一、首部

（一）判决书字号
一审：广东省江门市新会区人民法院（2011）江新法知初字第108号民事判决书。
二审：广东省江门市中级人民法院（2013）江中法知民终字第160号民事判决书。

（二）案由：擅自使用知名商品特有包装、装潢及侵害商标权

（三）诉讼双方：
原告（被上诉人）：FERRERO S.p.A（意大利费列罗公司）（以下简称费列罗公司）。
被告（上诉人）：开平市汇源隆巧克力食品有限公司（以下简称汇源隆公司）。

（四）审级：二审。

（五）审判机关和审判组织：
一审法院：广东省江门市新会区人民法院
合议庭成员：审判长：梁津晃；审判员：林峻永、吴淑娟。
二审法院：江门市中级人民法院
合议庭成员：审判长：许世清;审判员：甄锦瑜、梁艳芬。

（六）审结时间：
一审审结时间：2013年10月15日。
二审审结时间：2013年12月20日。

二、一审诉辩主张

原告费列罗公司一审诉称：汇源隆公司“金质系列”产品中，包装盒内单粒巧克力包装装潢与费列罗公司产品几乎完全相同，且都采用透明包装盒，包装盒上也使用了单粒巧克力形状图案。这种包装装潢与费列罗公司FERRERO ROCHER 巧克力的包装装潢非常近似。无论是单粒的巧克力还是不同粒数一盒的巧克力，汇源隆公司“金质系列”产品，与费列罗公司FERRERO ROCHER 巧克力系列产品特有的包装装潢非常近似，这种近似足以导致普通消费者误认为汇源隆公司生产销售的产品系费列罗公司FERRERO ROCHER 巧克力产品或者是其系列产品。根据相关法律规定，汇源隆公司在相同产品上使用视觉与费列罗公司FERRERO ROCHER 巧克力产品基本无差别的包装、装潢的行为已经构成了对费列罗公司的不正当竞争。
另外，费列罗公司已经在中国大陆取得第G783985号注册商标。根据相关法律规定，汇源隆公司所宣传的“金质系列”产品，每一个产品的形状以及每一盒产品上使用的“单粒巧克力”形状图样均与费列罗公司前述注册商标非常近似。汇源隆公司在相同商品上使用与费列罗公司第G783985号注册商标相同或者近似标识的行为已经构成了对费列罗公司的商标侵权。
为维护费列罗公司和广大消费者的合法权益，及时制止汇源隆公司的侵权违法行为，请求法院依法判令汇源隆公司停止针对费列罗公司的不正当竞争和商标侵权行为，汇源隆公司赔偿费列罗公司经济损失人民币50万元及为制止侵权支出的合理费用人民币5万元。

被告汇源隆公司一审辩称：一、费列罗公司提交的证据不能证明其公司的涉案商品为知名商品及涉案商品的包装装潢属于特有的包装装潢。二、被控侵权产品与费列罗公司涉案产品在具体元素、组合上具有明显区别，不会产生市场混淆。三、涉案商标汇源隆公司已向商标注册委员会提出撤销申请并已被受理，费列罗公司商标不具有显著性，被撤销的可能性很大。四、即使费列罗公司涉案商标不能被撤销，汇源隆公司商标的元素组合与费列罗公司涉案商标具有明显区别，汇源隆公司的行为不构成侵权。

三、一审事实和证据
新会区人民法院一审查明的事实和证据：FERRERO S.p.A（意大利费列罗公司）于1946年在意大利成立，1984年2月，其生产的FERRERO ROCHER巧克力通过中国粮油食品进出口总公司采取寄售方式进入了国内市场，主要在免税店和机场商店等当时政策所允许的场所销售，并延续到1993年前。1986年费列罗公司在中国核准注册了“FERRERO ROCHER”商标（见附图一），并在中国境内销售的巧克力商品上使用（见附图二）。费列罗公司自1993年开始，以广东、上海、北京地区为核心逐步加大FERRERO ROCHER巧克力在国内的报纸、期刊和室外广告的宣传力度。相继在一些大中城市设立专柜进行销售，并通过赞助一些商业和体育活动，提高其产品的知名度。2000年6月，其“FERRERO ROCHER”商标被国家工商行政管理部门列入全国重点商标保护名录。FERRERO ROCHER巧克力使用的包装、装潢的主要特征是：1、每一粒球状巧克力用金色纸质包装；2、在金色球状包装上配以印有“FERRERO ROCHER”商标的椭圆形金边标签；3、每一粒球状巧克力均有咖啡色纸质底托作为装潢；4、若干形状的塑料透明包装，以呈现金球状内包装；5、塑料透明包装容器上使用椭圆形金边图案作为装潢，椭圆形图案内配有产品图案和商标“FERRERO ROCHER”，并由商标处延伸出红金颜色的绶带状图案。
注册号为G783985号的立体商标“ ”是费列罗公司在30类商品上使用的商标，是一个三维标志，由一个栗色和金黄色相间并带有波纹形状的底座和在底座之上放置的具有皱褶状包装效果的金黄色球形三维形状组成。该商标有效期自2002年5月23日至2012年5月23日，后经续展，有效期限延续至2022年5月23日；核定使用商品为面包、饼干、蛋糕、糕点、糖果和冰制食品、可可产品、食品上的覆盖物，主要是食品上的巧克力覆盖层、巧克力、糖衣杏仁、圣诞树装饰用巧克力产品、酒心巧克力食品、糖果和糕点，包括可长期保存的精制糕点、口香糖、不含糖的口香糖和不含糖的夹心糖果。
被控侵权产品（见附图三）主要特征有：1、用金色纸质包装，具有皱褶状包装效果的金黄色球状巧克力；2、部分被控侵权巧克力的金色包装纸上印有多行重复的、规则排列的“Chocolate”英文，并且两行“Chocolate”之间还有多个等距的“.”圆点，上述“Chocolate” 英文和“.” 圆点均为咖啡色；3、外包装为若干形状的塑料透明包装容器；4、部分被控侵权产品的单个巧克力有咖啡色纸质底托；另一部分的被控侵权产品（单个巧克力没有咖啡色纸质底托）的包装容器里有金色盘，该盘根据放置被控侵权产品的数量又设置半球形且边界呈锯齿状的凹槽，以呈现巧克力产品（透过容器上盖看里面的巧克力，会产生如每个巧克力放置在波纹形状的底托上的视觉效果）；5、若干塑料透明包装容器上会贴有不同形状的图案作为装潢，图案中又配有产品图案（包括果仁、单个裸装巧克力等）和英文商标。上述特征与费列罗公司起诉中请求的包装、装潢在整体印象和主要部分上相近似。
汇源隆公司成立于2006年11月21日，经营范围为生产糖果制品（巧克力及巧克力制品、代可可脂巧克力及代可可脂巧克力制品）。

四、一审判案理由
新会区人民法院经审理认为：本案系擅自使用知名商品特有包装、装潢及侵害商标权纠纷案件。本案的争议焦点：一、汇源隆公司的被控侵权产品使用包装、装潢是否构成擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为;二、汇源隆公司是否侵犯了费列罗公司的注册商标专用权;三、汇源隆公司是否应承担侵权责任。
（一）关于第一个争议焦点
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”以及根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任”的规定，认定擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为条件有三个：商品必须为知名商品；商品的包装、装潢必须具有区别商品来源的显著特征，使相关公众便于识别；两者之间构成相同或相似，使相关公众容易误认。
本案中，首先关于费列罗公司生产的FERRERO ROCHER巧克力是否为知名商品的问题。根据审理查明的事实可知，费列罗公司生产的FERRERO ROCHER巧克力自1984年进入国内市场，至今已经有较长的历史，再结合其销售以及宣传推广情况，应当认定FERRERO ROCHER巧克力属于在中国境内的相关市场中具有较高知名度的商品。第二，关于费列罗公司生产的FERRERO ROCHER巧克力的包装、装潢是否具有特有性的问题。费列罗公司请求保护的FERRERO ROCHER巧克力使用的包装、装潢系由一系列要素构成，包括锡纸、纸托、塑料盒等包装材质与形状、颜色的排列组合，附加在包装上的标签等等；其构成要素在文字、图形、色彩、形状、大小等方面的排列组合具有独特性，形成了显著的整体形象，且与商品的功能性无关，经过长时间使用和大量宣传，已足以使相关公众将上述包装、装潢的整体形象与费列罗公司的FERRERO ROCHER 巧克力商品联系起来，具有识别其商品来源的作用，应当属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项所保护的特有的包装、装潢。故汇源隆公司认为将涉案包装、装潢认定为特有，会使巧克力行业的通用包装、装潢被费列罗公司排他性独占使用，垄断国内球形巧克力市场等理由不能成立，该院不予采纳。第三，关于相关公众是否容易对FERRERO ROCHER巧克力与汇源隆公司的被控侵权产品引起混淆、误认的问题。本案中，由于FERRERO ROCHER巧克力使用的包装、装潢的整体形象具有区别商品来源的显著特征，汇源隆公司在其被控侵权产品上使用的包装、装潢与FERRERO ROCHER巧克力特有包装、装潢又达到在视觉上近似的程度，从整体上观察，二者在包装外形、色彩、构图上基本相同、商标背景图案极其相似，装饰性文字商标的差别不足以使两者之间产生显著的差异，相关公众施以一般注意力，容易造成误认，误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系。综合上述三点意见，该院认定由于汇源隆公司的被控侵权产品使用的包装、装潢因与费列罗公司FERRERO ROCHER巧克力的特有包装、装潢相近似，构成不正当竞争。
（二）关于第二个争议焦点
注册号为G783985号的立体商标“ ”是费列罗公司在30类商品上使用的商标，是经国家工商行政管理总局商标局依法核准注册、续展，处于注册有效期内，费列罗公司在核定使用商品上依法享有立体商标“ ” 的注册商标专用权，依法应受法律保护。本案，费列罗公司主张侵犯其商标专用权的行为包括：（一）被控侵权产品外包装盒上所贴的图案中使用的单个巧克力图案；（二）每个被控侵权巧克力。首先对于第一个行为，由于被控侵权产品外包装盒上所贴的图案中使用的单个巧克力是裸装的，没有呈现注册号为G783985号立体商标“ ”的视觉效果，即与该注册商标不相同、不近似，故费列罗公司主张该行为侵犯其商标专用权，该院不予支持。然后，对于第二个行为，虽然汇源隆公司部分被控侵权巧克力没有咖啡色纸质底托，而且金色包装纸上还有咖啡色“Chocolate” 英文和“.” 圆点装潢，若独立于外包装容器之外，仅就单个巧克力产品进行比对，确实与费列罗公司的立体商标存在一定的差异，但根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”的规定，由于一般情况下，销售巧克力这一类产品时，每个巧克力均是放置在密封的容器中，消费者不可能拆开外包装容器而直接拿出巧克力进行辨别，那么比对的方法应是二者的巧克力均放置在各自的包装容器中，从整体视觉效果上看。以此比对，该院认为，即使汇源隆公司在其被控侵权产品的外包装容器上所贴的图案中已标注其自己的商标，以示区别，但其产品在实际销售过程中仍容易对一般公众造成混淆、误认，这主要考虑以下因素：（1）费列罗公司享有商标专用权的立体商标“ ”核定使用商品中的“巧克力”与被控侵权产品属于同类商品；（2）汇源隆公司标注自己商标的位置与费列罗公司标注其平面商标“FERRERO ROCHER”的位置基本相同，均置于外包装容器附贴的图案上，在图案上占据的比例基本相同，而且均配有同类产品图案作衬托；（3）费列罗公司标注的该平面商标和汇源隆公司标注自己商标所使用的文字均为英文，在中国市场上销售时，一般消费者对此类标识施予的注意力有限；（4）由于双方各自的产品均采用透明塑料容器，从外观看，放置在容器中的金色巧克力容易对消费者视觉形成较大冲击力，反而弱化了标注在容器上平面商标的显著性；（5）汇源隆公司没有提供足够证据证明其自己的商标或者包装、装潢，具有较高知名度，使用在自己的产品上，足以区别于费列罗公司的同类产品，不会导致一般公众混淆、误认。综合上述因素，在此情况下，该院认为被控侵权巧克力与注册号为G783985号的立体商标“ ”构成近似。至于汇源隆公司的行为只是用作包装、装潢，不是直接用作商标的情况下，是否构成对注册商标专用权的侵犯问题，该院认为根据《中华人民共和国商标法实施条例》第三条“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”和第五十条第（一）项“有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：在同一种或类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”的规定，作为“商标使用”并不是单指侵权人把权利人的商标当作自己的注册或未注册商标在使用，而是要理解成可以区分不同产品来源的经营性标识来适用。因此，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”的规定，费列罗公司主张汇源隆公司的被控侵权巧克力同时构成对其注册商标专用权的侵犯有理，该院予以支持。
（三）关于第三个争议焦点
鉴于汇源隆公司的行为已构成不正当竞争和对注册商标专用权的侵犯，其依法应当承担相应的民事责任，根据最高人民法院关《于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任……”的规定，费列罗公司请求汇源隆公司停止相关侵权行为和赔偿损失，理据充分，该院予以支持。
至于赔偿问题，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款和第二款“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿”、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”、第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”以及《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼”的规定，由于双方未能就汇源隆公司在侵权期间因侵权所获得的利益或者费列罗公司在被侵权期间因被侵权所受到的损失进行举证，综合考虑汇源隆公司的企业性质、销售规模、侵权情况、主观过错、费列罗公司产品的知名度以及费列罗公司维权开支中的合理部分等，该院依法酌情确定汇源隆公司的赔偿数额为55000元。

五、一审定案结论
一、开平市汇源隆巧克力食品有限公司在判决生效后立即停止在本案被控侵权产品上使用与FERRERO S.p.A（意大利费列罗公司）系列巧克力商品的特有包装、装潢相近似的包装、装潢的不正当竞争行为；二、开平市汇源隆巧克力食品有限公司在判决生效后立即停止生产、销售侵犯FERRERO S.p.A（意大利费列罗公司）享有的“ ” 商标（注册号为G783985号）专用权的产品；三、开平市汇源隆巧克力食品有限公司应于判决生效之日起十五日内赔偿FERRERO S.p.A（意大利费列罗公司）人民币55000元。

六、二审情况

（一）二审诉辩主张
汇源隆公司上诉称：1、费列罗公司的证据不足以证明涉案商品系知名商品。2、即便费列罗公司的商品系知名商品，也不存在与被控侵权产品混淆、误认。3、汇源隆公司未侵犯费列罗公司的注册商标专用权。4、即便侵权，原审判决赔偿数额过高。汇源隆公司请求二审法院撤销原审判决，改判驳回费列罗公司的所有诉讼请求。
费列罗公司二审答辩称：汇源隆公司扭曲事实、上诉理由不成立，应依法驳回。1、费列罗公司FERRERO ROCHER 巧克力是知名商品。费列罗公司FERRERO ROCHER 巧克力销售时间长、销售区域广、销售额巨大、销售对象多、宣传持续时间长、地域广。2、 FERRERO ROCHER 巧克力作为知名商品受到保护。3、汇源隆公司擅自使用与费列罗公司知名商品特有包装装潢相同或近似包装装潢的行为构成对费列罗公司的不正当竞争。汇源隆公司称费列罗公司FERRERO ROCHER 巧克力的包装装潢系普通、常见的包装装潢，进而称汇源隆公司产品不存在与费列罗公司FERRERO ROCHER 巧克力混淆与误认，这是违背事实，违反法律法规的。4、汇源隆公司侵犯了费列罗公司的注册商标专用权。5、汇源隆公司认为原审判决赔偿数额过高是没有依据的。

（二）二审事实和证据
江门市中级人民法院确认一审法院查明的事实。

（三）二审判案理由
江门市中级人民法院二审审理认为：本案属于擅自使用知名商品特有包装、装潢及侵害商标权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对汇源隆公司的上诉请求范围进行审查，对于当事人无提出上诉的问题不予审查。
1.关于汇源隆公司上诉称费列罗公司的证据不足以证明涉案商品系知名商品的问题。
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任”的规定，首先，费列罗公司在一审中提交的报关单和审计报告，足以证明费列罗公司FERRERO ROCHER 巧克力销售时间长、销售区域广、销售额巨大、销售对象多的事实。其次，费列罗公司不仅提交了证据说明近期费列罗公司FERRERO ROCHER 巧克力的部分广告投放情况，还提交了大量的证据说明费列罗公司对FERRERO ROCHER 巧克力宣传时间持续长久、宣传地域宽广、宣传程度深，而不仅仅局限于个别城市。尼尔森媒介研究报告进一步证明了费列罗公司对FERRERO ROCHER 巧克力的长久持续而又地域覆盖广的广告宣传。再次，尼尔森媒介研究报告也证明了FERRERO ROCHER 巧克力在国内拥有较高知名度，该商品作为知名商品受到保护。综上，费列罗公司所提供的证据可以证明费列罗公司FERRERO ROCHER 巧克力系知名商品。汇源隆公司的该项上诉理由缺乏理据，本院不予支持。
2.关于汇源隆公司上诉称即便费列罗公司的商品系知名商品，也不存在与被控侵权产品混淆、误认的问题。
首先，FERRERO ROCHER 巧克力的包装装潢是知名商品特有的包装装潢。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。由费列罗公司在一审庭审时提交的FERRERO ROCHER 巧克力实物可知：费列罗公司FERRERO ROCHER 巧克力使用的包装、装潢系由一系列要素构成，包括锡纸、纸托、塑料盒等包装材质与形状、颜色的排列组合，附加在包装上的标签等，其构成要素在文字、图形、色彩、形状、大小等方面的排列组合具有独特性，形成了显著的整体形象，且与商品的功能性无关，经过长时间使用和大量宣传，足以使相关公众将上述包装、装潢的整体形象与FERRERO ROCHER 巧克力商品联系起来，具有区别商品来源的作用，应当属于《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。汇源隆公司上诉称费列罗公司产品的包装、装潢并非其特有，而是行业通用的包装、装潢的理由不成立。
其次，汇源隆公司擅自使用与费列罗公司知名商品特有包装装潢相同或近似包装装潢。《反不正当竞争法》第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；……”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’。 在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”第七条规定：“在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项、第（三）项规定的‘使用’。”依据费列罗公司一审中提供的证据和法律规定的判断方法，可知：第一，汇源隆公司被控侵权系列产品单粒巧克力包装装潢与FERRERO ROCHER 巧克力单粒包装装潢近似。被控侵权系列产品中，每一粒巧克力的包装装潢呈现“球状巧克力用金色纸质包装；在金色球状包装上配以印有椭圆形金边标签作为装潢”，这与费列罗公司FERRERO ROCHER 巧克力单粒包装装潢近似。汇源隆公司产品采用透明塑料包装盒，从其包装方式可以看出盒中巧克力的包装、装潢。第二，汇源隆公司被控侵权系列产品每盒巧克力包装装潢与FERRERO ROCHER 巧克力包装装潢近似。费列罗公司FERRERO ROCHER 巧克力主要有四种标准的包装规格，包括T3\T8\T16\T24（英文字母T后的数字表示每盒产品中巧克力的数量），采用方形或心形透明包装盒，塑料透明包装上使用椭圆形金边图案作为装潢，椭圆形内配有产品图案和商标。汇源隆公司被控侵权系列产品中，包装盒内单粒巧克力包装装潢与费列罗公司FERRERO ROCHER 巧克力相似，且都采用透明包装盒，包装盒上也使用了单粒巧克力形状图案。这种包装装潢与费列罗公司FERRERO ROCHER 巧克力的包装装潢近似。无论是单粒巧克力还是不同粒数一盒的巧克力，汇源隆公司被控侵权系列产品与费列罗公司FERRERO ROCHER 巧克力系列产品特有的包装装潢近似。这种近似足以导致普通消费者误认为汇源隆公司生产销售的产品系费列罗公司FERRERO ROCHER 巧克力或者其系列产品。因此，汇源隆公司擅自使用了与费列罗公司知名商品特有包装装潢近似的包装装潢。至于汇源隆公司上诉主张两公司的产品销售价格、销售对象不一致，不会引起消费者误认，但汇源隆公司并无提供证据证明其该主张。
综述，FERRERO ROCHER 巧克力的包装装潢是知名商品特有的包装装潢，汇源隆公司擅自使用与费列罗公司知名商品特有包装装潢近似的包装装潢，造成和FERRERO ROCHER 巧克力知名商品相混淆，使购买者误认为是FERRERO ROCHER 巧克力知名商品，构成了对费列罗公司的不正当竞争。汇源隆公司的该项上诉理由理据不足，本院不予支持。
3.关于汇源隆公司上诉称其未侵犯费列罗公司的注册商标专用权的问题。
《中华人民共和国商标法》第五十二条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”本案中费列罗公司已经在中国大陆取得第G783985号注册商标，该商标是由一个栗色和金黄色相间并带有波纹形状的底座和在底座之上放置的具有皱褶状包装效果的金黄色球形的三维形状所组成，球状顶部带一椭圆形标贴，商标核定使用的商品包括第30类“巧克力”等，商标专用期限从2002年5月23日开始。汇源隆公司的被控侵权系列产品，每一个产品的形状以及每一盒产品上使用的“单粒巧克力”形状图样均与费列罗公司前述注册商标近似。因此，汇源隆公司在相同商品上使用与费列罗公司第G783985号注册商标近似标识的行为侵犯费列罗公司的注册商标专用权。本院对汇源隆公司的该项上诉理由不予支持。
4.关于汇源隆公司上诉称即便其侵权，原审判决赔偿数额过高的问题。
根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款和第二款“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿”、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”、第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”以及《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼”的规定，本案在双方未能就汇源隆公司在侵权期间因侵权所获的利益或者费列罗公司在被侵权期间因被侵权所受到的损失进行举证的情况下，原审法院综合考虑了汇源隆公司的企业性质、销售规模、侵权情况、主观过错、费列罗公司产品的知名度以及费列罗公司维权开支中的合理部分等因素酌定赔偿数额，并无不当，本院予以维持。

（四）二审定案结论
江门市中级人民法院作出判决：驳回上诉，维持原判。

七、解说
争议问题：第一，汇源隆公司的行为是否同时构成侵犯费列罗公司的注册商标专用权和不正当竞争？第二，若同时构成，具体应如何裁判，即同时按《商标法》和《不正当竞争法》处理，还是择一而定？
一、对于第一个争议问题，即汇源隆公司的行为是否同时构成侵犯费列罗公司的注册商标专用权和不正当竞争，分别有两种意见：
第一种意见：不构成侵权。因为1、汇源隆公司没有将被控侵权的包装、装潢作为商标使用。根据《商标法》第五十二条第一项的规定，认定侵犯注册商标专用权的行为是“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，这条规定强调商标侵权认定标准是是否有将相同或近似标识作为商标使用的行为。本案中，汇源隆公司仅仅是使用了相近似的包装、装潢，其行为只是包装、装潢方面，并非作为商标使用；事实上，汇源隆公司在其商品上也标注了自己的商标。既然没有作为商标使用，那么就不能认定为侵犯商标专用权。2、被控侵权产品的包装、装潢与费列罗公司的注册商标不近似。因为费列罗公司的注册商标是其单个巧克力产品呈现三维标志，那么在比对时，是不能将整一盒被控侵权产品的包装、装潢作为比对对象，而应同样以汇源隆公司的单个巧克力产品进行比对。如此情况下，由于汇源隆公司单个巧克力产品没有被控侵权的产品没有咖啡色纸质底托，而且金色包装纸上还有咖啡色“Chocolate” 英文和“.” 圆点装潢，这显然与费列罗公司的注册商标不相似。
第二种意见：构成侵权。因为1、作为“商标使用”并不是单指侵权人把权利人的商标当作自己的注册或未注册商标在使用，而是要理解成可以区分不同产品来源的经营性标识来适用。最高人民法院知识产权庭庭长孔祥俊定义的作为商标使用（用作商标），是指商标使用的与他人注册所相同或者近似的标识，具有指示其作品或服务来自于注册商标所有人，或者与其有关联的作用。 可见，该观点对“作为商标使用”的对象范围做出了相当广义的解释，把所有的经营性标识都纳入可以作为商标使用的对象。另外，《商标法实施条例》第五十条第（一）项“在同一种或类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”的规定，也基本上支持了此观点。2、被控侵权产品的包装、装潢与费列罗公司的注册商标近似。因为虽然费列罗公司的注册商标是其单个巧克力产品呈现的三维标志，但由于一般情况下，销售巧克力一类产品时，每个巧克力均是放置在密封的容器中，消费者不可能拆开外包装容器而直接拿出巧克力进行辨别，那么比对的方法应是将两公司的巧克力放置在各自的包装容器中，从整体视觉效果上看。如此情况下，汇源隆公司的产品的包装、装潢基本与费列罗公司的注册商标近似。即使汇源隆公司可能抗辩其产品外包装容器上的金边图案中已标注其自己的商标，不可能造成混淆，但经比对，汇源隆公司的产品还是容易与费列罗公司的产品相混淆，主要存在以下因素：（1）汇源隆公司标注自己商标的位置与费列罗公司标注其平面商标的位置基本相同，均置于外包装容器附贴的图案上，在图案上占据的比例基本上同，而且均配有同类产品图案作衬托；（2）两公司标注的商标均为英文，在中国市场上销售时，一般消费者对此类商标辨别能力不高；（3）由于两公司各自的产品均采用透明塑料容器，从外观看，放置在容器中的金色巧克力容易对消费者视觉形成较大冲击力，反而弱化了标注在容器上平面商标的显著性；（4）汇源隆公司商标的知名度不高。
笔者认同第二种意见。
二、对于第二个争议问题，即若同时构成，具体应如何裁判，即同时按《商标法》和《不正当竞争法》处理，还是择一而定。
第一种意见认为：直接适用《商标法》认定汇源隆公司侵犯商标专用权，无需再适用《不正当竞争法》认定使用与知名商品特有包装、装潢相近似的包装、装潢。因为本案均是汇源隆公司使用被控侵权包装、装潢行为引起的侵权，而《商标法》和《不正当竞争法》又是特别法与一般法的关系，在此情况下，两个法律构成法律冲突，即两个以上的法律规范对于同一事项作出不同的法律规定，赋予不同的法律后果，但在适用时具有或者应有强制性的选择。本案中，费列罗公司同时按照两个法律的规定提出诉讼请求，法院可以直接援引法律适用规则，按照《商标法》这一特别法的规定追究商标侵权责任，而无需援引《反不正当竞争法》的有关规定，毕竟，这样处理没有超出费列罗公司的诉讼请求范围，因为既然费列罗公司同时依据两个法律进行主张，则法院在其中择一裁判，仍属诉讼请求范围之内，而且也符合《立法法》第八十三条有关法律规范冲突的适用规定“特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”。
第二种意见认为：《商标法》和《不正当竞争法》构成特别法与一般法的关系，是指同一行为既构成侵犯《商标法》第五十二条规定的注册商标专用权又属于《不正当竞争法》第五条第一项禁止的假冒他人的注册商标的情形，这种情况下，两个规定显然有重叠和交叉。而本案中费列罗公司的主张是依据《商标法》第五十二条和《不正当竞争法》第五条第二项，前者针对商标侵权，后者是禁止使用知名商品特有包装、装潢，两个规定明显不同，立足点也不同，在此情况下，是构成法律规范竞合，而非法律规范冲突。由于法律规范竞合是因法律从不同角度进行调整所导致的，而不是意在赋予当事人多个权利，那么权利人可以选择其一行使权利（如某一行为既构成侵权，又构成合同违约时，权利人可以择一而诉）。因此，本案费列罗公司可以选择依照《商标法》第五十二条主张商标侵权，也可以选择依照《不正当竞争法》第五条第二项主张在使用与知名商品特有包装、装潢相近似的包装、装潢方面构成侵权。
那么，接下来的问题是若费列罗公司同时依照两个规定进行主张呢？对此怎么办，又有两种分歧意见：一种是以诉讼请求不明确为由，直接裁定驳回起诉。另一种是认定汇源隆公司的行为同时符合《商标法》第五十二条和《不正当竞争法》第五条第二项规定的情形，但在责任上，法院只能择一而定。因为在法律规范竞合的情况下，同样存在法律责任竞合，择其一即视为达到追究目的。若同时依照两个规定追究责任，显然对侵权人不公平。从另一角度说，虽然行为人的一个行为侵犯了两种权利，但只能对其一个行为进行一次评价，而不能进行两次评价。
本案笔者认同第二种意见。
（梁艳芬）