（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：山东省庆云县人民法院（2011）庆刑初字第39号。
二审裁定书：山东省德州市中级人民法院（2011）德中刑一终字第18号。

2．案由：聚众斗殴案。

3．诉讼双方
公诉机关：山东省庆云县人民检察院，检察员：王金英、芦广庆、刘如秀。
被告人（上诉人）：刘某，男，1972年6月9日出生，经商。
一审辩护人：梁建光，北京市万象律师事务所律师。
一审辩护人：吴彬，山东方洲律师事务所律师。
二审辩护人：王志兴，山东志兴律师事务所律师。
被告人（上诉人）：潘某，男，1976年8月16日出生，农民。
一审辩护人：张春莉，北京市万象律师事务所律师。
一、二审辩护人：陈国升，山东方洲律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：山东省庆云县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：郑士新；审判员：刘辉、赵立华。
二审法院：山东省德州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘雪梅；审判员：李进生、卢金峰。

6．审结时间
一审审结时间：2011年8月24日。
二审审结时间：2011年12月7日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
2008年11月份，因白某（绰号小黑）经营的乐陵至济南的客车与乐济快客公司的客车竞争客源，被告人刘某指使潘某纠集刘某1、张某、聂某、张某1等百余人持械在乐陵市汽车站聚集，欲与白某一方进行殴斗，因白某一方主动离去，斗殴未遂。

2．被告辩称
被告人刘某、潘某对公诉机关指控的事实没有异议。其辩护人的辩护意见为：刘某指使潘某纠集多人持械在乐陵市汽车站聚集，因斗殴未完成，故不构成聚众斗殴罪，且聚众斗殴犯罪没有未遂形态。

（三）一审事实和证据
山东省庆云县人民法院经公开审理查明：2008年11月份，因白某（绰号小黑）经营的乐陵至济南的客车不按点发车，与乐济快客公司的客车竞争客源，潘某向刘某汇报后，经刘某同意，潘某纠集刘某1、张某、聂某、张某1等百余人持械在乐陵市汽车站聚集，欲与白某一方进行殴斗。因白某一方主动离去，未构成斗殴事件。
上述事实有下列证据证明：
1．被告人刘某的供述，证实：2008年11月份一天，因小黑跑乐陵至济南的客车压点，并且说拉不满人不走。经刘某同意后，潘某纠集百余人在乐陵汽车站想和小黑打仗。小黑到乐陵汽车站后看见对方人员很多，没敢动手就走了，潘某纠集的人员也就散了。
2．被告人潘某的供述，证实：2008年11月份一天，因小黑跑乐陵至济南的客车压点，并且说拉不满人不走，潘某将这个情况汇报给刘某后，刘某同意组织人员准备与小黑斗殴。潘某纠集了百余人在乐陵汽车站想和小黑打仗，小黑带了二十几人到乐陵汽车站后，看见对方人员很多，没敢动手就走了。潘某纠集的人员也就散了。
3．被告人刘某1的供述，证实：2008年11月份一天，潘某给刘某1打电话，让刘某1从兴事达纺织公司调集一些工人去乐陵汽车站，刘某1给刘某打电话后知道是想和人打仗，就召集公司的工人去了汽车站。刘某1到汽车站后，看见了潘某、王某、聂某等人，还看到那里聚集了一些工人，潘某让刘某1买了两条烟就走了，晚上刘某1把那些工人领到乐陵大酒店吃的饭。
4．同案犯王某的供述，证实：2008年一天，潘某给王某打电话，让王某从小宋窑厂调集了一些工人，带上锨把、铁锹，去的乐陵汽车站。王某也给刘某打过电话说了此事，刘某也说行了，然后王某给小宋窑厂的陈某打的电话，让陈某纠集的工人，携带铁锹把等器具去乐陵汽车站。
5．同案犯聂某的供述，证实：潘某纠集人员在乐陵汽车站想和商河的人打仗，让聂某从乐陵商贸街上买了两捆铁锨把。
6．证人白某的证言，证实：2008年11月份，白某头一天和乐济快客公司的车发生了口角，到了第二天，乐济快客公司的一个姓潘的带了一百多口子人在乐陵汽车站等着白某，想和其打仗，但是后来没有打，这事就这么算了。

（四）一审判案理由
山东省庆云县人民法院经审理认为：被告人刘某作为乐济快客公司的总经理，许可他人在公共场所纠集多人欲结伙持械斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪（未遂）。被告人刘某、潘某的辩护人提出的“纠集多人聚集但未斗殴的行为不构成聚众斗殴罪，因为聚众斗殴罪没有未遂形态”的辩护观点，法院认为，有预谋的纠集百余人持械在公共场所聚集，其主观故意为与他人进行斗殴，因为意志以外的原因未能实施，符合聚众斗殴罪的犯罪构成要件，被告人的行为构成聚众斗殴罪（未遂），对辩护人的此辩护观点不予支持。

（五）一审定案结论
山东省庆云县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十三条，作出如下判决：
1．刘某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月。
2．潘某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人刘某、潘某上诉称：纠集多人聚集但未斗殴的行为不构成聚众斗殴罪，聚众斗殴没有未遂形态。

2．二审事实和证据
山东省德州市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
山东省德州市中级人民法院经审理认为：上诉人刘某许可上诉人潘某纠集名下多个公司近百名员工到公共场所准备持械斗殴，严重扰乱公共秩序，上诉人刘某、潘某的行为均已构成聚众斗殴罪，因另一方主动离去未形成实际殴斗，属于刑法规定的犯罪未遂，依法可以减轻处罚。
上诉人刘某、潘某在预谋后，由潘某纠集近百人携带凶器在公共场所聚集准备实施斗殴，严重扰乱了公共秩序，符合聚众斗殴罪的犯罪构成要件，只是因为意志以外的原因而未能得逞，构成聚众斗殴罪的未遂，故对此上诉观点，不予采纳。维持原审人民法院的判决。

4．二审定案结论
山东省德州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
司法实践中，存在行为人实施了聚众行为后由于意志以外的原因没有实施斗殴行为的现象，对于这种现象该如何定性的问题存在认识上的差异。有观点认为这种行为不构成犯罪，只实施了聚众行为就因意志以外的原因没有进行斗殴，未对法益造成实质性的侵害，不能以犯罪论处；有观点认为这种行为成立聚众斗殴罪的预备，聚众斗殴罪是举动犯，聚众行为仅是斗殴行为的准备行为或者手段行为，属于犯罪预备行为，只有斗殴行为才是该罪的实行行为，且斗殴行为一经实施即对社会公共秩序造成直接的严重的损害，从而构成既遂，该罪不可能存在未遂的停止形态；也有观点认为这种行为成立聚众斗殴罪未遂，聚众斗殴罪是行为犯，只有完成聚众行为并着手实行斗殴行为时才成立既遂；当行为人在聚众斗殴的故意下实施聚众行为时，就已经开始着手实施法定的犯罪行为，只是因为意志以外的原因而终止，应属犯罪未遂。
本案审理法院赞同犯罪未遂的观点，即认为聚众斗殴罪属于行为犯，并且存在未遂形态。行为犯是指只要实施了刑法分则规定的某种基本构成要件行为就为既遂，而无须发生特定的犯罪结果或有该犯罪结果发生的法定危险的犯罪类型。行为犯不同于举动犯，只有当实行行为达到一定程度时，才过渡到既遂状态。以聚众斗殴罪为例，聚众行为只是开始着手实施犯罪，只有完成聚众行为并着手实行斗殴行为时才构成既遂。
聚众之后因为意志以外的原因而未进行斗殴，是否应认定为未遂需要看犯罪的着手时间。着手是故意犯罪的实行行为的开始，界定犯罪行为的着手应遵循以下两个标准：一是犯罪行为人已经开始实施犯罪构成要件的行为；二是这一行为已经逼近或接触直接客体，已对犯罪客体造成了现实的危险。根据这一标准，聚众斗殴中的着手应从斗殴双方“聚众”并开始前往斗殴时起算，理由如下：
1．聚众斗殴罪侵犯的客体是社会管理秩序，在双方开始聚集并前往斗殴时就已经接触并威胁了直接客体——社会管理秩序；在构成要件的客观方面，聚众斗殴包括“聚众”和“斗殴”两个行为，这两个行为都是聚众斗殴罪构成要件的一部分，“聚众”当然就意味着犯罪的着手，而不能以双方开始打斗时为着手。
2．在双方分别还没有聚集的情况下，对犯罪的客体即社会管理秩序还没有构成现实的危险，不应认定为已着手实施犯罪。否则，认定着手的时间就会被不当提前。
综上所述，既不能以双方开始打斗为聚众斗殴的着手，也不能以首要分子开始邀约参加者时为着手，而应以聚众基本完成，实现聚集并准备斗殴时为着手。
本案例中，在刘某、潘某预谋后，由潘某纠集近百人携带凶器在公共场所聚集准备实施斗殴，严重扰乱了公共秩序，符合聚众斗殴罪的犯罪构成要件，就是说完成了聚众行为，已经开始着手实施犯罪，只是因为意志以外的原因而未能得逞，没有实施斗殴行为，这完全符合犯罪未遂的特征，构成聚众斗殴罪的未遂。
（山东省德州市中级人民法院　林清梅）