（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：湖南省永州市冷水滩区人民法院（1998）永冷刑初字第59号。
二审裁定书：湖南省永州市中级人民法院（1998）永中刑一终字第150号。

2.案由：文某等徇私舞弊不移交刑事案件案。

3.诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：湖南省永州市冷水滩区人民检察院，检察员李春銮。
被告人（上诉人）：文某，男，30岁，汉族，湖南省东安县人，原系永州市公安局冷水滩分局黄阳司派出所所长。1998年8月12日因本案被逮捕。
一审、二审辩护人：蒋双生，湖南劲松律师事务所律师。
被告人（上诉人）：艾某，男，32岁，汉族，湖南省永州市冷水滩区人，原系永州市公安局冷水滩分局黄阳司派出所教导员。1998年8月12日因本案被逮捕。
一审、二审辩护人：屈德刚，湖南湘南律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：湖南省永州市冷水滩区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：何芳灿；人民陪审员：吴俊峰、吕正杰。
二审法院：湖南省永州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘明跃；审判员：唐小辉；代理审判员：曾辉。

6.审结时间
一审审结时间：1998年9月24日。
二审审结时间：1998年12月1日。

（二）一审诉辩主张

1.湖南省永州市冷水滩区人民检察院指控称
1998年1月20日晚，永州市公安局冷水滩公安分局黄阳司派出所将重大盗窃犯罪嫌疑人冷水滩区黄阳司镇郝皮桥村的盛某、盛某1抓获归案，并追缴其所盗价值3.8万元的东风牌货车1辆。同月23日，黄阳司工商所干部盛某2和盛某的父亲盛某3、盛某1的父亲盛某4到派出所找被告人文某、艾某说情，要求罚款1万元将人释放。文、艾两人商量后，由该所收取1万元现金，而后将盛某、盛某1释放。同年3月上旬，文某、艾某又擅自将缴获的东风牌货车出租，文从中得好处费2000元。被告人文某、艾某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十九条，构成徇私枉法罪，应依法予以处罚。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人文某、艾某及其辩护人均辩称：二被告人与二犯罪嫌疑人及其父亲并不相识，与盛某2也仅是认识而已，没有收受分文好处费，不存在徇私、徇情，也没有包庇、隐瞒犯罪嫌疑人盛某1、盛某的犯罪事实，且先后两次向分局法制科和副局长蒋某作了汇报，对该盗窃案作了下一步工作的安排。此外，该所对重大刑事案件没有侦查权，该盗窃案应属广西全州县警方管辖，该所只作暂扣，待后处理，且公安机关对侦查和移送期限没有具体规定，故二被告的行为属违反党纪、政纪问题，不构成犯罪，不应追究刑事责任。

（三）一审事实和证据
湖南省永州市冷水滩区人民法院经公开审理查明：
1998年1月20日晚，永州市公安局冷水滩分局黄阳司派出所将黄阳司镇郝皮桥村的重大盗窃犯罪嫌疑人盛某、盛某1抓获归案，并追缴其所盗价值3.8万元的东风牌货车1辆。同年1月23日，黄阳司镇工商干部盛某2及盛某父亲盛某3、盛某1的父亲盛某4等人到派出所找文某、艾某说情，要求罚款1万元，将人释放。文、艾两人经商量，由该所收取盛某、盛某1家属交来的现金1万元，未办理任何法律手续，即将盛某、盛某1释放。同年3月上旬，文某、艾某又擅自将缴获的东风牌货车出租。同年7月底，经检察机关督促，该所才与盗车案发地的广西全州县公安机关联系。永州市公安局冷水滩分局于同年8月1日将盛某1抓获归案，盛某经追捕未果，仍在逃。被盗的东风牌货车已由检察机关追缴并已退还失主。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人盛某2、盛某4、盛某3、屈某、蒋某、陈某、胡某、唐某、周某等人的证言。
（2）提取被盗东风牌货车的提取笔录及失主领回东风牌货车的领条。
（3）冷水滩区价格事务所对被盗东风牌货车的估价鉴定书。
（4）盛某、盛某1的代述材料。
（5）文某、艾某的供述。
上述事实清楚，证据确实、充分，足以认定。

（四）一审判案理由
湖南省永州市冷水滩区人民法院认为：
被告人文某、艾某身为行政执法人员，徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第四百零二条规定的徇私舞弊不移交刑事案件罪，但犯罪情节轻微。湖南省永州市冷水滩区人民检察院指控二被告人犯徇私枉法罪的定性不准；二被告人及其辩护人的辩护意见无法律依据，均不予采纳。

（五）一审定案结论
湖南省永州市冷水滩区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第四百零二条、第三十七条、第二十五条之规定，作出如下判决：
（1）文某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，免予刑事处罚。
（2）艾某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，免予刑事处罚。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
一审法院判决后，湖南省永州市冷水滩区人民检察院认为原判不当，提出抗诉；文某、艾某亦不服，分别提出上诉。
（1）湖南省永州市冷水滩区人民检察院抗诉称：
二被告人徇私舞弊不移交刑事案件，情节严重，一审判决以犯罪情节轻微、不需要判处刑罚为由，对二被告人免予刑事处罚，实属不当。
（2）原审被告人文某、艾某及其辩护人上诉称：
坚持一审辩护意见，请求宣告无罪。

2.二审事实和证据
湖南省永州市中级人民法院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理，查明的犯罪事实和认定的证据与一审法院所查明的事实和证据一致。

3.二审判案理由
湖南省永州市中级人民法院认为：
上诉人文某、艾某身为行政执法人员，徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重，其行为已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，但犯罪情节轻微。检察机关的抗诉意见和上诉人文某、艾某及其辩护人的辩护意见与客观事实和法律规定不符，均不予采纳。

4.二审定案结论
湖南省永州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第四百零二条、第三十七条、第二十五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，作出如下裁定：
驳回上诉和抗诉，维持原判。

（七）解说
本案争议的焦点在以下两个方面：其一是文某、艾某的行为是一般的违反党纪、政纪的行为，还是应按照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条、第四百零二条的规定，定徇私枉法罪或徇私舞弊不移交刑事案件罪的问题；其二是文某、艾某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪的情节是轻微还是严重的问题。我们认为，湖南省永州市中级人民法院按照《中华人民共和国刑法》第四百零二条、第三十七条的规定，认定文某、艾某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪且犯罪情节轻微是正确的。
徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人却故意包庇而不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。本罪的犯罪构成为：（1）主体为特殊主体，必须是司法工作人员。（2）主观方面必须有徇私、徇情的主观故意。（3）客观方面表现为徇私枉法、徇情枉法，使有罪的人不受追究的行为。（4）侵害的客体是公安机关的正常司法活动。在认定上，参照最高人民检察院1996年5月16日《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，确定依法追究徇私舞弊犯罪者的刑事责任，要综合考虑行为人给国家、社会和人民利益造成的损失，给有关当事人的生命、人身、财产等方面的权益造成的损失，以及造成的政治影响等方面的情况，情节显著轻微、危害不大的，不应以徇私舞弊罪（现指徇私枉法罪）追究刑事责任。
徇私舞弊不移交刑事案件罪，是指行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为。本罪的犯罪构成为：（1）主体为特殊主体，必须是行政执法人员。（2）主观方面必须出于故意，且具有徇私的目的。（3）客观方面表现为徇私枉法，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为。所谓情节严重，主要是指多次徇私枉法，屡教不改的；放纵多名犯罪分子的；贪赃枉法，造成恶劣影响的；给国家和人民利益造成严重损失的等等。（4）侵害的客体是公安机关的正常活动。
徇私枉法罪与徇私舞弊不移交刑事案件罪在客观方面均表现为不移交案件，使有罪的人免受追诉，因而容易发生混淆。两罪的关键区别在于主体不同，前罪的主体为司法工作人员，后罪的主体为行政执法人员。此外，后罪要以情节严重为构成要件，而前罪则无这一限制，情节严重只是一种加重处罚情节。
就本案而言，文某、艾某身为基层派出所领导，由于利益驱动，为派出所小集体的私利，以罚代刑，擅自将盗窃东风牌货车的犯罪嫌疑人盛某、盛某1释放，并将该东风牌货车长期出租，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的盗车案不移送案发地广西全州县公安机关，造成一名盗窃犯罪嫌疑人在逃、社会影响恶劣的严重后果，在犯罪的主观方面和侵害的客体上完全符合徇私枉法罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪构成，在犯罪的客观方面更倾向于徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪构成。在犯罪主体上，根据湖南省公安厅湘公发（1997）28号文件《关于改革和加强公安派出所工作意见的通知》的精神，确定派出所的职责任务主要是社区防范；人口管理；阵地控制；为民服务。并明确指出，侦查破案不是派出所的主要任务，但派出所负有打击犯罪的职能，要积极参与刑事案件的侦破，对发生在本辖区、容易破的案件主动承担责任，为侦查部门提供破案线索，查缉隐藏在辖区内的各类逃犯，一般情况下，不能脱离责任区去办案。本案文某、艾某分别系派出所的所长和教导员，根据上述通知和讲话精神，既享有行政处罚权，又享有少部分侦查权，鉴于侦查破案不是派出所的主要职责任务，派出所在一般情况下不能脱离责任区去办案，故本案的侦查权应属广西全州县公安机关，文某、艾某的主体身份应属行政执法人员的范畴。据此，应依法认定文某、艾某的行为构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。
本案文某、艾某身为基层派出所领导，徇私舞弊不移交刑事案件，完全系利益驱动，为了派出所的小集体利益，并非单纯为了个人利益。在案发前的公安队伍教育整顿期间，其分别于1997年6月、7月向永州市公安局冷水滩分局法制科科长陈六贵和分局副局长蒋某就“二盛”盗车案简单汇报过，但对陈、蒋要求慎重并及时处理的意见没有落实。检察机关立案前二天，冷水滩区人民检察院干警去抓捕盛某、盛某1未果，即于次日发函并去电与广西全州县公安机关联系，永州市公安局冷水滩分局亦于检察机关立案当天派员赴外地将盛某1抓获归案。此外，根据永州市公安局冷水滩分局《关于对文某、艾某二人给予从轻处理的建议》，文、艾二人平时工作积极主动，成绩突出，原来无任何违法违纪问题。综上可以看出，文某、艾某的行为虽情节严重已构成犯罪，但其犯罪情节仍属轻微，不需判处刑罚。在司法实践中，少数执法者往往将作为犯罪构成必要的“情节严重”与“犯罪情节严重”划等号，以致量刑不当，造成错判，本案检察机关就走入了这一误区。
（唐小辉）