（一）首部

1．判决书字号
一审判决书：北京市东城区人民法院（2009）东刑初字第62号。
二审判决书：北京市第二中级人民法院（2009）二中少刑抗终字第1081号。

2．案由：强奸案。

3．诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：北京市东城区人民检察院，代理检察员：高鹏。
被告人（上诉人）：王某，男，1985年7月22日出生，汉族，出生地黑龙江省兰西县，餐厅员工。2008年11月27日因本案被逮捕。
二审辩护人：卓大明，黑龙江嵘斗律师事务所律师。
被告人：金某，男，1988年1月12日出生，汉族，出生地河北省怀来县，餐厅员工。2008年11月27日因本案被逮捕。
被告人：王某1，男，1991年3月18日出生，汉族，出生地黑龙江省五常市，餐厅员工。2008年11月27日因本案被逮捕。
一审指定辩护人：冯京荣，北京市华龙律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市东城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：孙宇红；审判员：高艳红；人民陪审员：赵强。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘石；代理审判员：王洪波；代理审判员：史磊。

6．审结时间
一审审结时间：2009年3月17日。
二审审结时间：2009年7月13日。

（二）一审情况

1．一审诉辩主张
（1）公诉机关指控称
被告人王某伙同王某1、金某于2008年7月6日22时许，在本市东城区地坛公园东门外小花园草坪内，采取言语威胁、殴打等手段，强行与被害人杜某轮流发生性关系。公诉机关针对上述指控提供了相关证据，认为三被告人的行为已构成强奸罪，提请法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项之规定予以惩处。
（2）被告辩称
三被告人均对公诉机关指控的强奸主要事实及罪名无异议。
被告人王某1的辩护人的辩护意见为：王某1在实施强奸行为时未满18周岁，系初犯，能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，建议法庭对其从轻或者减轻处罚。

2．一审事实和证据
因涉及个人隐私，本案为不公开审理。北京市东城区人民法院经审理查明：2008年7月7日凌晨，在本市东城区地坛公园东门外小花园草坪内，被告人王某采取言语威胁、殴打等手段，伙同被告人王某1、金某轮流与被害人杜某强行发生性关系。
上述事实有下列证据证明：
（1）被害人杜某的陈述及辨认笔录证明：2008年7月7日1时30分许，我陪王某2的父亲在北京市东城区地坛公园东门外北侧花园遛弯，独自去上厕所时被3名陌生男子拦住。其中一个人掐住我脖子，强行将我强奸，我趁他穿裤子时逃走，他将我追上，打了我几个嘴巴。这时有两三名保安员走过来，我向保安员求救，那人说我是他媳妇，保安员就离开了。那人将我拽到地坛公园墙边的树林里，强奸我一两个小时。后来他说4点了，就去喊几米外的另外两名男子，那两名男子先后将我强奸。杜某于2008年10月15日辨认出王某系强奸自己的男子之一。
（2）证人董某（东城保安公司保安员）的证言证明：2008年7月7日1时许，我和同事张某巡逻到地坛公园东门外羽毛球场南侧时，看见一男一女在互相拉扯，女子想走，男子不让。张某上前询问，男子说女子是他对象，女子说不认识男子，说她是甘肃的。男子打了女子的脸几下，说“你告诉保安，你是我对象”，旁边的两名男子也说该女子是他们的嫂子，两人经常吵架还互相打。我们看那名女子没喊叫，就离开了。
（3）证人王某2的证言证明：2008年7月7日5时30分，我得知保姆杜某在地坛公园北门花园内被三名男子殴打并强奸，立即带杜某向公安机关报案。
（4）北京市公安局东城分局刑侦支队出具的到案经过证明：经工作，确认王某、王某1、金某有重大嫌疑，侦查人员于2008年10月28日在东城区双福餐厅内将三人抓获。
（5）北京市公安局东城分局刑侦支队出具的现场勘验检查笔录、现场平面示意图、提取物证登记表证明案发现场的情况；提取杜某的内裤一条。
（6）北京市公安局法医检验鉴定中心于2008年10月31日出具的生物物证鉴定书证明：杜某内裤上的精斑为金某所留，杜某体内精斑含有金某、王某1和王某的等位基因。
（7）王某、王某1、金某的供述相互印证，均证明：2007年7月份的一天1时许，王某、王某1、金某酒后来到地坛公园东门外北侧花园，看见水池边有一名女子坐着。王某1和金某在10米远处等候，王某走过去，欲与那名女子发生性关系，她不同意。王某将那名女子搂躺在草地上，与她发生了性关系。因为怕被巡逻的保安发现，王某穿上衣服，搂着那名女子到树林里，让她把衣服脱了。那名女子突然跑出树林，王某追上去抓住她的手，有两名保安询问王某和那名女子是什么关系，王某说是男女朋友，那名女子说不是，还喊救命，王某打了她头部和肩部几下，王某1和金某过来证明他们是男女朋友关系，保安就离开了。王某将那名女子带到树林里，王某1和金某到附近与保安聊天。其间，二人回到树林看到王某正强奸那名女子。王某与那名女子发生性关系有1个小时左右，和她往树林外走时碰见王某1、金某。王某让那名女子把衣服脱了，王某1、金某先后与她发生性关系共15分钟左右。
（8）公安机关出具的户籍材料证明王某、金某、王某1的自然情况，其中王某1作案时不满18周岁。

3．一审判案理由
北京市东城区人民法院经审理认为：被告人王某、王某1、金某目无国法，结伙采用暴力、胁迫手段，违背妇女意志，轮流强行与之发生性关系，三被告人的行为均已构成强奸罪。其中，王某起意并实施暴力，在强奸过程中起主要作用，系主犯；王某1、金某积极协助王某，在强奸过程中起次要作用，系从犯；三人依法均应惩处。辩护人的辩护意见予以采纳。鉴于王某、王某1、金某到案后能供述同案犯共同犯罪事实，且王某1系从犯、犯罪时尚未成年、认罪态度较好，金某系从犯、认罪态度较好，依法对王某酌情从轻处罚，对王某1、金某均予以减轻处罚。

4．一审定案结论
北京市东城区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第十七条第一、三款、第六十一条、第五十五条第一款、第五十六条第一款及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条，作出如下判决：
（1）王某犯强奸罪，判处有期徒刑十一年。
（2）金某犯强奸罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利一年。
（3）王某1犯强奸罪，判处有期徒刑五年。

（三）二审诉辩主张

1．抗诉机关抗诉称
原判对三人适用最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条，属适用法律不当；王某1、金某从共同犯罪的参与程度、主观故意、具体行为及强奸结果均与王某处于同等地位，不宜区分主从关系；王某对强奸事实避重就轻，称被害人系卖淫女，其行为是嫖娼，原判认为王某认罪态度较好缺乏事实依据。

（四）二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理查明：2008年7月7日凌晨，上诉人王某及原审被告人王某1、金某酒后来到北京市东城区地坛公园东门外北侧街边花园水池边，适遇被害人杜某（女，17岁，甘肃省人）。王某1、金某遂在旁等候，王某采用掐脖子等手段，强行与杜某发生性关系，又将杜带入花园的小树林内。杜某趁机跑出求救，当花园内巡逻的保安员询问时，王某谎称杜某系自己的女友，并殴打杜的头部和身体，王某1、金某亦帮助王某欺骗保安员。保安员离开后，王某再次将杜某带入小树林，并伙同王某1、金某先后将杜轮奸。
认定上述事实的证据，除一审法院在判决书中所列举的证据，另有北京市人民检察院第二分院出庭检察员宣读、出示的北京市公安局东城分局刑侦支队出具的情况说明证明：杜某指认“双福食街”饭店一服务员像对其实施强奸的三名男子中的一人，侦查人员调取“双福食街”的五名男员工的血样送交鉴定。2008年10月27日，经鉴定部门初步认定送交鉴定的王某、金某、王某1的DNA与杜某被强奸后提取的精斑DNA相符。次日，侦查人员将三人抓获归案。

（五）二审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为：上诉人王某与原审被告人王某1、金某为满足个人私欲，违背妇女意志，在公共场合采用暴力手段先后强行与少女发生性关系，三人之行为均已构成强奸罪，且系轮奸，依法均应予惩处。鉴于王某1作案时尚未成年，王某1、金某的认罪态度较好，故对金某酌予从轻处罚，对王某1依法减轻处罚。经查，三原审被告人事前虽没有明确的预谋，但在王某将被害人搂躺在地，又将其带入小树林后，王某1、金某已明知王某在实施强奸行为。在被害人逃跑并向保安求救时，王某1、金某欺骗保安，使王某的强奸行为得以继续实施。王某在小树林继续强奸被害人时，王某1、金某又与保安聊天，为王某的强奸行为提供便利。在王某的强奸行为实施完毕后，王某1、金某先后对被害人实施了强奸行为。综合本案情节看，三人对共同犯罪的完成均起主要作用，均应系主犯，故检察机关关于本案不宜区分主从关系的抗诉意见成立，王某及其辩护人所提王某不是主犯的上诉理由和辩护意见不能成立。另查，根据检察机关在二审期间调取的证据，在王某、王某1、金某被抓获前，公安机关已掌握了三人涉嫌强奸的事实，三人到案后的如实供述不属于“揭发”同案犯的共同犯罪事实，因此，检察机关关于“原判对三人适用最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条，属适用法律不当”的抗诉意见成立。但是，原判并未认定三原审被告人有自首或立功情节，故检察机关将三原审被告人“并无自首立功情节”，作为原判适用该解释第六条不当的理由不能成立。关于王某上诉所提被害人杜某系自愿与其发生性关系，其行为不构成强奸罪的上诉理由，经查，本案中被害人陈述、证人董某的证言、三原审被告人的供述均证明被害人杜某曾跑出树林并向保安员求救，王某遂对其进行殴打；对于杜某陈述王某第一次对其强奸时掐其脖子的情节，王某虽予以否认，但其与王某1、金某的供述均证明其将被害人搂躺在地上，后搂着被害人进入树林，案发当天的照片显示杜某脖子上有一条红色印痕。在案证据足以证明王某违背妇女意志，强行与之发生性关系，故王某关于其行为不构成强奸罪的上诉理由不能成立。根据现有证据，被害人杜某对于本案发生没有任何过错，故王某之辩护人所提被害人具有过错的辩护意见不能成立。另查，原审法院并未认定王某的认罪态度较好，故检察机关关于“原判认为王某认罪态度较好缺乏事实依据”的抗诉意见不能成立。

（六）二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二十五条第一款、第十七条第一、三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十一条，作出如下判决：
1．撤销北京市东城区人民法院（2009）东刑初字第62号刑事判决。
2．王某犯强奸罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年。
3．金某犯强奸罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年。
4．王某1犯强奸罪，判处有期徒刑六年。

（七）解说
本案系既有上诉又有抗诉的案件，争议的主要焦点是具有轮奸情节的案件中，对于实施奸淫行为且既遂的实行犯能否认定为从犯。
1．具有轮奸情节的强奸罪构成要件之解析
1979年刑法中，轮奸情节作为强奸罪的从重处罚情节，而现行刑法中，轮奸是对强奸罪加重处罚的法定情形之一。也就是说，轮奸并不是一个独立的罪名，也不是一种特殊的犯罪形态，而是强奸罪的一种法定加重量刑情节。
刑法理论通说认为，轮奸是一种事实，只有是否真实存在的问题，如果真实存在，则意味着存在强奸罪的加重情节，应适用加重的法定刑；如果不存在，则只能适用一般的法定刑。加重处罚情节应是客观的，而不是主观的。
构成具有轮奸情节的强奸罪，必须符合刑法规定的条件：主体上，行为人中至少有两个是年满14周岁，具有刑事责任能力的男子；主观上，行为人具有自己实施强奸同一名妇女的故意；客观上，行为人在同一时间段内先后对同一名妇女分别实施奸淫行为，而且至少有二人着手实行了奸淫行为。
轮奸不等同于强奸共同犯罪，两者的区分主要在客观方面，如果仅一人实施奸淫行为，其他人实施了教唆或帮助行为，只能成立一般强奸；如果仅有轮奸故意而未实施奸淫行为，或者一人既遂，其他人尚未着手，也不属于轮奸。
本案中，王某与金某、王某1事前虽没有明确的强奸预谋，但是，三人均有自己强奸被害人杜某的故意，并先后实施了奸淫且均既遂，三人之行为构成了具有轮奸情节的强奸罪。
2．共同实行犯中主从关系的一般原理
我国刑法根据作用与分工相结合的标准，将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。
在共同犯罪中，虽然行为人的地位和作用以及实施的具体行为可能有所不同，但每个具体的行为都是围绕共同的犯罪故意来进行的。在共同故意的支配下，各共同犯罪人的行为结成内在有机联系的行为整体，共同对危害社会的结果起原因力作用。根据这种原因力的大小，将行为人区分为主犯和从犯。
主从犯的概念在我国刑法中有着明确规定：所谓主犯，是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的行为人；所谓从犯，是指在共同犯罪中起次要或辅助作用的行为人。从犯和正犯的概念不同，正犯在我国刑法理论中称为实行犯，是指实施刑法分则规定的构成要件行为、符合具体犯罪构成要件的行为人，实行犯可能是主犯，也可能是从犯。组织犯与从犯的区分较明显，一般主犯和从犯的区分则是司法实践中的难点问题。一般来说，判断主犯和从犯要从主客观两个方面来判断，对共同犯罪的形成、实施与完成起决定或重要作用的行为人应当属于主犯，反之，则属于从犯。
从主观上看，主犯的作用主要表现在促成共同犯罪故意，并且使之强化，如共同犯罪的起意者或教唆者，犯罪行为的策划者。从客观上看，主犯的作用主要表现在对共同犯罪行为的实施和完成所起的决定和推动作用，包括纠集、指挥共同犯罪的行为人、共同犯罪的积极参加者或主要实行者以及对犯罪结果起决定性作用的行为人。
对共同犯罪的形成、实施与完成均起次要或辅助作用的行为人应当属于从犯。从主观上看，从犯不主动发起共同犯罪故意，其追随着主犯的犯意，对共同犯罪的犯意仅起附和的作用。从客观上看，从犯在共同犯罪行为实施过程中主动性不强，行为强度不大，对犯罪结果的完成所起的作用不大。
因此，认定主从犯要综合主客观两方面的作用来认定，如果在主客观均没有起到主要作用，应认定为从犯。
3．具有轮奸情节的强奸共同犯罪中主从犯的认定解析
轮奸的故意可以是有预谋的，也可以是临时起意，甚至相互间并无语言明示，但行为人彼此心照不宣。本案中，王某、金某和王某1并无明确的强奸共谋，但是在王某将被害人杜某搂倒在地，后带至小树林内，杜某跑出小树林求救，金某和王某1帮助欺骗保安，一系列的行为表明三人之间已经形成了轮奸的故意。在王某实施完奸淫行为后，是否叫另外二人过去已不能判断出王某之行为是否起主导作用。因为，王某1、金某系具有独立判断和自主能力的行为人，即使王某实施完强奸行为后叫他们过去，如果他们主观上并无奸淫故意，则不会自己实施奸淫行为，也就是说，王某1、金某先后实施的奸淫行为完全系二人独立意志的体现。
客观上，强奸罪的实行行为是一种典型的复合行为，包括制伏被害人的强制行为和奸淫行为。轮奸与普通的强奸不同，在各被告人与被害人强行发生性关系前的暴力、胁迫、麻醉等强制行为完全符合“共同行为”的特征，但其后分别与被害人发生性关系的行为，则具有独立性、不可替代性。
本案中，制伏被害人的强制行为首先由王某实施，而且针对被害人的暴力行为也由王某直接实施，王某的作用貌似明显大于另外二人。但是，这种强制行为是一种“共同行为”，王某1、金某的作用也不可小觑，在被害人逃跑并向保安求救时，二人明知王某在实施奸淫行为，却欺骗保安，使王某的强奸行为得以继续实施；王某在小树林继续强奸被害人时，二人又与保安聊天，为王某的强奸行为提供便利。
如前所述，主从犯是根据行为人在共同犯罪的主次作用来区分的，需要明确的是，主犯内部和从犯内部也存在着作用大小之分，主犯并不等于作用最大的行为人，共同犯罪中可能有一个或多个主犯，甚至所有共同犯罪人都是主犯。
由于性侵害行为的人身特定性和生理活动的自然性，行为人分别具有各自独立的犯罪目的以及生理、心理需求，轮奸的严重社会危害性在于多人实施的奸淫行为对被害人的心理和生理危害，要远远大于一人实施的奸淫行为，我国刑法规定对轮奸加重处罚正是基于此考虑。本案的核心问题是，王某1、金某先后实施了奸淫行为，如果王某1、金某均未对被害人实施奸淫行为，则不构成轮奸，对王某只能在三年到十年有期徒刑的量刑幅度内量刑。应当认为，王某1、金某的行为对共同轮奸行为的实施和完成起着决定性作用。
综上，王某1、金某主动形成了共同犯罪故意，又积极实施了奸淫行为且既遂，在共同轮奸犯罪中起到主要作用，与王某没有明显的主次之分；同时，考虑到王某的作用大于王某1、金某，故在具体量刑时，王某的刑期应当重于金某、王某1的刑期。因此，二审法院支持检察机关的抗诉意见，将王某、金某、王某1均认定为主犯，并根据三人在共同犯罪中的具体作用，依法予以改判是正确的。
（北京市第二中级人民法院　王洪波）