一、首部
1.判决书字号
一审判决书:北京市怀柔区人民法院(2008)怀刑初字第00162号判决书。
二审判决书:北京市第二中级人民法院(2008)二中少刑终字第01635号判决书。
3.诉讼双方
公诉机关:北京市怀柔区人民检察院,检察员:钟淑丽。
被告人(上诉人):宋某1,男,1987年5月29日出生,北京市怀柔区人,汉族,初中文化,无业。2004年4月因寻衅滋事被处以行政拘留14日。因本案于2008年1月4日被羁押,同年2月10日被逮捕。
被告人(上诉人):马某,男,1985年5月10日出生,汉族,北京市怀柔区人,中专文化,原系北京市杨宋镇卫生院职工。2005年9月因寻衅滋事被处以行政拘留10日。因本案于2008年1月4日被羁押,同年2月10日被逮捕。
一审辩护人:孙爱文,北京市易行律师事务所律师。
二审辩护人:张志勤,北京市鑫宝律师事务所律师。
被告人:宋某,男,1990年4月11日出生,北京市怀柔区人,初中文化,满族,农民。2006年7月因犯强奸罪被判处有期徒刑三年,2008年5月9日刑满。因本案于2008年5月9日被刑事拘留,同年5月21日被逮捕。
被告人:徐某,男,1987年4月23日出生,北京市怀柔区人,汉族,中专文化,原系北京市昌平区供电公司职工。因本案于2008年1月7日被羁押,同年2月10日被取保候审,同年5月8日被逮捕。
一审辩护人:吕武茂,北京市环亚律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:北京市怀柔区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:张雅清;人民陪审员:王淑玲、马清洁。
二审法院:北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:刘云;代理审判员:王洪波、史磊。
6.审结时间
一审审结时间:2008年7月10日。
二审审结时间:2008年9月1日。
二、一审情况
(一)一审诉辩主张
1.北京市怀柔区人民检察院指控称
(1)被告人宋某1、宋某、徐某、马某于2005年5月的一天,在北京市怀柔区怀柔镇王化村被告人徐某家中,被告人宋某、宋某1对王某(15岁)进行殴打并以语言相威胁后,被告人宋某1、徐某、马某将其强奸。(2)被告人宋某1、宋某于2005年5、6月份的一天,在北京市怀柔区怀柔镇王化村101公路大桥桥洞内,对王某(15岁)进行语言威胁后,将其强奸。
公诉机关认为被告人宋某1、宋某、徐某、马某的行为均已构成强奸罪,提请对上述四被告人均依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第(四)项之规定处罚。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
宋某1辩解,我认为王某与我发生性关系是有某种目的,我的行为不构成轮奸;被告人宋某、徐某对检察机关指控的犯罪事实未提出辩解意见;被告人马某辩解,我与王某发生性关系,当时王某并没有任何不愿意,也没有任何反抗,而且事后还和我一起睡觉,因此我认为其愿意与我发生性关系。被告人徐某的辩护人吕武茂的辩护意见为:第一,本案的案发日期不能确定,应推定徐某犯罪时系未成年人。第二,徐某能够如实交代自己所犯罪行,且主动投案,并且认罪,系初犯,应认定为自首。第三,被害人王某平时就与四名被告人在一起玩耍,应与社会危害性强的暴力强奸相区别。综上,建议对被告人徐某减轻处罚。被告人马某的辩护人孙爱文的辩护意见为:本案证据不足,不应认定马某犯有强奸罪。提出马某在之前并没有采取威胁等暴力手段,其也不知道另外几名被告人是否采取了暴力的手段,马某与王某发生性关系,并没有违背妇女意志,故马某无罪。
(二)一审事实和证据
本案因涉及个人隐私,依法不公开开庭审理。北京市怀柔区人民法院经审理查明:
1.被告人宋某1、宋某、徐某、马某于2005年5月的一天,在北京市怀柔区怀柔镇王化村被告人徐某家中,被告人宋某、宋某1对王某(15岁)进行殴打并以语言相威胁后,被告人宋某1、徐某、马某将其强奸。
上述事实有下列证据证明:
(1)被害人王某的陈述,证实2005年5月份的一天晚上,我、宋某1、宋某、马某、王某1等几个人到徐某家打台球,晚上11时许,宋某1跟我说,让我和他到另一个房间睡觉,我不同意,宋某1、宋某和徐某就骂我,我想走,但是他们不让我走,我走到外屋时,宋某就把屋门给插上了,还打了我一个大嘴巴,还用一把小刀架在我脖子上说,你让我们睡你吧,我说不行,宋某1、徐某就在一边骂我、威胁我。后来宋某1说咱们到旁边那屋聊天去,我当时就相信了,后我和宋某1、宋某就到了另一间屋子,刚进屋宋某就把屋门关上然后出去了。在屋里,宋某1对我说,你要跟我睡觉就不让他们欺负你。徐某也说,你要不跟我们睡觉,我就告诉你家长还有老师,就说你跟我们睡觉了。之后宋某1、徐某分别和我发生了性关系。在徐某和我发生完性关系后他就将我的裤子拿走了,我没有衣服穿就用被子盖着身体,后马某进来也和我发生了性关系,和他们发生性关系我不愿意,是他们强迫我的。
(2)辨认笔录及照片,证实了当时被告人作案现场的情况。
(3)证人王某2的证言,证实2007年12月23日晚上,王某对我说,在她上初三的时候,在王化村里玩时,被三个男子给堵在屋里,用刀比划把她给强奸了的事实。
(4)证人徐某的证言,证实2005年7月份的一天,我和王某在怀柔区王化村的公园聊天时,王某对我说,前几天的一天晚上,在徐某家中宋某1、徐某、马某和她发生了性关系的事实。
(5)证人王某1的证言与上述证据相吻合。
(6)北京市公安局怀柔分局京公(怀预)决字〔2005〕第962号公安行政处罚决定书,证实2005年9月9日,马某因寻衅滋事,被北京市公安局怀柔分局处行政拘留10日。
(7)被告人徐某、马某的到案经过,证实了各自的归案情况。
(8)被告人徐某、马某的户籍证明,证实了各自的身份情况。
(9)各被告人口供亦能相互印证。
2.被告人宋某1、宋某于2005年5月份的一天,在北京市怀柔区怀柔镇王化村101公路大桥桥洞内,对王某(15岁)进行语言威胁后,将其强奸。
上述事实有下列证据证明:
(1)被害人王某的陈述,证实在徐某家那事过去半个月左右,我在101公路边上等车,宋某1、宋某、徐某1、杨某还有一个司机坐一辆白色面包车过来,让我跟他们去大桥底下,我不去,宋某1就说,第一次都弄了,现在你还怕什么呀,你要不去,我就把你上次那事传出去,让学校的人都知道。后来宋某就下车了,把我推上了车。我和他们坐车去了101公路大桥,我要走,他们不让我走,后宋某1、宋某分别和我发生了性关系,我不愿意和他们发生性关系,是他们强迫我的。
(2)辨认笔录及照片,证实了当时被告人作案现场的情况。
(3)证人杨某的证言,证实2005年夏天的一天,我和宋某1、宋某坐马某的车从怀柔县城回来经过101公路时,看见王某在路边站着,宋某就让停车并让王某上车,但王某不愿意上车,宋某就要拿拖鞋抽她,王某没办法就上了车,后我们去了101公路大桥下,我们商量谁先和王某发生性关系,宋某1说他第一个,让我等第二个,之后宋某1就带王某去了最东边那个桥洞。让我们在隔壁桥洞等着,我怕闹出事就离开了现场。
(4)证人徐某1、马某的证言与上述证据相吻合。
(5)证人高某的证言,证实王某于2003年至2005年在怀柔区第五中学读初中。
(6)北京市公安局怀柔分局京公(怀行)决字〔2004〕第221号公安行政处罚决定书。
(7)北京市怀柔区人民法院(2006)怀刑初字第00199号刑事判决书、北京市第一中级人民法院(2008)一中刑减字第147号刑事裁定书及释放证明书。
(8)被告人宋某1、宋某的到案经过,证实了二被告人的归案情况。
(9)被告人宋某1、宋某的户籍证明,证实了各自的身份情况。
(10)各被告人之间的口供亦能相互印证。
(三)一审判案理由
北京市怀柔区人民法院根据上述事实和证据认为:被告人宋某1、宋某、徐某、马某无视国法,违背妇女意志,强奸妇女,其行为均已触犯我国刑律,均构成强奸罪,依法应予惩处。北京市怀柔区人民检察院指控被告人宋某1、宋某、徐某、马某犯有强奸罪的事实清楚、证据确凿,指控罪名成立。被告人宋某1提出的关于其的行为不构成轮奸的辩解,经查,根据被害人陈述,被告人口供相互印证均证实,被告人宋某1与宋某、徐某共同对被害人进行威胁,并在同一时间段宋某1、徐某、马某先后对同一被害人实施强奸行为,故该点辩解意见不能成立,本院不予采纳;被告人徐某的辩护人吕武茂提出的关于本案的案发日期不能确定,应推定徐某犯罪时系未成年人的辩护意见,经查,根据本案被害人陈述及被告人口供均证实第一起案发时间是在2005年5月份的一天,当时徐某已经成年,故推定徐某犯罪时未成年的辩护意见无证据支持,故本院不予采纳;提出的其他辩护意见成立,本院予以采纳;被告人马某提出的其与王某发生性关系,当时王某并没有任何不愿意,也没有任何反抗的辩解及其辩护人孙爱文提出关于本案证据不足,不应认定马某犯有强奸罪的辩护意见,经查,根据本案现有证据,事前马某虽然没有直接威胁王某,但别人威胁王某时马某在场,并且知道。在徐某、宋某1和王某发生性关系时,马某也清楚。在宋、徐和王某发生完性关系后,其过去与王某发生了性关系。当时王某在宋某1、宋某等人的威胁下已经失去反抗能力,本案系共同犯罪,故该点辩解及辩护意见,本院均不予采纳。鉴于被告人宋某1犯罪时未满18周岁,宋某犯罪时未满16周岁,徐某有自首情节,故决定对其分别依法予以减轻处罚。
(四)一审定案结论
北京市怀柔区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第(四)项、第二十五条第一款、第十七条第一款、第二款、第三款,第六十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款之规定,判决如下:
1.被告人宋某1犯强奸罪,判处有期徒刑八年。
2.被告人宋某犯强奸罪,判处有期徒刑六年。
3.被告人徐某犯强奸罪,判处有期徒刑九年,剥夺政治权利一年。
4.被告人马某犯强奸罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利一年。
三、二审情况
(一)二审诉辩主张
上诉人(原审被告人)宋某1的上诉理由为:其第一个与王某发生性关系,其行为是强奸,但不是轮奸,原判量刑过重。
上诉人(原审被告人)马某的上诉理由为:被害人自愿与其发生性关系,其行为不构成强奸罪。其辩护人的辩护意见为马某的强奸行为是独立的犯罪行为,与宋某1、徐某、宋某不构成共同犯罪,不具有轮奸情节。
(二)二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理查明,确认一审法院认定的事实和证据。
(三)二审判案理由
北京市第二中级人民法院根据上述事实和证据认为:上诉人宋某1、马某与原审被告人宋某、徐某为满足个人私欲,违背妇女意志,强行与他人发生性关系,其行为均已构成强奸罪,且系轮奸。关于马某所提被害人王某系自愿,以及马某之辩护人及宋某1所提二人之行为不应认定为轮奸的上诉理由及辩护意见,经查,马某明知宋某1等人对王某进行威胁,且明知宋某1、徐某与王某发生性关系,马某随后与王某发生性关系,其行为违背了王某的意志。四原审被告人主观上均有强行与王某发生性关系的故意;客观上四人互相配合,在同一时间、地点,先后对同一对象强行实施性行为,宋某1、马某之行为均应认定为轮奸,故马某、宋某1及马某之辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立。宋某1上诉又提原判量刑过重的理由,经本院审核认为,原审法院充分考虑宋某1犯罪时尚未成年等情节,对宋某1所判刑罚适当,故宋某1的此项上诉理由亦不能成立。宋某于2006年7月因犯强奸罪被判处有期徒刑,在刑罚执行完毕以前,发现宋某尚有2005年实施的犯罪未判决,依法应当数罪并罚。北京市怀柔区人民法院根据宋某1、宋某、徐某、马某犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决,定罪准确,对宋某1、徐某、马某适用法律正确,分别量刑适当,审判程序合法,唯对宋某适用法律有误,本院依法改判。
(四)二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项、第(二)项,《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第(四)项,第二十五条第一款,第十七条第一款、第二款、第三款,第六十七条第一款,第五十五条第一款,第五十六条第一款,第六十九条第一款,第七十条,第六十一条之规定,判决如下:
1.驳回宋某1、马某的上诉,维持北京市怀柔区人民法院(2008)怀刑初字第00162号刑事判决第一项、第三项、第四项,即:被告人宋某1犯强奸罪,判处有期徒刑八年;被告人徐某犯强奸罪,判处有期徒刑九年,剥夺政治权利一年;被告人马某犯强奸罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利一年。
2.撤销北京市怀柔区人民法院(2008)怀刑初字第00162号刑事判决第二项,即:被告人宋某犯强奸罪,判处有期徒刑六年。
3.原审被告人宋某犯强奸罪,判处有期徒刑六年,与北京市怀柔区人民法院(2006)怀刑初字第00199号刑事判决判处的有期徒刑三年并罚,决定执行有期徒刑八年。
四、解说
刑法第七十条规定:“判决宣告以后、刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。”对于漏罪发现及是否数罪并罚的问题,实践中审判人员之间、审判人员与检察人员之间存在分歧,直接导致检察院抗诉,或者一审判决对漏罪没有并罚而被改判。理论界主要对该规定中漏罪并罚的方式进行解释和研究,很少涉及到该规定中“发现”的界定等相关问题。因此,有必要从理论和实践的角度,对“发现”的认定进行分析,以对漏罪进行准确量刑和处罚。
实践中,审判人员与检察人员对漏罪“发现”的理解主要表现为:一是均将“判决宣告以后、刑罚执行完毕以前”理解为,如果在法院对漏罪作出判决之时,原判决确定的刑罚已经执行完毕,就不应将漏罪之刑与原判决确定之刑合并执行,而应当对漏罪之刑单独执行。也就是说,将“发现”之时等同于漏罪判决之日,将原罪与漏罪并罚的时间限制在漏罪判决作出时,原判刑罚尚未执行完毕。二是部分检察人员认为,虽然之前公安机关发现了被告人的漏罪,也知道其在看守所服刑,但是公安机关第一次传唤是在原刑罚执行完毕之后。法院对漏罪作出判决时,原判决确定的刑罚已经执行完毕,故不应再与原判刑罚合并执行,只需对其漏罪单独确定刑期并执行。
笔者认为,关于漏罪处罚的上述两种观点均是错误的。正确理解和认定漏罪的“发现”,并进行准确并罚,罚当其罪,应当从以下几个方面进行考量:
1.漏罪并罚的立法价值
在有的案件中,检察人员与审判人员均认为,在漏罪判决时原判刑罚已经执行完毕,就没有必要再与原判刑罚并罚,单独作出判决予以执行即可。这种观点和处理结果违背了数罪并罚的刑法理论,更抵销了刑法第七十条规定的立法价值,从实质上看加重了被告人的刑罚。
第一,刑法第七十条的立法价值在于漏罪与原判之罪并无本质区别,应适用数罪并罚的一般原则。因为,刑法第七十条所规定的刑罚“先并后减”法,体现了对漏罪处罚的数罪并罚一般原则,是相对于刑法第七十一条对新罪“先减后并”的并罚原则而言。否则,即加重了被告人的刑罚。因为,已判处刑罚的罪犯之前所犯之罪(包括漏罪),相比于新罪,其在主观恶性、人身危险性上较小,在被判处刑罚之后没有再犯新罪,在一定程度上反映了其认罪服法、改造的自觉性,因此适用数罪并罚的一般原则。另一方面,如果被判处刑罚之后再犯新罪,相比漏罪而言,充分说明该罪犯主观恶性较深,人身危险性较大,对所犯罪行没有改过之意,之前对其判处的刑罚及教育改造活动没有收到预期效果,只能采取与漏罪不同的并罚方式,适用更重的刑罚对其予以惩罚,促进其自觉认识到行为的违法性和社会危害性。数罪并罚不是对数罪所判刑罚的简单相加,而是根据罪刑相适应的原则,结合行为人犯数罪的具体情况合并处罚,保证对其准确量刑。同时,我国数罪并罚的处理原则以限制加重为主、吸收原则为辅,对漏罪处罚则较好地体现了刑法规定数罪并罚的一般原则,也是从有利于被告人合法权益的角度予以定位。
第二,上述案例以对漏罪判决时原判刑罚是否执行完毕,作为是否合并处罚的时间节点,是在法律适用上对漏罪发现的认识偏差,实际变相地采用了并科原则。从刑法理论和法律规定看,对漏罪是否合并处罚的时间点应当是漏罪“发现”之时。也就是说,在法院是否决定对漏罪与原判认定之罪合并处罚时,应当首先审查漏罪发现的时间是否在原判刑罚执行完毕之前,这需要查阅漏罪发现的相关材料及原判刑罚的起止日期等情况,以确定漏罪发现的具体时间。因此,认为原判刑罚已经执行完毕,不应再对漏罪合并处罚的观点,是对刑法第七十条规定在认识上有一定的偏差。另外,这一观点和做法在实质上加重了对漏罪行为人的刑罚。因此,以对漏罪判决时原判刑罚是否执行完毕,作为是否合并处罚的时间节点,这种认识在审判实践中直接导致对漏罪进行单独处罚、单独执行,在客观上加重了对行为人的刑罚,实际上是变相地采用了并科原则,违背了数罪并罚的一般原则。并科原则,是指将一个人所犯数罪分别宣告的各罪刑罚绝对相加的合并处罚原则。并科原则是以酷刑理论为指导,当前世界各国单纯采用并科原则的并不多,多是摒弃了刑罚报应性的需求,兼顾了被告人的人权需要。从刑罚处罚严重程度的比较看,适用并科原则所判处的刑罚,就是原判刑罚与漏罪刑罚简单相加,分别执行,实际上比适用刑法第七十一条“先减后并”法对行为人新罪判处的刑罚还要重,因此是违背刑罚理论和刑法第七十条规定的立法精神的。
2.“发现”的构成要件分析
从《现代汉语词典》对“发现”的定义看,“发现”的意思之一是“发觉”,即开始知道隐藏的或以前没注意到的事。刑法第七十条的规定主要是针对漏罪的处罚原则,至于对漏罪了解到什么程度以及什么时间了解,才能算是“发现”,则没有进一步的细化解释。笔者认为,这一规定中的“发现”应当是实质上的发现,即犯罪嫌疑人所实施的犯罪事实被发现,且并不要求是审判阶段所认定的全部事实。主要分析如下:
第一,漏罪发现的主体一般是公安机关。从司法实践看,漏罪发现的主体主要是公安机关,即在对共同犯罪的部分嫌疑人讯问时了解,或者通过案外人检举、揭发等方式,发现某罪犯在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前仍有漏罪没有追究。因此,实践中,人民法院判断漏罪的“发现”,主要以记载公安机关侦查活动的书面材料为依据。虽然发现某罪犯还有漏罪未被追究的司法机关不限于公安机关,但是,漏罪的“发现”必须有一定的证据予以证明。
第二,发现漏罪的事实问题。发现的漏罪事实并不一定要求是法院裁判认定的事实,只要有证据证明系某罪犯实施了漏罪行为,并且能够通过该罪犯的详细信息将其抓获归案即可。也就是说,对漏罪事实侦查到这一程度,就视为完成刑法第七十条所规定的“发现”工作。而且,从刑法规定和实践要求看,在犯罪事实方面对发现漏罪的要求并不高,从某种程度上看比刑事案件的立案标准稍高一些。
第三,发现漏罪的时间问题。对于漏罪的发现时间,在人民法院是否进行数罪并罚时尤为重要,需要根据相关的证据材料予以判断。实践中,认定漏罪发现的时间,一般以公安机关首次传唤漏罪嫌疑人的时间或接受刑事案件受(立)案登记表上注明的日期为标准。也就是说,人民法院对漏罪是否并罚,主要依据公安机关首次传唤该嫌疑人的时间,来判断嫌疑人原判的刑罚是否执行完毕。
第四,发现的形式要件和实质要件。从侦查阶段对漏罪的发现,到审判阶段对漏罪的处罚,均涉及到漏罪发现的相关问题。从实践的角度看,发现的形式要件主要表现为司法机关记载发现行为人漏罪的书面材料,如刑事案件受(立)案登记表、书面传唤通知等等;发现的实质要件则是在侦查阶段公安机关已经得知漏罪行为人及其犯罪事实,即在案材料能够证明行为人系实施漏罪事实的嫌疑人。认定漏罪确已发现,发现的形式要件与实质要件一般应当同时具备,且二者之间没有矛盾之处,从而为日后法院对漏罪是否并罚做好基础性工作。
3.对发现形式要件与实质要件的平衡适用
从刑法第七十条规定推断,确定漏罪被发现需要同时具备形式要件和实质要件。笔者认为,一般情况下,认定漏罪发现需要这两个要件同时具备,并以此为原则性的要求,同时应
当考虑例外情形,以兼顾案件裁判的实质公正。也就是说,如果发现的形式要件缺失或存在瑕疵时,法院应当从对被告人量刑实质公正的角度,对发现的形式要件进行价值衡量,在公诉机关代表的国家利益与被告人的个体权益之间予以平衡。由于司法机关工作上的拖延等公权力方面原因造成的形式要件上的瑕疵,所引起的法律后果应当由司法机关来承担,被告人不承担此后果。因为,对漏罪并罚的前提条件是原判刑罚尚未执行完毕。一般情况下,侦查机关发现漏罪时,涉及漏罪事实的嫌疑人正在刑罚执行机关服刑,就漏罪情况对其进行传唤、讯问更为便利,只需办理相关手续即可。如果侦查机关之前了解到漏罪嫌疑人正在服刑,没有及时办理有关手续对其讯问,而是待嫌疑人原判刑罚执行完毕后再对其进行传唤,不仅这种形式要件上的瑕疵较为明显,而且不利于及时追究犯罪,也会出现嫌疑人服刑期满后下落不明等情况,延误案件的侦破工作。通过对发现形式要件上有瑕疵的个案进行利益衡量,进一步规范侦查乃至审查起诉等工作,藉以引导、督促公安机关在发现漏罪时能够及时传唤、讯问,并以书面的形式固定相关材料,确保发现漏罪的形式要件全面、完整。
结合对刑法第七十条规定的综合分析,笔者认为,在案证据能够证明漏罪发现在原判刑罚执行完毕之前,二审法院应纠正一审法院没有将漏罪与原判之罪并罚的法律适用错误,将两罪并罚,减去已经执行的刑期,确定被告人的刑罚起止日期,使被告人对所犯两罪实际服刑的期限相应减少。
(北京市第二中级人民法院 张素莲)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2009年刑事审判案例卷》 人民法院出版社 第72 - 79 页