一、首部

（一）判决书字号：北京市平谷区人民法院（2013）平刑初字第250、251号。

（二）案由：强奸罪

（三）诉讼双方
公诉机关：北京市平谷区人民检察院，检察员李海涛
被告人宋某，男，1982年5月19日出生于北京市，汉族，大学文化，原系北京胜达兴业房地产开发有限公司员工；因涉嫌犯强奸罪，于2013年6月7日被逮捕。
辩护人崔春辉，北京市方桥律师事务所律师。
辩护人刘祥，北京市凯泰律师事务所律师。
被告人李某，女，1998年12月31日出生于北京市，汉族，原系北京市平谷区第三中学学生，于2013年6月12日被逮捕。
辩护人梁秀稳，北京市柴傅律师事务所律师。
被告人井某某（曾用名：井X），女，1999年3月5日出生于北京市，汉族，原系北京市平谷区第三中学学生，于2013年7月2日被逮捕。
指定辩护人姚仲林，北京市曙光律师事务所律师。

（四）审级：一审

（五）审判机关和审判组织
一审法院：北京市平谷区人民法院
合议庭组成人员：审判长：郑淑君 人民陪审员：张守合 秦立荣

（六）审结时间：2013年10月14日

二、诉辩主张

（一）公诉机关指控
2013年4月28日17时许，李某伙同井某某在平谷区XX广场观景亭内，采用语言威胁的手段强迫被害人韩某以2000元的价格与宋某发生性关系。当日，宋某、李某、井某某将韩某带至平谷区XX宾馆，宋某欲与韩某发生性关系，后于次日10时许，宋某驾车将韩某拉至平谷区X平房院内与韩某发生性关系。

（二）被告人辩解
被告人宋某、李某、井某某对起诉书指控的事实及罪名均无异议。
宋某的辩护人的辩护意见为：1、宋某在与韩某发生性关系之前不知道韩某曾受过威胁，且在二人发生性关系的过程中，宋某对被害人没有威胁、胁迫行为；2、宋某有自首情节，且系初犯、偶犯；3、宋某通过家属对被害人进行了赔偿，并取得了对方谅解。综上，建议对其减轻处罚，并适用缓刑。
李某的辩护人的辩护意见为：1、李某犯罪时刚满14周岁；2、在共同犯罪中起帮助作用，系从犯、初犯、偶犯，且认罪态度较好；3、李某的家属积极对被害人进行赔偿，并取得谅解。综上，建议对其免予刑事处罚。
井某某的辩护人的辩护意见为：1、井某某犯罪时未满成年；2、认罪态度较好，其家属积极对被害人进行赔偿，并取得谅解；3、井某某在共同犯罪过程中起辅助作用。综上，建议对其减轻处罚，并适用缓刑。

三、事实和证据
北京市平谷区人民法院经不公开审理查明：2013年4月28日17时许，李某伙同井某某（均另案处理）在平谷区XX广场观景亭内，采用语言威胁的手段强迫被害人韩某（女，13岁）与宋某发生性关系。当日，宋某、李某、井某某将韩某带至平谷区XX宾馆，但宋某未与韩发生性关系。次日10时许，李某、井某某带韩某与宋某见面后，宋某将韩带至平谷区X平房内与韩发生性关系，后宋某向李某支付人民币2000元。
上述事实有下列证据证明：
1、被害人韩某的陈述：2013年4月28日下午，其通过QQ与李某联系好下午放学一起玩。下午放学后，其在学校门口见到李某，当时井某某也在。之后三人一起去XX广场，在路上李某一直给人打电话。17时许，三人到了百亩公园亭子处，过了大约30分钟，来了名男子。李某让其在边上等着，她和那男子在四五米远的对方说话，没听见说什么，那男子拿出一叠钱给李某看。后李某问其能不能把处女之身给那男子，其说不愿意，想走，但李某、井某某拦着不让走，并说如果不愿意以后不会有好下场，井某某还说不愿意就把其推到水里去，之后其就没敢再说什么。18时许，几个人打车到了XX宾馆，那男子订的房间。进屋后，男子要脱其衣服，其说不用，便自己脱了，那男子亲、摸其，后来听其说没吃避孕药，那男子就从其身上下去了。那男子给李某打电话后，李某、井某某也进房间了。那男子说不让白跑，给李某200元钱。第二天，李某又给那男子打电话，那男子将其拉到了园田队的一处平房，二人一起进院子，因为没有前门钥匙，二人又从窗户跳进西边一间屋内。进屋后，男子问其是否后悔，其答“后悔”，男子说“李某说你挺愿意的”，其仍然答不愿意。其见男子已经把衣服脱了，便也脱了衣服，然后男子将小便插进其小便中。因为疼，其哭了，而且腿抽筋了，于是就把男子推开穿上衣服说要去厕所，后男子说“算了，还是把钱给李某吧”。之后，男子开车带着其到区政府西侧小公园找李某、井某某，在车上，男子给李某大约2000元钱，李某给其买的避孕药。
2、被告人宋某的供述及微信聊天记录：2013年4月二十几号，其通过微信“附近的人”功能搜人，想找个异性聊天。其搜到一个昵称为“你好，我叫李某”的人，其将信息打开，看到她的个性签名是“介绍姑娘”一类的话，其便加李某为好友。通过聊天知道李某是通过给人介绍姑娘从中收钱，其与李某谈好，介绍一个处女，“破处儿费”是2000元。其担心被介绍的人岁数太小而受到法律处理，便问李某被介绍的女孩多大，李某说够14周岁，是初中生，双方约好五一假期再联系。4月28日16时许，其给李某打电话后在广场找到李某。对方有三个女孩，李某及她的一个同学（井某某）和其说话，李某指着站在四五米远的一个女孩（韩某）说是给其介绍的姑娘，其掏出钱给对方看。后来李某和井某某去和韩某说话，其没听见说什么。后其四人都去了XX宾馆，其订的房间，其把韩某的鞋、外衣脱了，其余的衣服让她自己脱的，想和韩某发生性关系，但没办成。其穿好衣服后，把李某、井某某叫到房间内，给李某200元钱。次日9时许，李某给其打电话，其开车拉着韩某去了其自家的一处平房。其将大门打开后，发现没拿正房门钥匙，二人从窗户钻进去的。在屋内，二人各自脱了衣服，其将小便插进她小便内，后韩某说累了，想上厕所，其就停止了。二人各自穿好衣服后，其开车将韩某送到了区政府西侧公园和李某、井某某见面。在车上，其给了她们2000元。其不知道韩某到底多大年龄，看着也就14岁左右。
3、被告人李某的供述：其与井某某是同学，韩某上初一，13岁。2013年4月下旬的一天，井某某说把韩某“卖了”挣钱，其同意了。当天晚上，其通过微信联系了宋某，谈好价钱是2000元，并告诉对方韩某14岁。过了几天，宋某打电话，双方约在XX广场见面。见面后，其让韩某跟宋某去开房，韩不同意，其跟韩某说如果不同意，以后在学校会挨打，就没人管了。井某某说如果不去就把韩推进水里。后四个人去了XX宾馆，其与井某某在楼下大厅等着。过了10多分钟，宋某打电话说韩某没吃避孕药，第二天再说，并给了200元钱。吃饭时，其跟韩某说“明天宋某还来，到时候老实点，别反抗”。晚上，韩某在其家住的，其又跟韩某说只要把“处儿”给宋某，就有钱花了，如果再没钱花，就把韩某送回家，并说到家她妈就得打她。第二天早上9点多，其与井某某、韩某到大龙环岛和宋某见了面，宋某开车带着韩某往东走了。过了一个小时左右，宋某打电话说完事了，让其去府前街公园十字路口接韩某，在车上，宋某给了2000元钱后就走了。
4、被告人井某某的供述：其与李某是同学，韩某上初一。2013年4月下旬的一天，李某说给韩某找对象挣钱。晚上，李某打电话说，她通过微信找了个男的（宋某），给2000元钱，并约好周五见面。周五放学后，其与李某、韩某一起去了XX广场， 17时许，宋某来了。韩某看见宋某后说不行，其跟韩某说不行也得行，李某也说以后别在学校碰见，碰见一回打一回之类的话。后来四人打车去了XX宾馆，其与李某在宾馆门口等。过了半个小时左右，宋某给李某打电话，并给李某200元钱，说第二天再说。第二天上午9时，宋某开车将韩某带走，过了1个小时左右，宋某将韩某送到府前街街心公园路口，在车上宋某给了2000元钱后就走了。
5、证人刘某某、王某某的证言及在校表现证明证实李某、井某某在学校表现尚好，且李某是纪律委员。
6、公安机关出具的户籍证明证实被告人李某、井某某犯罪时未满成年及被害人韩某未满14周岁。
7、和解协议书证明三被告人家属代替三人向被害人韩某进行赔偿，且被害人及其法定代理人对三被告人表示谅解。

四、判案理由
北京市平谷区人民法院经审理认为：被告人李某、井某某在明知被害人系幼女的情况下，采用语言威胁的手段，强迫被害人与宋某发生性关系；宋某亦明知被害人系幼女，故三被告人之行为均已构成强奸罪，且系奸淫幼女，均应依法从重处罚。被告人李某、井某某在共同犯罪过程中作用积极、主动，并非从犯，且根据被告人李某的犯罪性质、情节及危害后果，不宜免予刑事处罚，根据被告人宋某的犯罪性质、情节及危害后果，不宜减轻处罚及宣告缓刑，故三被告人的辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳；其他辩护意见，本院予以采纳。

五、定案结论
北京市平谷区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一、二款、第十七条第二、三款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人宋某犯强奸罪，判处有期徒刑三年。
二、被告人李某犯强奸罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
三、被告人井某某犯强奸罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。

六、解说
该案在审理之初，针对三行为人的行为该如何定性的问题，曾存在如下两种不同意见：
第一种意见认为，宋某的行为构成嫖宿幼女罪，李某、井某某的行为不构成犯罪。理由如下：
1、宋某的行为构成嫖宿幼女罪。从宋某与李某的微信聊天记录看，虽然宋某曾反复向李某叮问韩某是否满14周岁，但这种叮问是表面的，没有深化的。宋某知道韩某系初中生，而且也曾供述过“韩某看着也就14岁左右”，由此可见，宋某主观上应当知道被害人可能不满14周岁。刑法意义上的明知包括“明确知道”和“应当知道”，因此能够认定宋某明知韩某系幼女。宋某之所以反复叮问，其只是想获得心理上的安慰，或者是为自己开脱罪责时找个借口，不能以此认定宋某尽到了应尽之注意义务，以排除其明知被害人未满14周岁。另外，从对幼女的特殊保护角度来讲，应理解为除非行为人有证据（如通过被害人的穿着打扮、结识场所等）证明自己确实不知道被害人系幼女才能免除其责任，如果行为人不能提供证据证明其已经尽到了足够的注意义务，那么就推定其应当知道被害人未满14周岁。综合以上分析，宋某在应当知道韩某可能系幼女的情况下，以支付嫖资的方式与韩某发生性关系，虽然韩某是被胁迫与宋某发生性关系的，但这不影响宋主观上认为韩是卖淫女，符合嫖宿幼女罪的构成要件。
2、李某、井某某的行为不构成犯罪。李某、井某某以挣钱为目的，强迫韩某与宋某发生性关系，而客观上二人也的确通过这种方式从宋某处获取了2000元钱。因此李某、井某某的行为属于强迫卖淫的行为，但该二人行为时未满16周岁，依法不负刑事责任。
第二种意见认为，宋某2和李某、井某某共同构成强奸罪。理由如下：
1、宋某在应当知道韩某系幼女的情况下，与之发生性关系，无论韩某是否愿意，亦不论是否支付了财物，均符合强奸罪的构成要件。关于认定宋某明知被害人系幼女的论述同第一种意见。而第一种意见认为宋某的行为构成嫖宿幼女罪不能成立亦不符合刑法关于保护幼女的特殊原则性要求。首先，在一般公众看来，嫖宿幼女罪的被害人系卖淫女，因此如果以嫖宿幼女罪认定宋某的行为，无疑从字面上对被害人韩某冠以“卖淫女”的头衔，如此一来既不符合立法的本意，也不利于维护被害人的尊严与心理感受，不能起到良好的社会效果，因此不能以嫖宿幼女对宋某2定罪科刑。
2、李某、井某某与韩某在同一学校就读，明知韩某的年级和年龄，属明知被害人系幼女，二人之前对韩某的语言威胁行为为宋某强奸韩某提供了客观上的、至关重要的帮助，因此该二人与宋某构成强奸罪的共犯，而且如果没有该二人的帮助行为，宋某根本就不可能完成对韩某的强奸，因此不能对该二人认定为从犯。另外，第一种意见认为，李某、井某某的行为系强迫卖淫，不能成立。因为从客观来看，该二人仅强迫韩某与宋某一人发生了一次性关系，该二人强迫卖淫的行为并未形成常态，不好认定该二人的行为系强迫卖淫。再者，如果认定该二人的行为不构成犯罪，一是对被害人明显不公平；二是不利于打击该类行为，无法起到刑法的一般预防目的。因此，应以强奸罪，对李某、井某某定罪量刑。
综合以上分析，我们最终采纳第二种意见。
另，嫖宿幼女是以支付嫖资的方式与幼女发生性关系，而奸淫幼女也涵盖以金钱引诱的方式与幼女发生性关系的行为，因此这样一个行为会涉及到两个罪名，而该二罪既不是普通法与特殊法的法条竞合，也不是一个行为触犯数罪的想象竞合。所以对于这类行为如何定性，在实践中给法官带来了极大困惑。而嫖宿幼女罪在实践中也存在很多争议：如，法定最高刑只有15年，而强奸罪最高可达死刑，因此人民群众往往会认为嫖宿幼女罪有包庇犯罪分子之嫌；又如，嫖宿在一般人看来，是嫖客对卖淫女的关系，因此给幼女冠上了“卖淫女”的帽子，这让一般民众在心理上不能接受，甚至是对被害人的二次伤害。等等争议使得嫖宿幼女罪是否有继续存在之必要值得商榷。
（郑淑君）