（一）首部

1、判决书字号
一审判决书：山东省禹城市人民法院（2011）禹商初字第160号民事判决书。
二审判决书：山东省德州市中级人民法院（2014）德中民终字第509号民事判决书。

2、案由：借款保证合同纠纷。

3、诉讼双方
原告（被上诉人）：王某。
一、二审委托代理人张洪飞，山东禹法律师事务所律师。
被告（上诉人）山东齐利得重工机械有限公司（以下简称齐利得公司）。
一、二审委托代理人和某1，系齐利得公司职员。
被告山东昌元重工机械有限公司（以下简称昌元公司）。
被告和某2。
被告和某3。
两被告共同委托代理人和某1，系齐利得公司职员。
被告山东宏峰起重机械有限公司（以下简称宏峰公司）。
被告刘某。
被告新泰鑫源泰房地产开发有限公司（以下简称鑫源泰公司）。
被告管某。
被告郭某。
被告新泰市天成玻璃纤维有限公司（以下简称天成公司）。
被告和某4。
被告和某5。
被告和某6。
被告和某7。
被告韩某。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：山东省禹城市人民法院。
合议庭组成人员：审判长徐辉，代理审判员：郭成永、窦涛。
二审法院：山东省德州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长王飞雁，审判员：姜南、郭依静。

6、审结时间
一审审结时间：2013年12月24日。
二审审结时间：2014年12月15日。

（二）一审诉辩主张

1、原告诉称
2010年8月20日，原告王某与被告昌元公司签订借款合同一份（合同编号为济借字2010第0820-1号），被告昌元公司借款100万元用于生产经营;同年8月25日被告昌元公司又与原告签订借款合同一份（合同编号为济借字2010第0825-1号），又向原告借款80万元用于生产经营。两次合计借款180万元，其他被告对两笔借款承担相应的连带保证责任。合同到期后，被告昌元公司偿还40万元，其余借款不履行还款义务。经原告多次催要未果，特诉至法院，1、请依法判令被告昌元公司偿还原告借款本金140万元及利息罚息、及逾期还款违约金（按济借字2010第0820-1号及济借字2010第0825-1号借款合同之约定履行）。2、被告宏峰公司、天成公司、和某4、和某5、和某6、刘某、韩某对借款本金140万元及利息罚息、及逾期还款违约金承担连带清偿责任；被告齐利得公司、和某2、和某3对借款本金100万元及利息罚息、及其逾期还款违约金承担连带清偿责任；被告鑫源泰公司、和某7、管某对借款本金80万元及利息罚息、及逾期还款违约金承担连带清偿责任。3、本案诉讼费及其他相关费用由上列被告承担。

2、被告辩称
被告昌元公司辩称，借款是事实，因公司资金紧张，要求分期还清借款。
被告齐利得公司辩称，齐利得公司没有为原告所称的借款进行过担保，故不应当承担任何责任。庭前经阅卷，发现原告提供的证据中，所谓齐利得公司的公章和法定代表人章经核对系假冒的。除本案外，公司遇到十多起类似的诉讼，借款人均是本案被告昌元公司，时间均集中在2010年度，均是有关当事人用伪造的齐利得公司公章进行担保，最后法院均依法查明了事实，相应原告均撤回了对齐利得公司的起诉。依据最高人民法院《关于如何认定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，这种形式的民间借贷应当认定无效。主合同无效，担保合同显然无效。齐利得公司不承担民事责任。该案有房产抵押，根据担保法的规定，保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任。原告要求担保人承担利息等诉讼请求不明确，不应得到支持。
被告和某2辩称，没有给该笔借款提供过担保，合同上的章和签名均不是被告所为，不应承担担保责任。其他答辩意见同齐利得公司答辩意见。
被告和某3辩称，该案中和某3不是保证合同的当事人，在合同所列的保证人中没有和某3适格名称和身份，不应承担担保责任。和某3也没有取得任何授权代表齐利得公司对外从事担保行为，原告所提交的证据中"齐利得公司"和"和某2"的印鉴均不是和某3所盖，当时只是被告昌元公司找到和某3要求签一个字说是银行授信需要。故该担保合同不成立，请求法院驳回原告对和某3的诉讼请求。
被告宏峰公司辩称，原告与借款人之间的借款合同无效。本案中借款人涉嫌非法融资，应当移交有管辖权的公安机关侦查，公安机关有结论后，本案再进行民事审判。该笔借款利息过高，违反国家相关规定。本案案由是借款合同，借款主体贷款人应当是国家有关机构。所以该借款合同属无效合同，主合同无效。担保合同也无效。担保人不应承担担保责任。原告要求被告承担罚息等，是违反法律强制规定，即使借款合同有效的话，也不应得到支持。依据担保法规定，同一债权有保证又有物的担保的，先由担保物来偿还该笔借款，不足部分再由保证人承担保证责任。
被告刘某辩称，与宏峰起重公司辩称相同。
被告鑫源泰公司辩称，一、原告起诉是依据两个不同的借款合同，济借字2010第0820-1及济借字2010第0825-1号，两个借款合同的当事人并不完全相同，不应该作为同一案件立案受理。二、本案济借字2010第0820-1号借款合同第十条抵押条款及抵押财产清单，证明被告昌元公司有相应的财产作为抵押，有履行本案债务的相应能力，应当优先将债务人抵押的财产偿还本借款合同项下的债务，剩余部分再偿还济借字2010第0825-1号借款合同指向的债务，债务人应该在履行不能时，保证人才承担相应的保证责任。三、该案两份借款合同均已到期，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十二条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。本案中原告在诉状中认可被告债务人昌元公司在合同到期后偿还400000元，应该先抵充济借字2010第0825-1号的债务。被告鑫源泰公司为债务人提供的担保没有经过股东会决议，股东公维鹏、管孝丽不是本人签字。根据《公司法》的规定，原告提供的股东会决议是无效决议，被告鑫源泰公司不应承担保证责任。
被告管某辩称，与鑫源泰公司辩称相同。
被告天成公司、和某4、和某5、和某6、和某7、韩某未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩。

（三）事实和证据
山东省禹城市人民法院经公开审理查明：2010年8月20日，原告王某与被告昌元公司签订借款合同一份（合同编号为济借字2010第0820-1号），主要内容是：1、被告昌元公司从原告王某处借款100万元用于生产经营，借款期限为一个月（31天），自2010年8月20日起至同年9月20日；2、借款利率按月息1.6%计算，借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行借款利率的水平上上浮50%； 3、被告宏峰公司、和某4、和某6、和某5、和某3、齐利得公司、刘某为本合同承担连带责任保证，并且在合同尾页担保人一栏中签字和盖章。被告昌元公司并为原告王某出具数额为100万元的借据一份。同年8月25日被告昌元公司又与原告王某签订借款合同一份（合同编号为济借字2010第0825-1号）。主要内容是：1、被告昌元公司从原告王某处借款80万元用于生产经营，借款期限为一个月（31天），自2010年8月25日起至同年9月25日；2、借款利率按月息1.6%计算，借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行借款利率的水平上上浮50%； 3、被告宏峰公司、和某4、鑫源泰公司、管某、和某6、和某5、刘某、和某7为本合同承担连带责任保证，并且在合同尾页担保人一栏中签字和盖章。被告昌元公司并为原告王某出具数额为80万元的借据一份。该笔借款被告昌元公司于2010年9月29日偿还本金40万元。两笔借款合同约定的连带保证的范围："借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向出借人支付的其他款项、出借人为实现债权与担保权而发生的相关费用"。 2010年11月2日被告韩某、被告天成公司分别向原告王某出具保证担保函二份，第一份主要内容是："借款人昌元公司和出借人王某于2010年8月20日签署济借字2010第0820-1号《借款合同》，借款本金100万元整。该借款于2010年9月20日到期后至今未还，因借款人请求，该借款办理展期手续。上述事项我本人（公司）完全清楚，自愿为借款人昌元重工公司就上述合同借款向出借人王某提供连带责任保证担保，遵守担保函和主合同之约定。"第二份主要内容是："借款人昌元重工公司和出借人王某于2010年8月25日签署济借字2010第0825-1号《借款合同》，借款本金80万元整。该借款于2010年9月26日到期后，借款人于2010年9月29日偿还本金40万元，剩余本金40万元未还。因借款人请求，该借款办理展期手续。上述事项我本人（公司）完全清楚，自愿为借款人昌元公司就上述合同借款向出借人王某提供连带责任保证担保，遵守担保函和主合同之约定。"2010年11月16日被告郭某向原告出具保证担保函两份，第一份主要内容是："借款人昌元公司和出借人王某于2010年8月20日签署济借字2010第0820-1号《借款合同》，借款本金100万元整。该借款于2010年9月20日到期后至今未还，因借款人请求，该借款办理展期手续。上述事项我本人完全清楚，自愿为借款人昌元公司就上述合同借款向出借人王某提供连带责任保证担保，遵守担保函和主合同之约定。"第二份主要内容是："借款人昌元公司和出借人王某于2010年8月25日签署济借字2010第0825-1号《借款合同》，借款本金80万元整。该借款于2010年9月26日到期后，借款人于2010年9月29日偿还本金40万元，剩余本金40万元未还。因借款人请求，该借款办理展期手续。上述事项我本人完全清楚，自愿为借款人昌元公司就上述合同借款向出借人王某提供连带责任保证，遵守担保函和主合同之约定。"2013年6月6日，原告王某自愿撤回对被告郭某的起诉。被告和某4同意以其使用的土地及地上房产为借款合同提供抵押担保，但未办理抵押登记。
原告提出是被告和某3持齐利得公司的委托书及股东会决议书在昌元公司处办理的保证手续，当时是和某3分别在"保证人齐利得公司"和"保证人和某3"栏目中签的字并加盖了齐利得公司公章。经查明，2010年8月20日原、被告签署的济借字2010第0820-1号《借款合同》中（借款数额为100万元）的署名为"和某3"的均为和某3本人所签；担保人栏目中并加盖有 "齐利得公司"字迹内容的印章与和某3的签名。新泰市工商行政管理局档案资料显示，2010年8月20日，和某3系被告齐利得公司的股东，职务为经理。和某2系齐利得公司法定代表人，和某2与和某3系父子关系。
上述事实有下列证据证明：
1、借款合同；
2、股东会决议；
3、汇指令书；
4、保证担保函；
5、借据。

（四）一审判案理由
山东省禹城市人民法院经审理认为：原、被告签订的借款保证合同，均是当事人的真实意思表示，内容合法，属有效合同，具有法律约束力，各方当事人均应依约履行义务。被告昌元公司从原告处借款，有借款合同及借据为证，双方的债权债务关系明确，事实清楚，证据确实充分，被告昌元公司无正当理由拖欠原告借款长期不予清结，应负此纠纷全部责任；原告要求被告昌元公司偿付借款本金140万元，本院予以支持。借款期限内的利息按双方约定执行，借款期限届满后的利息、罚息与违约金总额不得超出中国人民银行行同期贷款基准利率四倍。依据双方签订的保证合同及担保法的相关规定，被告宏峰公司、天成公司、和某4、和某5、和某6、刘某、韩某对被告昌元公司的上述两笔借款均应承担保证责任；被告和某3对时间为2010年8月20日的借款承担保证责任；被告鑫源泰公司、和某7、管某对时间为2010年8月25日的借款承担保证责任。因原告未提出充分证据证实保证人栏目中的签字确系和某2本人所写，故和某2不应承担保证责任。在本案中，和某3除以自己的名义提供担保外，还在齐利得公司所在保证人栏目位置中签字（上面盖有字迹内容是"齐利得公司"的印章），和某3的行为是否构成表见代理，即齐利得公司是否应承担保证责任系本案双方的主要争议焦点。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条"行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效"之规定，构成表见代理应同时具备行为人具有代理权的客观表象和相对人善意无过失两个方面的要件。本案涉及的担保行为发生于2010年8月20日，当时和某3为该公司法定代表人和某2之子，是公司的股东且系核心管理人；另外，原告持有的股东会的决议书、和某3的委托书及保证合同保证人栏目中，均加盖有 "齐利得公司"字迹内容的印章，以上在客观上形成了和某3具有代表被告齐利得公司办理保证手续的代理权表象。虽然被告齐利得公司提出印章系假冒，但是在未能证明上述印章系原告擅自刻制的情况下，其辩驳理由不能成立。和某3的身份及其签字，加之带有印章的材料，足可让原告方将和某3的行为理解为职务行为，和某3的行为符合表见代理客观要件。综观现有事实和相关证据，本案不仅存在和某3具有代理权的客观表象而符合表见代理的客观要件，而且在办理保证手续过程中，在判断和某3是否具有代理权问题上，原告既没有过失亦没有恶意，符合表见代理制度关于相对人须为善意且无过失的要件。因此，和某3的行为构成表见代理，被告齐利得公司应当与和某3共同承担保证责任。原告要求此案所产生的其他费用由被告负担，因未提交相关证据，本院不予支持。因被告和某4使用的土地及地上房产未办理抵押登记，依据法律的相关规定，本院对被告关于抵押物优先偿还借款的辩称内容不予支持，因未提供出证据证实，本院对被告宏峰公司提出的本案借款系非法融资理由亦不予采纳。被告天成公司、和某4、和某5、和某6、和某7、韩某经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，应视为对自己诉讼权利的自愿放弃，并不影响本院在查清事实的基础上依法作出裁决。

（五）一审定案结论
依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条的规定，并经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、被告山东昌元重工机械有限公司偿还原告王某借款本金1000000元及利息、罚息并支付违约金（1、以1000000元为本金，自2010年8月20日起至2010年9月20日止，按月息1.6%计算；2、以1000000元为本金，自2010年9月21日起至本判决确定的履行期限届满之日止，利息按中国人民银行同期贷款基准月利率的四倍计算；）。
二、被告山东昌元重工机械有限公司偿还原告王某借款本金400000元及利息、罚息并支付违约金（1、以800000元为本金，自2010年8月25日起至2010年9月29日止，按月息1.6%计算；2、以400000元为本金，自2010年9月30日起至本判决确定的履行期限届满之日止，利息按中国人民银行同期贷款基准月利率的四倍计算；）。
三、被告山东宏峰起重机械有限公司、新泰市天成玻璃纤维有限公司、韩某、和某4、和某6、和某5、刘某对上述第一、第二判项承担连带清偿责任。被告山东宏峰起重机械有限公司、新泰市天成玻璃纤维有限公司、韩某、和某4、和某6、和某5、刘某承担保证责任后，有权向被告山东昌元重工机械有限公司追偿。
四、被告山东齐利得重工机械有限公司、和某3对上述第一判项承担连带清偿责任。被告山东齐利得重工机械有限公司、和某3承担保证责任后，有权向被告山东昌元重工机械有限公司追偿。
五、被告新泰鑫源泰房地产开发有限公司、管某、和某7对上述第二判项承担连带清偿责任。被告新泰鑫源泰房地产开发有限公司、管某、和某7承担保证责任后，有权向被告山东昌元重工机械有限公司追偿。
六、驳回原告王某的其他诉讼请求。
上述给付内容限于本判决生效后三日内履行完毕。
案件受理费22800元，财产保全费5000元，公告费700元，共计28300元，由昌元公司等被告负担。

（六）二审情况

1、二审诉辩主张
（1）上诉人齐利得公司、和某2、和某3（原审被告）上诉称
首先、一审法院认定事实不清。一审法院认定上诉人承担保证责任错误。1、根据法律规定，保证应当订立书面保证合同，上诉人从没有为该保证提供过担保。2、提供保证不存在表见代理之说。3、涉案证据带有上诉人名称的公章系伪造的，并且一审中的证据已经查明该伪造公章与和某3也无关。其次，一审法院对证据的认定错误。另补充上诉意见：1、一审法院裁定准许被上诉人撤回对郭某的起诉程序错误。2、被上诉人王某申请法院采取保全措施未提供担保。3、一审法院进行公告送达不是必要的送达方式。
（2）被上诉人王某（原审原告）辩称
首先，由禹城市公安局经济犯罪侦查大队询问笔录可知，2010年8月20日签订上述借款合同中和某3签字为本人所签，是其意思真实体现。签订上述借款合同时和某3任齐利得公司经理，主要负责生产与销售工作（系公司核心工作），且与该公司法人代表何进俊为父子关系；
其次，由新泰市工商行政管理局工商档案资料查询可知，2010年8月20日昌元公司签订上述借款合同时和某3是齐利得公司大股东（股份占比为1390万元/2560万元=54.3%＞50%）；职务系公司经理。
又次，上述借款合同的末页（签字页）中，除和某3在个人担保栏签字外，还在"保证人：齐利得公司"一栏下签署了和某3的名字，该签字系由和某3以该公司经理及授权人的身份签字，其签字行为明显系代理齐利得公司行使职务，属明显的表见代理行为，另该栏中从盖章和签字的先后顺序来看，是字压章，即盖公章在前，签字在后，由此可判断该公章为和某3加盖（或和某3认可该公章）；
最后，从股东会决议内容明确表明，齐利得公司为昌元公司借款100万元提供连带责任保证担保，内容清楚、明确。和某3作为大股东在决议上亲笔签名的行为表明：其一，作为大股东同意该公司的担保行为，其二、作为齐利得公司代理人也同意该公司的担保行为，其保证行为真实有效。
从以上观点可见，和某3作为该公司法人代表何进俊之子，该公司最大股东、该公司核心管理人、该公司授权代理人完全能够代表齐利得公司行使代理权，其行为已经构成了表见代理。关于表见代理，中华人民共和国《合同法》第四十九条做出了明确规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
综上，足以认定其所盖公章无论真伪，和某3签字行使代理权的行为都是真实有效的，被上诉人完全有理由要求齐利得公司依法承担保证担保责任，保证被上诉人合法利益。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
（3）其他原审被告经合法传唤未到庭参加诉讼。

2、二审认定事实和证据
山东省德州市中级人民法院对一审法院认定的事实和证据，予以确认。

3、二审判案理由
山东省德州市中级人民法院经审理认为：一、本案中，王某与昌元公司签订了书面借款合同，该合同系双方真实意思表示，且昌元公司在一审庭审过程中对本案涉及的借款事实明确表示认可，仅以公司资金紧张为由要求分期还款，因此应认定昌元公司与王某借贷关系成立，昌元公司应当还款付息。上诉人齐利得公司在2010年8月20日的借款合同上"保证人"处加盖该公司的公章，并加盖了法定代表人和某2的个人章，签署了和某2、和某3的名字。齐利得公司于2010年8月13日出具了《委托书》，内容是："因齐利得公司法人代表和某2外出，特授权总经理和某3同志代表本公司为昌元公司借款担保"，该委托书加盖有齐利得公司公章，因此应认定齐利得公司同意和某3代表该公司为涉案的2010年8月20日借款提供保证。齐利得公司虽辩称借款合同上该公司的公章系伪造的，但根据被上诉人王某一审提交的证据，可以看出上诉人在公安局备案新公章后，仍然用没用备案的公章从事公司行为，因此上诉人王某有理由相信和某3作为齐利得公司经理、持有委托书及股东会决议书为涉案借款提供保证的行为为职务行为，上诉人齐利得公司应当对涉案的2010年8月20日借款本金100万元及利息、罚息与违约金承担连带保证责任。二、被上诉人对原审被告郭某撤回起诉是其对自己权利的处分，原审法院予以准许并无不当。一审中，原审法院对昌元公司等原审被告邮寄送达过应诉通知书等法律文书，无法成功送达后才采用公告送达方式送达了起诉状副本等法律文书，因此原审法院送达方式合法。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定："人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请"，根据上述规定，本案被上诉人王某申请法院采取保全措施不是必须提供担保。综上所述，上诉人齐利得公司的上诉理由均不能成立，原审判决正确，本院予以维持。

4、二审定案结论
山东省德州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人山东齐利得重工机械有限公司负担。

（七）解说
在我国法律及其他国家的法律中都未明文出现表见代理一词，表见代理乃是学理归纳所得，不同的国家、不同的学者对表见代理的概念及解释都是很不一致的。表见代理旨在保护交易安全和善意相对人的合法权益，但也不能因为无条件地保护相对人的合法权益而任意地无限制地损害本人的合法权益。因此，表见代理是指相对人有因本人的行为或某些事实或法律上的状态造成了足以令人相信行为人有代理权而为的民事行为，本人须对之行为后果负授权人责任的代理。
构成表见代理应同时具备行为人具有代理权的客观表象和相对人善意无过失两个方面的要件。本案涉及的担保行为发生于2010年8月20日，当时和某3为该公司法定代表人和某2之子，是公司的股东且系核心管理人；另外，原告持有的股东会的决议书、和某3的委托书及保证合同保证人栏目中，均加盖有 "齐利得公司"字迹内容的印章，以上在客观上形成了和某3具有代表被告齐利得公司办理保证手续的代理权表象。虽然被告齐利得公司提出印章系假冒，但是在未能证明上述印章系原告擅自刻制的情况下，其辩驳理由不能成立。和某3的身份及其签字，加之带有印章的材料，足可让原告方将和某3的行为理解为职务行为，和某3的行为符合表见代理客观要件。综观现有事实和相关证据，本案不仅存在和某3具有代理权的客观表象而符合表见代理的客观要件，而且在办理保证手续过程中，在判断和某3是否具有代理权问题上，原告既没有过失亦没有恶意，符合表见代理制度关于相对人须为善意且无过失的要件。因此，和某3的行为构成表见代理，被告齐利得公司应当与和某3共同承担保证责任。
我国表见代理制度建立的时间不长，还有不完善之处，有些问题需要做进一步研究和探讨。我国在20世纪80年代中期，随着市场经济的逐步建立及经济代理贸易的日益频繁，大陆学者才开始对它进行研究，直到九十年代后期，合同法以法律的形式确立了我国的表见代理制度。我国《民法通则》第66条第1款规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，本人"视为同意"，第65条第3款规定，委托书授权不明的，被代理人应向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。因此当委托书授权不明时，即使代理人超越代理权，本人也要承担民事责任。可见，当时《民法通则》的制定并不是依据表见代理制度制定的，而是依据本人与代理人都有过错而适用共同过错原则制定的。合同法第49条规定："行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。"该条依据表见代理制度着重保护善意第三人的合法权益及交易的安全性。
近年来，我国表见代理制度的学术研究与立法实践均取得了很大成就。学者对它的研究正在不断深入，以使其更加完善，发挥出最佳的法律效果。可以预见，表见代理制度将成为我国未来民法典中代理制度不可缺少的部分，该制度对于维护我国经济生活的秩序，保护交易安全将发挥越来越重要的作用。
（高成修）