（一）首部

1、判决字号：江苏省盐城市中级人民法院（2013）盐刑初字第0002号刑事判决书。

2、案由：故意杀人

3、控辩双方
公诉机关：江苏省盐城市人民检察院，检察员李燕。
被 告 人：赵某，女，43岁，汉族，文盲，无业，住响水县。因本案于2012年8月22日被逮捕。
辩 护 人：王星火，江苏法鼎律师事务所律师。
被 告 人：武某，男，57岁，汉族，初中文化，无业，住响水县。因本案于2012年8月22日被逮捕。
辩 护 人：陈洪干，江苏瑞信律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：江苏省盐城市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：于浩；审判员：江琴、祁海鸥

6、审结时间：2013年3月12日。

（二）诉辩主张

公诉机关指控：被告人赵某因经常遭受丈夫刘某1（本案被害人，殁年44岁）家庭暴力，遂萌生杀害刘某1之意。被告人赵某多次与被告人武某计议如何杀害刘某1及处理尸体事宜，并承诺给予被告人武某500元作为事后报酬。2012年7月16日，被告人赵某预谋夜里杀害刘某1，当晚，被告人赵某到被告人武某家关照其夜里不要关门。后被告人赵某返回家中，待被害人刘某1睡熟之际，用几天前准备的活扣扣住被害人刘某1的手脚，后分别用小板凳、凳子、锤子等工具，夯击被害人刘某1头部、颈部等部位。被告人赵某杀死刘某1后，前往武某家告知刘某1已被其杀害。二人为被害人刘某1的尸体穿上衣物，被告人赵某将板凳、锤子等作案工具扔至其家厕所南侧水沟内。后二人使用正三轮摩托车将尸体拖至南河镇上王村10组小桥，将尸体和正三轮摩托车推入水中，伪装成交通事故现场。后二人回赵某家，将有血迹的衣服、被子等物品用摩托车带至南河镇昌盛村4组一河岸边烧毁，返回途中犯罪嫌疑人赵某给武某人民币600元作为报酬。二人到赵某家后，又用毛巾等物品对屋内沾有血迹的墙壁、家具进行清理，后犯罪嫌疑人武某将毛巾等物品带回家中烧毁。经法医鉴定，被害人刘某1系因头部遭钝器反复打击致颅脑损伤死亡。

（三）事实和证据
江苏省盐城市中级人民法院一审审理查明：被告人赵某因经常遭受其丈夫刘某1（本案被害人，殁年44岁）家庭暴力，遂萌生杀害刘某1之意。被告人赵某多次向被告人武某提起杀害刘某1并共同处理尸体，并承诺给予被告人武某500元作为事后报酬。2012年7月16日，被告人赵某预谋夜里杀害刘某1，并于当晚到被告人武某家关照其夜里不要关门。后被告人赵某返回家中，待被害人刘某1睡熟之际，用几天前准备的活扣扣住被害人刘某1的手脚，后分别用小板凳、凳子、锤子等工具，夯击被害人刘某1头部、颈部等部位。被告人赵某杀死刘某1后，前往武某家告知刘某1已被其杀害。二人为被害人刘某1的尸体穿上衣物，被告人赵某将板凳、锤子等作案工具扔至其家厕所南侧水沟内。后二人使用正三轮摩托车将尸体拖至南河镇上王村10组小桥，将尸体和正三轮摩托车推入水中，伪装成交通事故现场。后二人回赵某家，将有血迹的衣服、被子等物品用摩托车带至南河镇昌盛村4组一河岸边烧毁，返回途中被告人赵某给武某人民币600元作为报酬。二人到赵某家后，又用毛巾等物品对屋内沾有血迹的墙壁、家具进行清理，被告人武某将毛巾等物品带回家中烧毁。经法医鉴定，被害人刘某1系因头部遭钝器反复打击致颅脑损伤死亡。
另查明，被告人赵某、武某分别于2012年7月19日、20日被响水县公安局抓获归案。在审查中，两被告如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实有下列证据证明：
1、证人证言
证人王某证言证实：2012年7月17日凌晨零时左右，其在床上听到外面有动静即起床查看，到外面发现桥南河里有一辆马自达，后喊妻子徐某及领居张某1妻子一起，发现马自达车后有一个死人，当时马自达侧面倒在水里，车厢里有两块正常使用的坐板漂在水上，死人是头朝东北方向，脚朝西南方向，人正面趴在水中，背面朝上，其随即报警。
证人张某1、张某2证言证实：2012年7月17日凌晨3点钟左右，他们到赵某家问她，马自达掉河里淹死的人是不是刘某1，当时赵某把门打开四、五十公分，两手搭在左右门上，不想让他们二人进屋。
证人刘某2证言证实：刘某1是其二弟，他水性很好。2012年7月16日出交通事故死亡了。在殡仪馆看到刘某1尸体时，赵某不怎么伤心。平时刘某1与赵某的感情不好，经常打架，庄上人说赵某作风不好。
证人叶某证言证实：2012年7月16日晚上七点多钟，刘某1到其家来买酒，买了一瓶白酒，还买了一箱子低醇啤酒。
2、书证
①响水县公安局出具的被告人赵某、吴某、武某的户籍证明。
②响水县公安局出具的发破案经过：2012年7月17日凌晨，响水县公安局接警，响水县南河镇上王村境内小桥头发生交通事故，有个人开马自达掉河里了。接警后，7月18日下午对被害人刘某1的尸体进行检验，发现其身上有多处伤痕，有他杀嫌疑。后经过调查发现刘某1家属赵某及吴某有作案嫌疑，于2012年7月19日将二人抓获归案。当日上午，在赵某家中发现大量血迹，后赵某交待犯罪事实，并交待杀人后与武某将死者尸体转移并伪造交通事故，与武某一起将沾有血迹的衣物烧毁，武某于2012年7月20日被抓获归案。
3、现场勘查笔录及照片
①响公（刑）勘[2012]430号现场勘验检查工作记录一册证实：抛尸现场位于响水县南河镇上王村东西向水泥桥，桥下方为南北向兴新河，河西侧为上王村南北向水泥路，路宽3.5米，路西侧为新南四组电灌站，河东侧为上王村十组。水泥桥东南侧为王某家。水泥桥长11.5米，宽3.9米，桥面上靠西南侧有一个约2.4米 x 1.3米的椭圆形坑。桥面南侧边缘宽0.33米，距南侧边缘西端0.3米至1.28米处发现一条新鲜擦划痕迹，桥南侧立面距西端1.18米、1.4米、1.95米处发现三颗折断的小树，断口新鲜。桥下方兴新河为流水河，桥面距水面1.27米。中心现场勘查结束后对外围现场进行勘查，未发现异常。
②响公（刑）勘[2012]431号现场勘验检查工作记录一册证实:中心现场位于刘某1家，在中心现场南侧音箱上、西墙上、步步高DVD上，衣柜上等多处地方提取到血迹，并在中心现场木柜上纸盒里原物提取剪刀一把。
③响公（刑）勘[2012]432号现场勘验检查工作记录一册证实：刘某1家厕所南侧水沟为死水塘，呈东西走向，水沟内长满芦苇，组织人员进行打捞，在水沟内发现4块黄色木板（拍照固定，实物提取），一块长32cm，宽21cm，厚1.7cm；一块长25cm，宽16.3cm，厚1.7cm；一块长31cm，宽17.5cm，厚1.7cm；一块长31cm，宽17.5cm，厚1.7cm。将水沟内芦苇割去，抽干污水，在水沟南岸边发现一羊角锤（拍照固定，实物提取），羊角锤锤柄为木质，方形，长28cm，羊角锤锤头呈圆形，直径为2.8cm，在张某3家鱼塘北岸边发现一块红色板凳腿（拍照固定，实物提取）。中心现场勘察完毕，又对现场的外围进行了搜索，未发现异常。
④响公（刑）勘[2012]433号现场勘验检查工作记录一册证实：焚烧现场位于响水县南河镇昌盛村四组，东侧是兴南村中心水泥路，北侧400米是326省道，中心现场位于昌盛村四组水泥路芦苇塘边。中心现场处地面为斜坡，南高北低，南侧是水泥路，北侧是芦苇塘，中心现场处有一个面积为1.4m x 2.3m的焚烧痕迹，对燃烧残留物进行清理，发现两块板凳腿（拍照固定，实物提取）和一块红色衣袖（拍照固定，实物提取），板凳腿一块长3.8cm，宽2cm，高22.5cm，表面碳化；一块长3.8cm，宽2.8cm，高7.4cm，表面碳化。中心现场勘查完毕，又对现场的外围进行了搜索，未发现异常。
4、鉴定结论
①响公物鉴（尸检）字[2012]60号法医学尸体检验鉴定书证实：死因及性质：尸体检验见死者刘某1尸体头面部多发性皮肤创口、头皮下出血、右额部开放性创口、颅骨粉碎性骨折、硬脑膜破裂、硬膜下及蛛网膜下腔广泛出血、脑组织挫裂伤、颈部损伤致气管、食管断裂等，根据死因综合分析，性质系他人所为；致伤工具分析：分析其头面部及颈部损伤符合带棱边、棱角的钝性物体多次打击形成；右额部开放性颅脑损伤，符合具有一定重量的钝性物体打击形成，如铁锤类；其右后背部大片状皮下出血，分析符合钝性物体打击形成；死者肝脏破裂，但腹部体表无明显损伤，肝脏创周出血少量，腹腔无明显积血，分析符合濒死期腹部遭受钝性外力作用形成，如膝部跪压；死亡时间推断：根据尸体胃内容物的量、性状以及胃肠内容物的排空情况，分析死亡时间距离末次进餐1-2小时左右。
鉴定结论：刘某1因头部遭钝器反复打击致颅脑损伤死亡。
②盐公物鉴（法物）字[2012]1065号生物物证鉴定书证实：现场提取的血迹经与被害人刘某1的血迹进行DNA比对一致；被害人刘某1右手指甲中提取到赵某的DNA；焚烧嫌疑物品现场提取"塑料薄膜"上检见死者刘某1血迹；对被害人刘某1与其父母的DNA比对鉴定符合亲缘关系。
5、物证
板凳、铁锤各一个，经被告人赵某当庭辨认，确认系其作案时所使用。
6、被告人供述及辩解
被告人赵某、武某在侦查阶段分别多次供述，在庭审中对上述查明的犯罪事实亦供认不讳。

（四）判案理由
江苏省盐城市中级人民法院经审理认为，被告人赵某、武某共同故意非法剥夺他人生命，致一人死亡，其行为构成故意杀人罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。本案系共同犯罪，被告人赵某积极实施杀人犯罪，系主犯；被告人武某起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人赵某、武某归案后，如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；本案系婚姻家庭矛盾引发的故意杀人案，被害人近亲属均表示不提起对被告人赵某、武某的刑事附带民事诉讼，被害人刘某1的儿子表示对被告人赵某谅解，可对被告人赵某酌情予以处罚。关于认定被告人赵某、武某具有坦白情节的问题，经查，两被告分别于2012年7月19日、20日被响水县公安局抓获归案。在审查中，两被告如实供述了自己的犯罪事实，应当认定为坦白，悔罪态度好，可以从轻处罚。关于辩护人提出被害人刘某1长期对被告人赵某实施家庭暴力，对其身心造成严重伤害，是造成赵某犯罪的诱因的问题，经查，根据被告人的供述以及相关证人证言，能够证明被害人刘某1长期对被告人赵某实施家庭暴力，进行身心上的折磨这一事实。故辩护人的辩护意见应予采纳。关于辩护人提出被告人武某只是构成帮助毁灭、伪造证据罪，而并非构成故意杀人罪的共犯的问题，经查，被告人赵某多次向被告人武某提起杀害刘某1并帮其抛尸、处理现场；被告人武某出于同情赵某，并在赵某承诺给予500元报酬的前提下，内心想帮助赵某；案发当晚，赵某事前向武某通气，武某在家等候赵某，在赵某杀死刘某1后帮助赵某处理尸体和现场，并且事后收受赵某600元的报酬，被告人武某的行为属于共同犯罪中的帮助犯。被告武某应当构成故意杀人罪的共犯。故该辩护意见不予采纳。

（五）定案结论
江苏省盐城市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：1、被告人赵某犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。2、被告人武某犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年。

（六）解说
本案涉及行为人"谋而未行"的行为是否构成共同犯罪的问题。"谋而未行"是指部分参与谋划犯罪的人没有实行犯罪行为，简言之就是谋划与实行行为相分离的情况。对此问题我国刑法学界有两种截然相反的观点：一种意见认为不构成共同犯罪。理由是：在我国刑法中，共同犯罪是指二人以上的共同故意犯罪，它最主要的特征表现为犯罪故意的二人共同和行为实施的二人共同，缺少实行行为，就不成立共同犯罪。另一种意见认为构成共同犯罪。理由是：参与谋划本身就是犯罪行为，没有实行行为不影响共同犯罪的成立。
笔者同意第二种观点，即行为人"谋而未行"的行为构成共同犯罪，主要理由如下：
第一、单纯的共谋也是一种犯罪行为，没有实行行为不影响共同犯罪的成立。所谓共谋，是指二人以上为实现一定的犯罪而共同进行的商议和策划，是形成故意联络的外在表现。对于共谋是否为犯罪行为，在刑法理论界基本不存异议，认为共谋是犯罪行为。首先，共谋是一种行为。共同犯罪故意有别于单独犯罪的犯意表示，它是二人以上通过交流犯罪思想而形成的，而这种思想交流已经发生了人与人之间的社会关系，已经属于行为的范畴。其次，共谋又是一种犯罪行为。因为共谋是二人以上为实现一定的犯罪而进行的商议与策划，这种商议与策划可能是明示的通谋，也可能是默示的合意，不管以何种方式，皆是为进行犯罪而创造条件。这种共谋行为不管是出于行为意志以外的原因被迫放弃还是自动放弃，均可构成犯罪，前者构成犯罪预备，后者构成犯罪中止。而刑法对所有犯罪预备或犯罪中止均可进行刑事处罚，因而共谋不但是一种行为，而且是一种犯罪行为。
第二、未实行的人与实行的人仅存在分工的不同，均应承担全部刑事责任。共谋而未共行，可分为两种情况：一种是共谋由一部分人实行，另一部分人不直接实行，即共谋时实际上已经含有分工的内容；另一种是共谋共同实行犯罪，但有人未行，有人已行。本文需要探讨的是第一种情况，即共谋由一部分人实行，另一部分人不直接实行，是否构成共同犯罪？刑法界对这一问题已基本达成共识，认为当然可以构成共同犯罪。这种共同犯罪属于有分工的复杂共同犯罪，在这种情况下，有的为实行行为，有的为帮助行为，如为他人的盗窃行为而进行的望风、接应、销赃等行为；有的可能是教唆行为或者组织行为，甚至有的共同犯罪中部分行为人仅仅是站立在旁言语，没有相应的盗窃或者伤害等具体行为，但由于每个共同犯罪人所实施的行为是共同故意支配下的行为，是围绕共同犯罪、追求共同犯罪所实施的共同犯罪行为的一个部分，因此，共同犯罪的整体性决定了每个共同犯罪人都应当对共同犯罪和共同犯罪的结果承担法律责任，这也是中外刑法对共同犯罪所普遍采用的"部分行为整体责任"的基本立场。
第三、共谋而未共行的行为人认定为共同犯罪具有可供参照的法律依据。共同谋划的行为本身兼具犯意提起和实行两种性质，且共同谋划犯罪对实行行为人有着强化内心犯罪意志、细化犯罪方法等作用，具备社会危害性，应该被刑事法律所予以惩罚。这种观点在我国刑法及相关司法解释中已有所体现，如：《中华人民共和国刑法》第三百一十条第二款规定：窝藏或者包庇犯罪分子，"事前有通谋的，以共同犯罪论处。"再如：最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商管理局联合签发的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第四条规定，行为人事先与盗窃、抢劫机动车辆的犯罪分子通谋，事后有对所得机动车予以窝藏、转移、代为销售等行为，按照盗窃、抢劫的共犯论处。可见，事前通谋即表明未行人与实行人之间有共同犯罪联络，有共同犯罪故意，而事后实施赃物犯罪行为，则表明二者有共同犯罪行为，完全符合共同犯罪的特征及共同犯罪的理论。
就本案而言，被告人武某虽未实施具体的杀人行为，但其事先参与计议如何杀害被害人及处理尸体等事宜，事后又帮助处理尸体及现场，其行为构成故意杀人的共犯，且属于从犯，依法应当从轻、减轻处罚。具体分析如下：本案中，被告人赵某与被害人刘某1是夫妻关系，她不可能象某些随机作案的犯罪分子，在杀人后一逃了之即得以脱身，因此，有关杀人后的尸体处理等事宜是赵某杀人计划中不可缺少的有机组成部分。正因为如此，在实施杀人前，被告人赵某曾多次与被告人武某商议杀死刘某1及抛尸、处理现场等细节，被告人武某出于同情赵某，并在赵某承诺给予500元报酬的前提下，决定帮助赵某，已与赵某形成默示的合意，为进一步实施故意杀人而创造了条件。在案发当晚，赵某事前和武某通气，让武某在家中等候，在赵某杀死刘某1后，武某即按事先商议的分工帮助赵某处理尸体和现场，并事后收受赵某600元的报酬。综上，被告人武某不仅在赵某杀死刘某1前给赵某提供心理上的支持，增强赵某犯罪的决心，而且具有按照二人的事前分工，积极处理尸体、清理现场的客观行为，可视为在共同犯罪中承担了一定的分工，其行为属于共同犯罪中典型的帮助犯，应认定为故意杀人的共犯。
（朱莉青、祁海鸥）