（一）首部

1、判决书字号：云南省昆明市官渡区人民法院（2014）官法刑初字第3号。

2、案由：滥用职权罪、私分罚没财物罪。

3、诉讼双方
公诉机关：昆明市官渡区人民检察院，代理检察院：李靓
被告人陆某,男,1974年4月28日生,汉族,云南省昆明市人，中专文化，家住昆明市，原系官渡区综合行政执法大队八中队中队长。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪，于2013年7月30日被云南省昆明市官渡区人民检察院反渎职侵权局取保候审。
辩护人蒋宏莉，云南曲直律师事务所律师。
被告人杨某1,男,1961年1月4日生,汉族,云南省腾冲县人，初中文化，家住昆明市官渡区，原系官渡区综合行政执法大队八中队副中队长。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪，于2013年8月16日被云南省昆明市官渡区人民检察院反渎职侵权局取保候审。
辩护人傅钢，云南智林律师事务所律师。
被告人王某,男,1973年10月26日生,汉族,陕西省旬阳县人，大专文化，家住昆明市，原系官渡区综合行政执法大队八中队副中队长。被告人王某因涉嫌滥用职权罪、贪污罪于2013年8月16日被昆明市官渡区人民检察院反渎职侵权局取保候审。
辩护人田阳、代伟明，云南泓时律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：云南省昆明市官渡区人民法院
合议庭组成人员：审判长：钱晨；人民陪审员罗绪良、叶昆雁。

6、审结时间：2014年6月30日。

（二）诉辩主张

1、公诉机关指控称
2013年2月至7月期间，昆明市官渡区综合行政执法大队八中队在整治城中村违法加盖房屋行政执法过程中没收大量违法施工工具钢模钢筋，中队长陆某和副中队长杨某1、王某滥用职权，擅自决定将没收的钢模钢筋进行变卖，隐瞒并截留变卖钢模钢筋所得钱款615755元。2013年7月三被告人又将上述应当上缴国家的罚没财物以单位名义集体私分给个人，共计263500元，其中陆某、杨某1各分得40000元，王某分得30000元。
公诉机关认为，被告人陆某、王某、杨某1滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，又将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人，三人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百九十六条第二款之规定，应当以滥用职权罪、私分罚没财物罪追究三人的刑事责任。

2、 被告辩称
三被告人及其辩护人均认为三人的行为不构成滥用职权罪。三人未经请示和批准，擅自变卖没收建筑材料，存在违法行使职权的行为，但没有致使国家利益、公共财产遭受重大损失，三被告人变卖的系从私人处罚没的钢筋钢模等，不属于公共财产；剩余的钱留在八中队帐上，未达到滥用职权罪定罪标准；滥用职权的数额与私分罚没财物的数额有重叠计算，二罪罪名竞合，应当以私分罚没财物罪定罪量刑。

（三）事实和证据
官渡区人民法院经公开审理查明：一、2013年2月至7月期间，昆明市官渡区综合行政执法大队八中队在整治城中村违法加盖房屋行政执法过程中没收了大量违法施工工具钢模钢筋，中队长陆某和副中队长杨某1、王某滥用职权，擅自决定将没收的钢筋钢模进行变卖，隐瞒并截留变卖钢筋钢模所得款615755元，造成352255元的损失。
二、2013年7月，三被告人经商量将上述应当上缴国家的罚没财物以单位名义，作为绩效奖，私分给个人，共计私分263500元。其中陆某、杨某1各分得40000元，王某分得30000元。
案发后，被告人陆某、杨某1各退缴赃款55000元，被告人王某退缴赃款45000元，八中队会计徐某退缴涉案款171505元，以上款项共计326505元，官渡区检察院已向本院移交赃款退缴清单。
上述事实有下列证据证明：
1.户籍证明：证实被告人陆某、杨某1、王某身份情况已查明。
2.任职证明：证实被告人陆某于2012年3月16日任官渡区综合执法大队八中队中队长；被告人杨某1于2009年7月21日任官渡区综合执法大队八中队副中队长；被告人王某于2009年10月27日任官渡区综合执法大队八中队副中队长。
3.城管执法人员工作守则：证实城管执法人员工作职责范围。
4.官渡区政府通告：证实关于农房违法加层和无序建设整治工作相关规定。
5.罚没款物收入登记表：证实官渡区综合执法大队八中队2013年2月至7月各小组处理没收钢筋钢模变卖款共计615755元。
6.发放款物名册：证实官渡区综合执法大队2013年7月发放的半年绩效考核奖共计发放263500元，中队长陆某、副中队长杨某1每人40000和王某、陈某每人30000元，办公室工作人员和小组长每人5000元，内勤徐某多发15000元，其他队员每人1000元。
7.收款收据：证实官渡区人民检察院依法扣押陆某涉案款55000元、王某涉案款45000元、杨某1涉案款55000元、徐某处（八中队）涉案款171505，合计326505元。
8、官渡区城管综合执法局行政执法管理监督科出具的情况说明：证实官渡区小板桥街道城管综合行政执法中队（区综合行政执法大队八中队），按照规定对辖区内的农房违法翻建、占用村集体土地抢地建房、违法加层进行劝导和制止。经按程序处理仍强行施工的，可以查扣施工设备、建筑材料、清退施工队、强制拆除违建房屋。中队查扣的施工设备和建筑材料应向去综合行政执法大队报批同意再行处理，处理的款项应及时如数上缴区综合行政执法大队的对公账户后全部上缴区财政。
9、笔记本复印件：证实2013年2月至7月部分处理款上交明细。
10、八中队对小板桥街道办事处辖区农房违法搭建建筑物处罚情况统计和停止违法行为通知书、责令限期改正通知书、询问调查通知书等：证实官渡区城市管理综合行政执法局在2013年对小板桥街道农房违法搭建建筑物的情况，下发过停止违法行为通知书719份、责令限期改正通知书118份、询问调查通知书18份、证据先行登记保存书1份。
11、八中队2012年上缴罚没款的情况说明：证实八中队在2012年上缴罚没款275000元，2013年1-2月上缴115000元，合计390000元，返还款117000元。
12.到案经过：2013年7月，官渡区人民检察院反渎职侵权局在调查案件工作中发现官渡区城市综合执法大队八中队在行政执法过程中私自截留并私分公款的犯罪嫌疑，反渎职侵权局通知八中队领导陆某、杨某1、王某到检察机关进行调查，中队长陆某、副中队长杨某1、王某到检查机关接受询问时全部交待了三人经集体商量私自截留罚没财物变卖的钱款、进行集体私分公款的行为，经侦查后，三人均积极配合案件调查并积极退交所分得的赃款。
14. 证人徐某的证言：城中村建筑的违法加层和违章建筑现场发现施工作业的，现场处罚人员就没收施工工具，并将收缴到的钢模和钢筋拉到小板桥废铁市场卖掉，再把卖得款项交给我，我登记到"处理情况明细表"账目，我按照分组的情况分别登记入账。每个月底，我将款项以20%的比例返给每个小组， 80%的款项留在中队上，中队不把这笔款项交到大队上，供中队自己使用，大队上是不知道我们中队有这笔款项的。这笔钱用于给小组的20%返还款、加班补贴、骑车维修费、工作餐费、中队长陆某、副中队长杨某1和王某、陈某四人的电话补贴、办公用品、执法费用等。
2013年7月，因为中队长陆某要调到大队工作，从变卖钢筋、钢模的款项中以发放半年绩效考核奖金的形式发给大家。并由中队长陆某制定了发放标准。这笔奖金共计263500元，是中队长陆某安排我从变卖钢筋、钢模的款项中单独造表支出的，大队上是是不知道的。
15.证人杨某2、姚某、李某、梅某1、晏某、陈某、缪某、梅某2均证实，我们在整治城中村违法加盖房屋时收缴到的钢筋钢模后，打电话向中队长陆某或者副中队长杨某1汇报，陆某或杨某1就让队员自己去废铁市场变卖，然后把钱交给徐某，由徐某登记处理。
16. 被告人陆某的供述及辩解：中队对农房违法翻建、违法加层的建筑钢筋、钢模进行收缴，队员将收缴的钢筋、钢模进行变卖，将变卖款项交回中队内勤那里。钱款没有交到大队上，留在中队上，由中队自己支配使用。执法队员收缴到钢模、钢筋后，通知内勤进行过磅称量，卖给废铁回收市场，变卖钱款交到内勤徐某那里，由其做收支记录。每个月按照每个小组收缴钢筋、钢模变卖现金的情况返还20%给小组，80%给中队。这部分变卖钢筋、钢模的钱款主要用作中队上组员的加班补贴、组员午餐费、租用四辆执法车、招待费。
2013年7月份发了一次半年绩效考核奖金，我和杨某1、王某、陈某商量后，决定拿出变卖钢筋、钢模的钱款作为绩效考核发给大家，由我制定了发放标准。使用变卖钢筋、钢模的钱款以前是由我和杨某1签字批准，2013年7月份发放20多万元还没有来得及签字审批，是经过我和杨某1、王某商量决定的。年底徐某把收支使用情况向我们中队领导汇报，我们确认余数后，徐某就把上年度的收支记录单据销毁了，因为大队规定中队上不准私设账目的，2013年度的这部分钱款收支、发放情况单据现在在内勤徐某处，按常规要到年底才销毁。
2.被告人王某的供述及辩解：对于农房违法翻建、违法加层的建筑钢筋、钢模进行变卖，变卖后的钱款我们没有交到大队上，留在中队上由中队自己支配使用，这件事情我不清楚中队长陆某是否向大队领导汇报过，我没有向上级报告过此事。
2013年春节前，中队长陆某跟我和杨某1商量后决定用我们中队的罚没款和处理钢筋、钢模的钱给大家发点过年费，这些奖金都是向内勤徐某领取的。
3.被告人杨某1的供述及辩解：中队对于农房违法翻建、违法加层的建筑钢筋、钢模进行变卖，变卖后的钱款没有交到大队上，也没有交到小板桥街道办事处，而是留在中队上，由中队自己支配使用。我不清楚中队长陆某是否向大队领导汇报过，我没有向上级报告过此事。
2013年7月份，中队长陆某因为调整工作，陆某跟我和王某商量将中队账上的钱，以考核的名义给发点给每个队员，我和王某就同意了，我们制定了标准。发的钱是中队没收钢筋、钢模变卖的钱和罚没款的返还款，具体中队长陆某和内勤徐某才清楚。后来，徐某被检察院带走调查，第二天我就把我领的40000元退给了徐某，王某和徐某也把自己领的钱退给徐某保管。

（四）判案理由
官渡区人民法院经审理认为：1.根据《行政处罚法》第五十三条规定，除依法应当予以销毁的物品外，依法没收的非法财物必须按照国家规定公开拍卖或者按照国家有关规定处理。罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项，必须全部上缴国库，任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分；2.城管综合行政执法局下属中队查扣的施工设备和建筑材料应向区综合行政执法大队报批同意后再行处理，处理的款项应及时如数上缴大队后全部上缴财政；3.中队罚没钢筋钢模后，未告知大队自行变卖处理，变卖款未上缴大队，留在八中队，由中队自己支配使用，用于日常开销、发放加班补贴等；4.证人梅某1、梅某2的证言证实，其在整治城中村违法加盖房屋时收缴到钢筋钢模后就打电话向中队长陆某或者副中队长杨某1汇报，陆某或者杨某1让队员自己去变卖。证人徐某的证言证实，收缴钢筋、钢模变卖的款项以20%的比例返给每个小组，80%的款项留在中队上自己使用，大队上是不知道中队有这笔款项的。5.被告人陆某作为八中队队长，被告人杨某1、王某作为副中队长，明确知晓对于罚没财物应当报批大队同意再处理，且变卖款项应当上缴大队交到财政，而不履行该职责，擅自决定将罚没的钢筋钢模变卖，隐瞒并截留变卖款项的行为符合滥用职权的客观表现。
2013年2月至7月期间，八中队在整治城中村违法加盖房屋行政执法过程中没收的违法施工工具钢模钢筋，经变卖所得款615755元。其中263500元由三被告人商量后作为绩效奖金发放。该263500元罚没款未上缴的行为系公诉机关指控的第二起犯罪事实，私分罚没财物得以实现的条件；隐瞒截留变卖款的行为与私分罚没财物的行为间具有手段与目的的内在联系，二者形成牵连关系，应当以其私分的目的按照私分罚没财物罪定罪量刑。除此以外，应当上缴而未上缴的钢筋钢模变卖款留在八中队账上，用于八中队日常开销，该行为致使国家造成352255元的损失。三被告人滥用职权、致使国家利益遭受重大损失，三人行为已触犯刑律，构成滥用职权罪；后三人又将应当上缴国家的罚没财物款以单位名义集体私分给个人，三人行为构成私分罚没财物罪。三被告人在审判前犯数罪，应当数罪并罚。三被告人事后退缴赃款的行为作为量刑情节，在量刑时予以考虑。

（五）定案结论
官渡区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条、第三百九十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条、第六十九条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
1、被告人陆某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯私分罚没财物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二千元；总和刑期有期徒刑二年，决定执行有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金二千元。
2、被告人杨某1犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯私分罚没财物罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元；总和刑期有期徒刑一年零八个月，决定执行有期徒刑一年零二个月，缓刑一年零六个月，并处罚金二千元。
3、被告人王某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯私分罚没财物罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元；总和刑期有期徒刑一年零八个月，决定执行有期徒刑一年零二个月，缓刑一年零六个月，并处罚金二千元。
4、涉案款326505元中15000元退还被告人陆某，15000元退还被告人杨某1，15000元退还被告人王某，其余281505元予以没收，上缴国库。

（六）解说
1.滥用职权行为的界定
滥用职权的行为主要表现为以下几种情况：一是超越职权，擅自决定或处理没有具体决定、处理权限的事项；二是玩弄职权，随心所欲地对事项作出决定或者处理；三是故意不履行应当履行的职责，或者说任意放弃职责；四是以权谋私、假公济私，不正确地履行职责。《行政处罚法》第五十三条规定，除依法应当予以销毁的物品外，依法没收的非法财物必须按照国家规定公开拍卖或者按照国家有关规定处理。罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项，必须全部上缴国库，任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分。本案中，被告人陆某、杨某1、王某将依法应当全部上缴国库的罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项截留在其中队的行为正符合上述滥用职权行为的客观表现。
2.滥用职权罪"重大损失"的界定
最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》滥用职权罪致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，涉嫌下列情形之一的，应予立案："......4.造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失20万元以上......"明确规定了滥用职权的立案标准之一是造成公共财产直接经济损失20万元以上。本案中，八中队在整治城中村违法加盖房屋行政执法过程中没收的违法施工工具钢模钢筋，经变卖所得款615755元，减去私分的263500元外，应当上缴而未上缴的钢筋钢模变卖款留在八中队账上，用于八中队租车、队员吃饭、发放队员奖励等日常开销，该行为致使国家造成352255元的损失。案发后三被告人积极退缴赃款，以及从八中队账上追缴赃款共计281505元，该行为可以作为三被告人的量刑情节，在量刑时予以考虑，而不应当将可追缴的赃款与犯罪数额混同，仅仅将无法追缴的赃款作为滥用职权的损失数额衡量，由此得出未达到滥用职权罪"重大损失"的定罪标准而不构罪的结论。
（钱晨）