求。
2、"不移交刑事案件"的认定
不移交是整个该罪客观行为要件的核心。不移交刑事案件涉及3人次以上的；以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的，均可能构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。
（1）行政处罚案件与刑事案件之区别
国家对行为人的行为只应给予一次法律上的否定评价。从实体法上说，当行为人实施了一个违法行为（包括犯罪行为）时，他与国家即产生了一个法律关系而不是两个法律关系。根据其违法行为的性质，这个法律关系或者是行政法律关系，或者是刑事法律关系。如果是前者，则违法行为人应当依法承担相应的行政违法责任；如果是后者，则犯罪行为人应当依法承担相应的刑事责任。
《刑法》第三百四十条规定，违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的，构成非法捕捞水产品罪。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》规定，违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，涉嫌下列情形之一的，应以非法捕捞水产品案立案追诉：在海洋水域非法捕捞水产品二千公斤以上或者价值二万元以上的；......。国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第11条规定："行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送"《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》规定，徇私舞弊不移交刑事案件罪是指工商行政管理、税务、监察等行政执法人员，徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为。涉嫌下列情形之一的，应予立案：不移交刑事案件涉及3人次以上的；以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的；......。
本案证据材料证实，9人次的渔民违反保护水产资源法规，禁渔期内在海洋水域非法捕捞水产品二千公斤以上，已涉嫌构成非法捕捞水产品罪。上述渔民的非法捕捞行为，不论法院最终如何判决，被告人首先应当将上述9起非法捕捞水产品案，移交具有管辖权的公安机关立案处理，而不应接受部分涉案渔民及相关人员的请托，收受请托人的财物，对相关渔民仅作行政罚款处理，以罚代刑，放纵渔民继续进行非法捕捞活动。
（2）对刑事案件"不移交"的范围
是否行政执法人员对发现的所有刑事案件不移交司法机关处理均构成徇私舞弊不移交刑事案件罪？笔者认为，并非行政执法人员对所有发现的刑事案件不移交的，都构成本罪，只有对行政执法人员执法职责范围内发现的刑事案件不移交的，才能构成本罪。在这种情况下，他才负有移送义务，移送这种案件，是其执法职责范围之内的事情。如果是其他案件，因其并无移送义务，所以不构成本罪。如税务机关执法人员所查办的行为人偷税、抗税、虚开增值税专用发票等涉税犯罪案件就属此列；但如果是税务机关的出纳会计监守自盗，贪污国家税款而构成犯罪，机关领导徇私情，不将贪污案件移交有管辖权的检察机关查处而形成的渎职犯罪案件就应当排除在"范围"之外，对税务机关领导也不能定徇私舞弊不移交刑事案件罪，但可视其行为情节和造成的后果，以玩忽职守罪定罪为当。
3、"徇私舞弊"的掌握
徇私，多指徇私情、私利。舞弊，多指隐瞒案情、伪造证据、篡改笔录等。对于徇私属于犯罪的主观要件还是客观要件有不同认识。笔者认为，徇私应当属于该罪的主观要件，而且从规定上看，属于其犯罪动机。1999年最高人民检察院发布的 《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行）规定，徇私是指"徇私情、私利"。具体表现就是行政执法人员贪赃受贿，泄愤报复，亲友私情等，私利不仅包括财产性利益和非财产性利益，还包括人情关系。直接负责的主管人员和其他直接责任人员为谋取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的，应予立案。对于舞弊属于犯罪的主观要件还是客观要件，笔者认为舞弊行为应当属于该罪的客观要件，该行为侵犯了行政法规，亵渎了行政执法权，但是舞弊行为同徇私均主要体现了被告人不移交刑事案件时的主观故意。本案中，被告人除为牟取本单位私利外，更主要的是多次接受他人请托说情、收受涉案渔民所送的财物，存在徇私而不移交刑事案件。
综上所述，本案中的被告人属于行政执法人员，对应当移交公安机关处理的9起非法捕捞水产品刑事案件没有移交，且存在徇私的主观故意，因此构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。
（张立新）