（一）首部

1.判决书字号：广西壮族自治区靖西县人民法院（2013）靖刑初字第62号判决书。

2.案由：组织他人偷越国境

3.诉讼双方
被告人农某（小名阿兴），男，1982年8月15日出生于云南省富宁县，壮族，初中文化，农民，住云南省文山壮族苗族自治州富宁县。因涉嫌犯组织他人偷越国境罪，于2012年7月18日被那坡县公安局刑事拘留，同年8月24日经那坡县人民检察院批准逮捕，当日由那坡县公安局执行逮捕。现羁押于那坡县看守所。
辩护人吕文东，广西凌盛律师事务所律师。
公诉机关广西壮族自治区靖西县人民检察院，代检察员岑光明。

4.审级：一审

5.审判机关和审判组织
审判机关：广西壮族自治区靖西县人民法院
合议庭组成人员：审判长梁蓬勃，代理审判员周建坤，人民陪审员戴颖

6、审结时间：2013年5月17日。

（二）诉辩主张

靖西县人民检察院指控：2012年7月16日，被告人农某电话联系农某（另案起诉），要求农某找一些越南人到其家帮割甘蔗地里的杂草，并承诺给予每人每天50元人民币的工钱，包吃包住，农某当即答应农某的要求。当日下午，农某把中国境内需要人做工的事分别告诉了宋某、杨某等13名越南人，并约定前往中国境内做工时集结的时间和地点。当晚，农某将找到越南人做工的事情告诉了被告人农某，两人商定由农某负责组织越南人从中越边境591号界碑附近便道入境，被告人农某负责在那坡县附近等候接应。2012年7月17日凌晨0时许，被告人农某驾驶云HXXXX8银白色双排长安皮卡车从自家出发，当日凌晨5时许到达了那坡县百南乡弄民村弄元屯等候，当日19时许，农某带领宋某等13名越南人从中越591号界碑附近便道进入中国广西那坡县，随后登上由被告人农某驾驶的车辆前往云南省富宁县，途中被中国警方查获。经查，农某、宋某等14名越南人均未办理任何合法有效的出入境证件。为证实上述指控事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人农某违反国家有关出入境管理规定，非法组织多名越南人偷越国境，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十八条之规定，应当以组织他人偷越国境罪追究其刑事责任。被告人农某组织他人偷越国境人数众多，依法应当判处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；其到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，提请本院依法判处。

（三）事实和证据
靖西县人民法院经公开审理查明：被告人农某系云南省富宁县归朝镇孟村村民委板桑小组村民，因其种植的甘蔗地须找人工除草，为获取廉价劳动力，图谋雇请越南人越境为其务工。2012年7月16日，被告人农某电话联系越南人农某，要农某帮找一些越南人到其家除甘蔗地里的杂草，承诺给予每人每天50元人民币的工钱，并包吃包住。当日下午，农某把中国境内有招人做工的事分别告诉了宋某、杨某等13名越南人，并约定前往中国境内做工时集结的时间和地点。当晚，农某将已经找到愿前往中国做工的越南人的情况打电话告诉了被告人农某，两人商定由农某负责组织越南人从中越边境591号界碑附近便道入境，被告人农某负责在那坡县百南乡弄民村弄元屯附近等候接应。2012年7月17日凌晨0时许，被告人农某约上住同村组的表弟农某2，驾驶其车牌号为云HXXXX8的银灰色轻型货车从自家出发，凌晨5时许到达那坡县等候。当日19时许，农某带领宋某等13名越南人从中越边境591号界碑附近便道进入中国广西那坡县百，随后登上由被告人农某驾驶的车辆前往云南省富宁县。20时许，被告人农某驾驶的车辆行至百南乡上隆村路口时被巡逻的公安民警检查，被告人农某以及非法入境的越南人被当场抓获，云HXXXX8轻型货车亦被扣押。经查，农某、宋某等14名越南人均未办理任何合法有效的出入境证件。被告人农某到案后，如实供述了其伙同农某组织越南人偷越国境的上述事实。
上述事实，有公诉机关提交的下列证据证实：
1.那坡县公安局百南边防派出所的抓获经过说明、犯罪嫌疑人归案情况说明。证实那坡县公安局百南边防派出所民警于2012年7月17日19时许在沿边公路百南乡上隆村路口巡逻时，从一辆车牌号为云HXXXX8的银灰色长安牌双排货车上查获14名涉嫌非法入境的越南人及云南省富宁县的农某。
2.现场方位图及照片。证实查获现场方位及涉案越南人入境的中越边境591号界碑附近便道的概貌。
3.查获现场照片。证实查获非法入境人员的现场情况。
4.指认现场笔录及照片。黄某、杨某、农某、陆某、宋某指认了其从中越边境591号界碑附近便道进入中国境内和上车的具体地点；被告人农某和农某2指认了接应越南人上车和被民警查获的具体地点。
5.辨认笔录及照片。经辨认照片，被告人农某与农某相互辨认出对方，农某2与农某相互辨认出对方，黄某、宋某、陆某、杨某、陈某、沈某、杨某2、何某、梁某、黄某2、宋某2、宋某3、李某辨认出农某。
6.扣押物品清单。公安机关于2012年7月18日扣押了农某手机一部（NOKIAT牌，直板，黑色），货车一辆（长安牌，银灰色，车牌号：云HXXXX8）。
7.机动车行驶证、售车协议、随案移送物品清单。证实云HXXXX8轻型普通货车的实际车主是农某，现暂扣于那坡县公安边防大队。
8. 广西那坡县公安局出入境管理拘留审查决定书、越南社会主义共和国朔河边防屯答复信及非法出境越南公民名册。证实那坡县公安局对涉嫌非法入境的陈某等13名越南国籍人员决定予以拘留审查，以及越南朔河边防屯向广西那坡县公安局边防大队回复信函，核实本案自称越南人的农某、陈某等14名人员为非法出境的越南公民。
9.领事通报表。证实广西壮族自治区公安厅出入境管理局至函越南社会主义共和国驻南宁总领事馆，要求对农某的国籍进行核查。
10.证人陈某证言。证实他是越南高平省保乐县人，2012年7月16日，同县的农某说中国有个人要农某帮其找越南人到中国去做工，工钱为每天50元人民币，包吃住，如果想去就于17日到越南边境591号界碑附近集中，他当时就答应了。17日下午，他和沈某、杨某等人来到中越边境591号界碑，由农某带领，他们十几个人从界碑旁的小路进入中国境内，来到一个叫弄元的地方，坐上一辆来接他们的小货车，车开出不久他们就被中国公安查获了。他进入中国境内没有出入境证件或身份证明。
11.证人黄某、宋某、陆某、杨某、沈某、杨某2、何某、梁某、黄某2、宋某2、宋某3、李某证言。以上证人证言证实的内容与陈某证言基本一致，均证实其系由农某组织联系进入到中国境内的事实。
12.证人农某2证言。证实其于2012年7月17日陪表哥农某到那坡县百南乡接几个越南人到农某家做工，当天凌晨5时许他们开农某的小货车来到那坡县等候，18时许有14名越南人从边境来到车旁，越南人上了小货车后农某就开车返回，行驶至百南乡弄民村路口与沿边公路附近时被公安民警查获了。
13.同案人农某（小名阿报）供述。他是越南高平省保乐县人，2012年7月16日下午，云南富宁县的阿兴（农某）打电话联系他，要他帮找几个越南人到其家除甘蔗地里的杂草，一天的工钱为50元人民币，并包吃住。当天他联系了附近村屯愿意往中国务工的越南人，并告诉这些人于17日下午在中越边境591号界碑附近的越南一侧集中。晚上他把已经联系到人的情况打电话告诉了阿兴，阿兴要他次日把人从中越边境591号界碑附近的小路带到弄元屯来，阿兴则开车到弄元屯接。7月17日傍晚，他和这13个越南人在中越边界591号界碑附近集中后，从小路进入中国境内的弄元屯，一起上了阿兴和阿兴的朋友开来接他们的一辆银灰色小货车，当车行驶到百南乡沿边公路时就被中国公安查获了。他们几个越南人进入中国境内没有合法有效的出入境证件或身份证明。
14.被告人农某供述。因自己家种植的180亩甘蔗急须除草，由于请不到当地的人工，而雇用越南人工钱又比较便宜，他就想到请越南人为其除甘蔗地里的杂草。2012年7月16日下午，他打电话联系越南人阿报（农某），要阿报帮找几个越南人到他家除甘蔗地里的杂草，工钱为一天50元人民币。当天晚上阿报打电话给他说找到了一些愿意到中国做工的越南人了，他和阿报经商量决定由阿报在17日下午带那些越南人从百南乡弄元屯附近的边境小路进来，在弄元屯等候，到时他开车去接。17日凌晨，他约上表弟农某2，两人开他的云HXXXX8长安牌双排小货车从云南富宁县的家里出发，于17日5时许到达那坡县，一直等到18时许，阿报才带着13名越南人从中越边境的便道进入弄元屯。他接上越南人后返回，行至百南乡沿边公路时就被公安查获了。
15.户籍证明。证实被告人农某于1982年8月15日出生，实施上述行为时已达负完全刑事责任年龄。
以上证据，经过庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，证据之间相互印证，形成完整的证据链，作为认定案件事实的依据。

（四）判案理由
靖西县人民法院经审理认为：被告人农某为获取廉价劳动力，违反国家有关出入国境管理法规，伙同他人非法组织13名越南人偷越国境，其行为构成组织他人偷越国境罪，公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人农某起主要作用，是主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人及辩护人认为被告人农某不知农某帮找的越南人有13人之多，不应认定被告人组织他人偷越国境的人数为众多的辩护意见，经查，农某是应被告人农某的要求组织他人越境务工，在案的陈某等13名越南人均一致证实其越境务工是由农某组织联系的，被告人农某事先虽没有与农某确定所组织的具体人数，但其在谋划时要求农某找几个越南人的意思表示，以及实施接应农某所组织到来的13名越南人入境的具体行为，表明其对组织该13名越南人偷越国境在主客观上是相一致的，应当认定为组织他人偷越国境人数在十人以上，属人数众多，被告人及辩护人的该项辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。被告人所组织的13名越南人在偷越国境过程中被查获，其组织他人偷越国境犯罪未遂，依法可从轻或减轻处罚，辩护人关于被告人是犯罪未遂的辩护意见符合法律规定，予以采纳。被告人农某到案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。根据被告人农某的犯罪事实、情节与悔罪表现，决定对农某宣告缓刑。扣押在案的云HXXXX8的银灰色轻型货车及一部NOKIAT牌手机，是被告人农某用于作案的本人财物，依法予以没收。

（五）定案结论
靖西县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款第二项、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出如下判决：
1.被告人农某犯组织他人偷越国境罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效之日起三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
2.扣押在案的作案工具云HXXXX8的银灰色轻型货车（现扣押于那坡县公安局武警边防大队）及一部NOKIAT牌手机依法予以没收，上缴国库。

（六）解说
就组织他人偷越国（边）境犯罪， 2002年2月6日施行的《最高人民法关于审理组织、运送他人偷越国（边）境等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]3号）没有规定相关未遂情节的认定，最高法院研究室的李兵就解释的理解与适用撰文，对解释发布的背景与制定过程进行说明，认为组织他人偷越国（边）境罪在组织行为一经实施，就应认定既遂。在实践中也是认为该罪为行为犯，行为一经实施即具备该罪全部构成要件。
2012年12月20日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》（法释[2012]17号）施行，（法释[2002]3号）不再适用，17号解释第一条第三款规定："以组织他人偷越国（边）境为目的，招募、拉拢、引诱、介绍、培训偷越国（边）境人员，策划、安排偷越国（边）境行为，在他人偷越国（边）境之前或者偷越国（边）境过程中被查获的，应当以组织他人偷越国（边）境罪（未遂）论处；具有刑法第三百一十八条第一款规定的情形之一的，应当在相应的法定刑幅度基础上，结合未遂犯的处罚原则量刑。"明确了在他人偷越国境之前或者偷越国境过程中被查获的，应当以组织他人偷越国境罪（未遂）论处。解释把该罪认定为结果犯，以所组织的他人偷越国境为既遂。在未遂的认定上，有两个并列的情形，一是他人偷越国境之前，一是他人偷越国境过程中被查获。"偷越国（边）境之前"好理解，但是"偷越国"边"境过程中"怎么认定就有一定争议，有一种意见是还未偷越国境的过程中，另一种意见是已经越过了国境的过程中，我们认为第二种意见合理。
就语意理解，偷越国境之前与偷越国境过程中是两个并列的情形，如果只认定偷越国境之前是未遂，就没有必要再认定偷越国境过程中为未遂。就该情形的理解应当为不具有前一种情形的情况下，附一定条件的认定为未遂，也就是可以是已经越过了国境，但仍在偷越过程中，该过程在时间上是连续不间断的，在空间上是与边境线作为一个整体管理的区域，是偷越国境不可或缺的部分。至于如何认定边境管理区域，现实中，中越边境毗邻边境的乡镇设有武警边防派出所治安管理，在口岸附近设有武警边防检查站，在距边境十公里左右的内地还设有武警边防检查站，以何界为边境管理区域仍有待明确，个案可根据具体的时间、空间及连贯性等情节认定偷越国境的过程中。
因此，本案农某、农某组织他人偷越国境，从在越南境内组织人员，他人在其组织下越境，在界碑附近上车，在开到边境巡逻道路段时被查获，在时间上是连续不间断的，在空间上是在边境管理区域内，属于在偷越国境的过程中，在此期间被查获，应当认定为未遂。
另外，中越两国依山傍水，由于经济发展原因，两国边民来往频繁，前几年集中在经贸往来与非法婚姻，近年来由我国边民的壮劳力大多到广东沿海一带打工，边境地区的农村人工短缺，每到农忙季节则吸引了较多的越南群众越境做短期务工。上述现实情况，如果对当地农村招越南人务工的边民处重刑，不符合刑罚的谦抑精神。本案农某在当地种植有百余亩的甘蔗，由于在当地难以找到工人，要曾到中国边境地区务工的越南人农某帮忙找人来做工，现有证据只能证实农某也是务工人员之一，没有证据其因此获得利益，属于边民之间农忙时节的越境务工。因此，以未遂处罚，有司法解释的明确规定，也符合边境地区民情。
（梁蓬勃）