（一）首部

1.判决书字号
判决书：福建省大田县人民法院（2002）大刑初字第103号判决书

2.案由：徇私舞弊不移交刑事案件案

3.诉讼双方
公诉机关：福建省大田县人民检察院，检察员张奋生
被告人：涂某，男，1964年1月6日出生于福建省大田县，汉族，中专文化，原任大田县桃源林业站站长。
辩护人：潘文轩，三明岩城律师事务所律师

4.审级：一审

5.审判机关和审判组织
审判机关：福建省大田县人民法院
合议庭组成人员：审判长池伟；审判员杨秀梅、余育喜

6.审结时间：2002年9月2日（经福建省高级人民法院批准依法延长审限30天）

（二）诉辩主张

1.大田县人民检察院指控称
2000年7月至9月间，被告人涂某在协同他人处理桃源镇杨坑村村民柯某等人盗伐林木一案中，明知柯某等人的行为已达到盗伐林木罪的立案标准，却在肖某、林某的要求下，同意将该案交给杨坑村做罚款处理，而不将该案移交给桃源森林派出所处理。对此，公诉机关认为被告人涂某身为林业行政执法人员，在行政执法过程中，明知他人行为已构成犯罪，应当移交司法机关而不移交，致使四名犯罪人逃避刑事追究，情节严重，其行为已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。请求依据《中华人民共和国刑法》第四百零二条的规定予以惩处。

2.被告人的辨解及其辩护人的辩护意见
被告人涂某对公诉机关的指控辩称：（1）2000年7月23日其没有到杨坑村。（2）2000年9月27日在杨坑村部二楼会议室，柯某没有承认林木是盗伐的，而辩解林木是从山上捡的，当晚在林业站作询问笔录时才承认。（3）2000年9月27日晚，其有向林业派出所报案，但所长张某讲没空。（4）2000年9月27日，其有通知林业派出所派人一同前往杨坑村。（5）2001年6月底，其有带肖某到林业派出所报案。
被告人涂某的辩护人对公诉机关的指控提出被告人涂某不构成徇私舞弊不移送刑事案件罪，理由如下：（1）被告人涂某主观上不具有不移交的故意。（2）被告人涂某客观上没有实施徇私舞弊的行为。

（三）事实和证据
大田县人民法院经公开审理查明：2000年7月23日，大田县桃源镇杨坑村支部书记肖某向桃源镇的政府干部林某、张某1报告本村发现一起无证盗运林木的案件，并要求派员协助处理。当日，林某就通知时任镇林业站站长的被告人涂某一起前往杨坑村查处。在肖某的带路下，被告人涂某等人到涉嫌盗伐林木的柯某家中，但未找到柯某。同年9月27日，被告人涂某又与林某等人再次到杨坑村查处柯某盗伐林木之事，同行的还有林业派出所干警杨某，后杨某先回桃源。当晚在该村村部二楼会议室，柯某主动承认了其伙同柯某3盗伐林木4立方米左右的事实。被告人涂某明知柯某的行为已达到盗伐林木罪的立案标准，却在肖某、林某等人的要求下，同意将该案交给杨坑村委会做罚款处理。同日晚上，因柯某交不出罚款，被告人涂某又将柯某带至桃源林业站，并交代林政员苏某对柯某盗伐林木一案做了询问笔录。当晚被告人涂某看完柯某承认盗伐林木的笔录之后，在林某打电话要求之下，不将柯某盗伐林木一案移交给桃源森林派出所处理。而擅自将柯某放走，由杨坑村对柯某进行罚款处理。2001年11月因柯某不服村委会的罚款处理，肖兆益才到桃源森林派出所报案。经立案侦查，查清了柯某伙同柯某3盗伐村集体林木8.41立方米，黄某、林某1转移赃物的犯罪事实。提起公诉后，大田县人民法院均对柯某等4人作出有罪判决。
上述事实有下列证据证明：
1.被告人涂某的供述，证人柯某、肖某、林某、张某1、林某1、柯某1、柯某2等人的证言，证实被告人涂某以林业站执法人员的身份两次与桃源镇政府人员到杨坑村处理柯某等人盗伐林木案的事实经过。
2.被告人涂某的供述，证人苏某、柯某、林某、张某2、张某1、肖某等人的证言，证明被告人涂某明知柯某等人盗伐林木的行为，已经达到刑事立案标准，应当移交公安立案侦查的事实。
3.被告人涂某的供述，证人林某、肖某、张某1等人的证言，证实被告人涂某在肖某、林某等人的讲情下，为了使杨坑村集体能够多收入，同意将柯某盗伐林木案交由村里作罚款处理的事实。
4.提取笔录、肖某记录本（二张）杨坑村会议记录、收款收据，证实桃源镇杨坑村对柯某、柯某3两对夫妻进行罚款处理等事实。
5.被告人涂某的供述，证人杨某、张某2、张某1、林某等人的证言，均证实杨某当天有一同前往杨坑村，但杨某于当天下午就先回桃源，没有参与对柯某盗伐林木案的处理。
6.大田县人事局、林业局的证明，行政执法证，证明被告人涂某的任职情况。
7.（2002）大刑初字第17号刑事判决书，证明柯某伙同柯某3盗伐村集体林木8.41立方米，犯盗伐林木罪；黄某、林某1帮助转移赃物，犯转移赃物罪的犯罪事实。
8.林业行政处罚程序规定、林业行政执法监督办法、林业局文件、有关黄某1的处罚决定书、询问笔录，证实被告人涂某身为林业行政执法人员所应负的职责等。
9.被告人涂某亦供认在案。
此外，公诉机关还提供了被告人涂某的户籍证明、破案经过，证实被告人涂某的身份及到案情况。对此，被告人及其辩护人无异议。

（四）判案理由
大田县人民法院根据上述事实和证据认为：被告人涂某身为林业行政执法人员，在行政执法过程中，明知他人的行为构成犯罪，应当移交司法机关而不移交，致使四名犯罪嫌疑人逃避刑事追究，情节严重，其行为已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。公诉机关指控的罪名成立。辩护人提出的被告人涂某不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，缺乏事实与法律依据，不予采信。鉴于被告人涂某在不移交刑事案件过程中，没有从中谋取私利，又未造成严重后果，犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。
关于被告人提出的2000年7月23日其没有到桃源镇杨坑村的辩解意见。经查，证人林某、肖某、张某1、林某1等人证言均证实2000年7月23日被告人涂某应林某的要求到杨坑村处理柯某盗伐林木案，因未能找到柯而作罢。这些证言均能相互印证，足以认定，被告人的辩解意见，没有事实依据，不予采信。
关于被告人及其辩护人提出的2000年9月27日晚被告人涂某有打电话给林派所长张某要求移交盗伐林木案而张以没空为由拒不接案的辩解、辩护意见。经查，证人柯某证言仅证实当晚涂某就柯某盗伐林木一案有打过或接过电话，谈及“他今晚抓到一个偷砍木头的，够判刑的了……没有空、没有空等话，对方打电话的不懂讲什么话……”但无法证实接电话（或打电话）的系张某及张某以没空为由拒不接案的事实。故被告人的辩解没有其他证据印证，不能成立。
关于被告人提出的2000年9月27日在村部二楼会议室柯某没有承认是盗伐，当晚在林业站作询问笔录时才承认的辩解意见。经查，证人柯某、林某、张某1、肖某的证言均证实2000年9月27日在桃源镇杨坑村部二楼会议室柯某就已承认盗伐林木的事实，这些证据均能相互印证，足以认定。被告人的辩解意见没有其他证据印证，不能成立。
关于被告人提出的2001年9月有带肖某去林派报案的辩解意见。经查，证人肖某在庭审作证中陈述2001年9月中旬，柯某因不服村里的罚款处理，经常闹事，肖就告知涂，涂表示村里处理不行就报案，但并未带其去森林派出所报案。被告人叫肖去报案是在案发近一年后作出的表示，其不移交刑事案件的行为已既遂，故被告人的辩解意见不影响其不移交刑事案件的行为的成立。
关于被告人提出的2000年9月27日林派干警杨某也有一同到杨坑村的辩解意见。经查，被告人涂某的供述，证人杨某、张某2、张某1、林某等人的证言，均证实杨某当天有一同前往杨坑村，对此可以认定。但杨某于当天下午就先回桃源，没有参与对柯某盗伐林木案的处理。

（五）定案结论
大田县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第四百零二条、第三十七条的规定，判决如下：
被告人涂某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，免予刑事处罚。
一审宣判后，被告人未提出上诉，公诉机关也未提出抗诉。

（六）解说
本案争议焦点有：
1.行为人不移交刑事案件的主观故意是否具备。徇私舞弊不移交刑事案件罪，是指行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为。现行刑法对本罪“情节严重”未明确规定。最高人民检察院发布的《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（以下简称《高检立案标准规定（试行）》）中规定，所谓“情节严重”是指具有以下情形之一：……一次不移交涉及3名以上犯罪嫌疑人的；隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的；其他情节严重的情形。本案行为人涂某身为林业行政执法人员，在行政执法过程中，明知柯某等人盗伐林木的行为已构成刑事立案标准，但在驻村领导林某、杨坑村书记肖某的要求下，为了增加杨坑村的村财政收入，同意将柯某盗伐林木案交由村里作罚款处理，而没有将该案移交给桃源林业派出所处理，其行为显然违背作为行政执法人员所应负有的职责。因此，其主观上不移交刑事案件的故意是明确的，不能因为有林某打电话要求放人由村里处理而混淆行为人涂某本人不移交的主观故意。
2.徇私舞弊不移交刑事案件中的情节严重如何认定。按照刑法四百零二条的规定，构成本罪要达到情节严重，但这种情节严重是针对行为人不移交刑事案件所造成的后果而言的，最高人民检察院制定的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》并不要求行为人实施不移交刑事案件时，其主观就要明知自己的不移交行为一定会造成3名以上犯罪嫌疑人逃避法律的制裁，而只要求行为人对应由司法机关处理的刑事案件不移交，导致3名以上犯罪嫌疑人逃避刑事追究。因此，本案行为人涂某在林某打电话要求放人由村里处理时，主观上是否明知柯某等盗伐林木案有无涉及3名以上犯罪嫌疑人，不影响情节严重的构成。
3.如何理解徇个人私情、私利。所谓“徇私”，参照《高检立案标准规定（试行）》，具体是指“徇私情、私利”，最高人民法院和最高人民检察院于2002年8月5日联合起草的《关于办理贪污、贿赂和渎职刑事案件适用法律若干问题的意见（讨论稿）》中则进一步指明“徇私”应理解为徇个人私情、私利。若将“徇私”理解为仅徇本人或他人的私情、私利，不包括徇法人或其他非法人单位的情或利，将使徇法人情、其他单位情，为其他单位谋利的危害行为排除在法律追究之外，势必放纵犯罪。本案行为人涂某将应由司法机关处理的刑事案件擅自同意由村里作罚款处理，其徇的是杨坑村小集体的私利而不移交刑事案件，为徇单位情、为其他单位谋利的行为，对行为人本人而言，仍然是徇个人私情。故本案应以徇私舞弊不移送刑事案论处。
4.如何理解舞弊行为。所谓“舞弊”，参照《高检立案标准规定（试行）》，具体是指“仿造材料，隐瞒情况，弄虚作假”。本案行为人涂某从表面上看，既没有仿造材料，也没有隐瞒情况，似乎没有“舞弊”行为，但行为人将应由司法机关处理的刑事案件擅自同意由村里作罚款处理，系大事化小、小事化了，降格处理，属“弄虚作假”的一种表现形式，应系“舞弊”行为。
（阮芳　余育喜）