（一）首部

1．判决书字号：广西壮族自治区蒙山县人民法院（2012）蒙刑初字第74号。

2．案由：强奸案。

3．诉讼双方
公诉机关：广西壮族自治区蒙山县人民检察院，检察员：陈雪良。
被告人：韦某，男，1966年出生，壮族，初中文化，农民。2004年1月12日因犯抢劫罪被判处有期徒刑四年。2012年4月11日因本案被逮捕。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：广西壮族自治区蒙山县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘寿权；代理审判员：莫春；人民陪审员：关盛强。

6．审结时间：2012年8月23日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2012年3月5日中午12时许，韦某到蒙山县新圩镇某村某组黄某家中询问黄某归还借款，看见黄某的妻子冯某（又名冯某1，属轻度精神发育迟滞、无性防卫能力的人）独自在厨房烤火。韦某产生奸淫冯某的念头，用手摸弄冯某的胸部，并提出与冯某发生性关系，冯某说自己来月经，不能与韦某发生性关系，韦某拉冯某入洗澡房内，叫冯某脱下裤子，并用手摸弄冯某的阴部，发现手上沾有月经血迹、无法与冯某发生性关系后便停止实施奸淫冯某。当天下午2时许，被同村的黄强某发现报警，韦某逃离现场。
2012年3月29日，韦某到蒙山县公安局新圩派出所投案。
公诉机关认为，被告人韦某明知妇女系精神病患者与之发生性关系，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定，构成了强奸罪，被告人韦某因其意志以外的原因没有强奸冯某，属强奸未遂。提请法院依法惩处。

2．被告辩称
其与冯某没有发生性关系，其到蒙山县公安局新圩派出所已如实交代自己的犯罪事实，属投案自首。

（三）事实和证据
本案因涉及个人隐私，为不公开开庭审理。广西壮族自治区荥山县人民法院经审理查明：2012年3月5日中午12时许，韦某到蒙山县新圩镇某村某组黄某家中询问黄某归还借款，看见冯某（又名冯某1，属轻度精神发育迟滞、无性防卫能力的人）独自在厨房烤火。韦某产生奸淫冯某的念头，用手摸弄冯某的胸部，并提出与冯某发生性关系，冯某说自己来月经，不能与韦某发生性关系，韦某拉冯某入洗澡房内，叫冯某脱下裤子，并用手摸弄冯某的阴部，发现手上沾有月经血迹，即自动中止实施奸淫冯某。当天下午2时许，被同村的黄强某发现报警，韦某即逃离现场。
2012年3月29日，韦某到蒙山县公安局新圩派出所投案。
上述事实有下列证据证明：
1．接受案件登记表。
2．被害人陈述。
3．证人证言。
4．书证：立案判决书；现场勘查笔录；照片；司法鉴定意见书；户籍证明等。
5．刑事科学技术鉴定书及鉴定结论通知书。
6．被告人供述。

（四）判案理由
广西壮族自治区人民法院经审理认为：被告人韦某明知冯某系精神病患者而与她发生性行为，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款的规定，构成了强奸罪。公诉机关指控被告人韦某犯强奸罪的事实清楚，证据确实、充分，其指控成立。被告人韦某在强奸冯某的过程中，用手摸弄冯某的阴部，发现手上沾有月经血迹，即自动中止实施奸淫冯某，属犯罪中止，但被告人韦某的行为对被害人冯某造成了一定的损害，依法减轻处罚。公诉机关指控被告人韦某因其意志以外的原因没有强奸冯某，属强奸未遂，与本院查明的事实不符，本院不予支持。被告人韦某犯罪以后到公安机关投案，并没有如实供述自己的罪行，其提出已如实供述自己的犯罪事实，属投案自首的辩解意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。被告人韦某有犯罪前科劣迹，酌情从重处罚。

（五）定案结论
广西壮族自治区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十四条，作出如下判决：
韦某犯强奸罪，判处有期徒刑一年。

（六）解说
强奸罪，是违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与其发生性行为或者奸淫幼女的行为。本案中，行为人韦某欲与无性防卫能力人冯某发生性行为，根据强奸罪的犯罪构成要求，其构成强奸罪是毋庸置疑的，对此亦没有分歧意见。笔者亦认为行为人韦某的行为构成强奸罪，故对此不再释明。
本案的争议焦点在于行为人韦某的强奸行为是犯罪未遂还是犯罪中止。对此存在两种不同的意见。
第一种意见认为行为人韦某的强奸行为系犯罪未遂。即行为人韦某是因为被害人冯某来月经的外在因素导致其欲实行强奸行为而不能，在风水迷信学里，与月经期间的妇女发生性行为是一种不吉祥的行为，自己会倒大霉，这是影响行为人韦某欲实施强奸行为而不能的外在因素。第二种意见认为行为人韦某的强奸行为系犯罪中止，刑事案件应当根据犯罪行为的相关构成要件予以确认，而不能依据迷信之说来定性。
笔者同意第二种意见，理由如下：
犯罪未遂，是指已经着手施行犯罪，但其犯罪行为是因犯罪分子意志以外的原因而未能得逞，亦即犯罪分子对犯罪行为欲为而不能为；而犯罪中止，则是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生，也就是我们平时所说的犯罪分子对某一犯罪行为可为而不为。
第一，在本案中，被害人冯某系无性防卫能力人，且当时冯某家又无他人，只有冯某一人在家。上述情形就已经排除了行为人韦某欲实施犯罪行为而不能的外在客观因素。也就是说当时的冯某家周围的环境没有能够阻止行为人韦某对被害人冯某实施强奸的任一情形。这就排除了行为人韦某强奸未遂的可能。
第二，韦某自认为与月经期的妇女发生性行为不吉利，自己会倒大霉，故没有继续实施强奸，这是行为人韦某的个人意志，并非外在因素的影响。我们在判定一个行为是犯罪未遂还是犯罪中止的时候，应当根据外在的客观因素予以判断，而不能根据犯罪分子的意志或者认识来判断。本案中，被害人冯某系无性防卫能力人，当时周围亦没有能够影响行为人实施犯罪的外在因素，行为人韦某完全有机会对被害人实施强奸行为，但其并未最终实施，故行为人韦某的强奸行为应当以犯罪中止来定性，而非犯罪未遂。
（广西壮族自治区蒙山县人民法院　唐天来）