（一）首部

1、判决书字号：蒙山县人民法院（2012）蒙刑初字第74号

2、案由：强奸罪

3、诉讼双方：
公诉机关广西壮族自治区蒙山县人民检察院。
被告人韦某，男，1966年11月9日出生于广西蒙山县，壮族，初中文化，农民，住蒙山县。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织：
审判机关：广西壮族自治区蒙山县人民法院
合议庭组成人员：审判长刘寿权；代理审判员莫春；人民陪审员关盛强

6、审结时间：2012年8月23日。

（二）诉辩主张

广西壮族自治区蒙山县人民检察院指控，2012年3月5日中午12时许，韦某到蒙山县新圩镇黄某家中询问黄某归还借款，看见黄某的妻子冯某（又名冯某1，属轻度精神发育迟滞，无性防卫能刀的人）独自在厨房烤火。韦某产生奸淫冯某的念头，用手摸弄冯某的胸部，并提出与冯某发生性关系，冯某说自己来月经，不能与韦某发生性关系，韦某拉冯某入洗澡房内，叫冯某脱下裤子，并用手摸弄冯某的阴部，发现手上沾有月经血迹，无法与冯某发生性关系后便停止实施奸淫冯某。当天下午2时许，被同村的黄某1发现报警，韦某逃离现场。
2012年3月29日，韦某到蒙山县公安局新圩派出所投案。
对指控的事实，公诉机关当庭宣读了接受刑事案件登记表、立案决定书、现场勘查笔录、现场图和现场照片、抓获经过、辨认笔录和照片、蒙山县公安局刑事科学技术鉴定书、广西壮族自治区龙泉山医院法医精神病鉴定意见书及鉴定结论通知书、广西壮族自治区金秀瑶族自治县人民法院(2003)金刑初字第67号刑事判决书，证人证言，被害人冯某陈述、户籍证明等有关书证及被告人供述等证据予以证实，以佐证其指控被告人韦某的上述犯罪事实，认为被告人韦某明知妇女系精神病患者与之发生性关系，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定，构成了强奸罪，被告人韦某因其意志以外的原因没有强奸冯某，属强奸未遂。提请本院依法惩处。

（三）事实和证据
经审理查明，2012年3月5日中午12时许，韦某到蒙山县新圩镇黄某家中询问黄某归还借款，看见冯某（又名冯某1，属轻度精神发育迟滞，无性防卫能力的人）独自在厨房烤火。韦某产生奸淫冯某的念头，用手摸弄冯某的胸部，并提出与冯某发生性关系，冯某说自己来月经，不能与韦某发生性关系，韦某拉冯某入洗澡房内，叫冯某脱下裤子，并用手摸弄冯某的阴部，发现手上沾有月经血迹，即自动中止实施奸淫冯某。当天下午2时许，被同村的黄某1发现报警，韦某即逃离现场。
2012年3月29日，韦某到蒙山县公安局新圩派出所投案。
上述事实，有以下证据予以证实：
（一）接受案件登记表，证实了2012年3月5日15时26分，蒙山县公安局新圩派出所接到黄某1报案称：蒙山县新圩镇发生冯某在家中被韦某强奸，要求公安机关处理。
(二)被害人陈述
冯某陈述了2012年3月5日中午11时许，其独自在家烤火时，有一位男子进入房屋后说是其亲戚，问其丈夫去哪里？其说不知道。那男子就推其进洗澡房后就脱其裤子，摸其下身，提出要和其发生一次性关系，其说来月经，不能发生性关系，男子用手摸其胸部及阴部，并从后面与其发生了性关系的事实。
（三）证人证言
1、黄某1证实2012年3月5日下午2时许，其回到家中时听到其弟媳冯某在厨房哭喊"我来月经，不要动我"声音，其走到厨房的窗户看见一位男子在厨房用水清洗阴茎。后其到村上商店叫人作证。约10分钟后，其和陆某等人回到其家晒坪时，看见 "阿建"从厨房出来，其问"阿建"在里面做什么？"阿建"说到这里玩，其对"阿建"说刚才他做的事情看见了，其和"阿建"争吵了30分钟，"阿建"提出10日内给付人民币7 000元私了，其不答应就打电话报"110"，"阿建"打电话给他弟弟。约20分钟"阿建"弟弟到后，"阿建"交摩托车钥匙给弟弟后他俩就逃跑了的事实。
2、段某证实其与冯某系妯娌关系，2012年3月5日中午10多钟，其在房间睡觉时听到有一位男子入到其厨房问冯某家里人去哪里了？冯某说只有她一个人在家。后来男子与冯某聊天。约过了两个小时，其听到冯某在厨房发出做爱时那种叫喊声，同时又听到有人碰倒塑料桶的响声，其认为可能是冯某被那个男子强奸了，就打电话给其丈夫黄某1叫他回来。约10多分钟后，其丈夫和同村两个人回来了，其才从房间出来。其出来后问冯某是否被那个男子强奸了，冯某就哭。后来冯某说她被那个男子摸了上、下身，被推进洗澡房，那个男子扯烂了她裤子的拉链和扣子，她来月经，还被那个男子强奸了的事实。
3、黄某证实2012年3月5日下午2时多，其弟黄某1打电话说其妻子被"阿建"强奸了。其从荔浦县回到家时，看见黄某1还在动手打"阿建"，其说打是不解决问题的。其就问"阿建"是否强奸其妻子，"阿建"说没有强奸其妻子。当晚其问妻子是否被"阿建"强奸了，她说是被"阿建"强奸了的事实。
4、陆某、陈某证实2012年3月5日下午1时许，黄某1打电话叫他俩到他家。他们到黄某1家晒坪时，看见黄某1叫喊"'阿建'，在里面做什么？" 一会儿看见"阿建"从厨房走出来，冯某随后出来就哭，看见冯某的裤子拉链和扣子被扯坏了，就知道发生什么事了。"阿建"出来则说在里面没做什么。黄某1对"阿建"说刚才"阿建"做的事情其看见了，黄某1就和"阿建"发生争吵。他们就叫黄某1报警。约20多分钟后，"阿建"的弟弟和黄某1入厨房商谈赔偿问题。一会儿，冯某丈夫黄某回到家后说不管发生什么事，先买菜回来做饭吃。"阿建"看见黄某出去就跟黄某出去了的事实。
5、赵某证实其女儿冯某1982年7月4日出生（户口簿姓名写冯某1)，2002年与黄某结婚，未办理结婚登记手续。冯某出生时头脑有问题，不读过书，不清醒时不能清楚表达语言和事情的事实。
6、韦某1证实2012年3月5日中午12时许，其哥韦某打电话给其说在古定村被人污蔑强奸女人，叫其拿钱入去赔偿。其入到古定村后问韦某是否强奸有女人，韦某说没有强奸，其入厨房问那女人，韦某是否强奸了她，那女人说没有强奸，其对黄某1说韦某没有强奸是不会赔偿钱的。后来那女人丈夫黄某回来后说要买菜回来叫其吃饭，其说不吃饭就出来了的事实。
（四）书证
1、立案决定书，证实公安机关于2012年3月7日对冯某被强奸案立案侦查。
2、现场勘查笔录及现场方位图，证实了本案案发现场位于蒙山县新圩镇黄某家中厨房。
3、现场照片，证实本案案发现场的具体位置和周围环境的情况。
4、辨认笔录及照片，反映了韦某对强奸冯某的现场进行辨认；冯某指认出强奸其的人是韦某；韦某指认出其强奸的人是冯某；黄某1、段某、陆某、陈某指认出强奸冯某人的是韦某的事实。
5、扣押物品清单，2012年3月5日公安机关依法扣押了涉案冯某的红色内裤一件。
6、抓获经过，证实韦某于2012年3月29日主动到蒙山县公安局新圩派出所投案。
7、广西壮族自治区龙泉山医院司法鉴定所法医精神病鉴定意见书，证实冯某经龙泉山医院检查，结果为：属轻度精神发育迟滞，无性防卫能力的人。
8、广西壮族自治区金秀瑶族自治县人民法院（2003）金刑初字第67号刑事判决书及罪犯出监鉴定表，证实被告人韦某2004年1月12日犯抢劫罪被广西壮族自治区金秀瑶族自治县人民法院判处有期徒刑四年。2006年10月23日刑满释放。
9、户籍证明，证实被告人韦某的出生时间、住址等身份的基本情况。　
（五）刑事科学技术鉴定书及鉴定结论通知书
证实冯某阴道内及案发现场冯某月经血迹未检出人精液。公安机关已将上述鉴定结论告知各方当事人。
（六）被告人供述
韦某供认了2012年3月5日上午11时许，其到蒙山县新圩镇黄某家中询问黄某归还借款，看见冯某独自在厨房烤火。约30分钟后，冯某说肚子疼痛，就捞起上衣，其用手摸冯某的胸部，冯某发出兴奋的声音，其就隔着裤子摸冯某的阴部，冯某又发出兴奋的呻吟声，其就提出和冯某发生一次性关系，冯某说来月经，其就叫冯某进入洗澡房内，叫冯某脱下裤子，一边用手摸弄冯某的胸部，一边用手摸弄冯某的阴部，发现手上沾有月经血迹，无法与冯某发生性关系后便停止与冯某发生性关系。当天下午2时许，黄某1等四人回到晒坪时，其正从厨房出来，黄某1就问其在里面与冯某发生性关系，其说没有与冯某发生性关系，黄某1说刚才其做的事情都看见了，其和黄某1发生争吵，黄某1提出要其给付人民币7 000元私了，其不答应，黄某1就打电话报警，其则打电话给其弟弟韦某叫他入来。约20分钟，韦某赶到，其就把摩托车钥匙给了韦某，其怕被民警抓获，就往屯巴山方向逃跑了的事实。

（四）判案理由
一审法院认为，被告人韦某明知冯某系精神病患者而与她发生性行为，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款的规定，构成了强奸罪。公诉机关指控被告人韦某犯强奸罪的事实清楚，证据确实充分，其指控成立。被告人韦某在强奸冯某的过程中，用手摸弄冯某的阴部，发现手上沾有月经血迹，即自动中止实施奸淫冯某，属犯罪中止，但被告人韦某的行为对被害人冯某造成了一定的损害，依法减轻处罚。公诉机关指控被告人韦某因其意志以外的原因没有强奸冯某，属强奸未遂，与本院查明的事实不符，本院不予支持。被告人韦某犯罪以后到公安机关投案，并没有如实供述自己的罪行，其提出已如实供述自己的犯罪事实，属投案自首的辩解意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。被告人韦某有犯罪前科劣迹，酌情从重处罚。

（五）定案结论
为保护妇女的身心健康，惩治犯罪，根据被告人韦某的犯罪事实、性质、情节及危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十四条之规定，判决如下：
被告人韦某犯强奸罪，判处有期徒刑一年。
(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年3月29日起至2013年3月28日止。)

（六）解说
强奸罪，是违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与其发生性行为或者奸淫幼女的行为。本案中，被告人韦某欲与无性防卫能力人冯某发生性行为，根据强奸罪的犯罪构成要求，被告人韦某构成强奸罪是毋庸置疑的，对此亦没有分歧意见。
笔者亦认为被告人韦某的行为构成强奸罪，故对被告人韦某构成的罪名就不再释明。
本案的争议焦点在于被告人韦某的强奸行为是犯罪未遂还是犯罪中止。对此存在两种不同的意见。
第一种意见认为被告人韦某的强奸行为系犯罪未遂。即被告人韦某是因为被害人冯某来月经的外在因素导致其欲实行强奸行为而不能。持此种意见的认为，在风水迷信学里，与月经期间的妇女发生性行为是一中不吉祥的行为，自己会倒大霉，这是影响被告人韦某欲实施强奸行为而不能的外在因素。第二种意见认为被告人韦某的强奸行为系犯罪中止。持此种意见的认为，刑事案件应当根据犯罪行为的相关构成要件予以确认，而不能依据迷信之说来定性。
笔者同意第二种意见，理由如下：
犯罪未遂，是指已经着手施行犯罪，但其犯罪行为是因犯罪分子意志以外的原因而未能得逞。亦即犯罪分罪对犯罪行为欲为而不能为；
而犯罪中止，则是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生。也就是我们平时所说的犯罪分子对某一犯罪行为可为而不为。
第一，在本案中，被害人冯某系无性防卫能力人，且当时冯某家又无他人，只有冯某一人在家。上述情形就已经排除了被告人韦某欲实施犯罪行为而不能的外在客观因素。也就是说当时的冯某家周围的环境没有能够阻止被告人韦某对被害人冯某实施强奸的任一情形。这就排除了被告人韦某强奸未遂的可能。
第二，韦某自认为与月经期的妇女发生性行为不吉利，自己会倒大霉，故没有继续实施强奸，这是被告人韦某的个人意志，并非外在因素的影响。我们在判定一个行为是犯罪未遂还是犯罪中止的时候，应当根据外在的客观因素予以判断，而不能根据犯罪分子的意志或者认识来判断。本案中，被害人冯某系无性防卫能力人，当时周围亦没有能够影响被告人实施犯罪的外在因素，被告人韦某完全有机会对被告害人实施强奸行为，但其并未最终实施，故被告人韦某的强奸行为应当以犯罪中止来定性，而非犯罪未遂。
（唐天来）