裁判要点： 1．“密码制”下私人密码的法律效力。 私人密码在储户设定后由系统对密码进行加密再传输到ABIS后台数据库中，私人密码具有私有性、唯一性、秘密性的特点。在规范的电子化银行业务自动交易系统中，私人密码不仅在操作员的电脑中看不出，即使到银行中心机房也无法查到，他人无法知晓密码，除非因各种原因泄密。私人密码的使用表明对交易者身份的鉴别及对交易内容的确认，从而起到数字签名的作用。正因如此，私人密码的使用效力规则是“本人行为原则”。所谓本人行为原则，是指只要客观上在电子化银行交易中使用了私人密码，如无免责事由，则视为交易者本人使用私人密码从事了交易行为，本人对此交易应承担相应的责任。 许多银行把这一原则规定在银行卡章程之中，如《牡丹卡章程》规定：“凡使用密码进行的交易，发卡机构均视为持卡人本人所为。”《龙卡章程》规定：“持卡人不得将本人龙卡密码告知他人，若密码遗失，发卡机构可协助持卡人防范风险，但可能发生的损失由持卡人自负。”《太平洋卡章程》规定：“持卡人须对个人密码自行保密，否则，密码泄露所造成的损失全部由持卡人承担。” 本案原告被抢的信用卡均属凭密码消费，原告在受到威胁之下，将信用卡密码泄露给犯罪分子，应当承担泄露密码的相应责任。 2．“签名制”下特约商户的注意义务。 但是，消费者持卡进行消费时，银联卡特约商户有对“持卡人”身份进行核实的义务，即确认持卡消费的人是否是经发卡人同意而合法使用信用卡的人。如中行要求：特约商户对信用卡、持卡人出示的身份证和持卡人本人进行核对(或彩照信用卡与持卡人本人)，确认同一性后，持卡人方可刷卡消费。消费者在消费结账时应该检查签购单上记载金额是否正确，确认无误后方可在签购单上签名。签购单上的签名要与长城卡背面的签名相同。其他银行也有类似的规定。 从这些规定来看，银联卡特约商户应当通过持卡人的身份证件，根据银联卡上姓名拼音和签名与身份证姓名的一致性、身份证照片与持卡人形象的一致性，或银联卡上照片与持卡人形象的一致性，签购单与信用卡上签名的一致性，来确认持卡人合法身份。而特约商户对持卡人形象的对比事后无法留下证据，签购单上的持卡人签名则是确认持卡人身份的证据，在国际上信用卡的使用惯例也是以“签名制”确认身份。 当然，不能苛求特约商户具有笔迹鉴定专家一样的专业辨别能力，要求他们去履行所谓的“专家注意义务”，但也不能等同于普通人的“一般注意义务”，而应当是一种与收银员职业要求相符的善良管理人的“合理注意义务”。本案犯罪分子持卡消费的时间是上午八点，一次性刷卡金额达七万余元，消费金额及消费时间均异于普通人，在这种情况下被告更应该仔细审查核对持卡人身份，而本案POS签购单上签名为“刘某”，这与信用卡背面的预留签名以及卡正面的姓名拼音明显不符，因此，被告未尽到合理的审查义务，存在一定的过错。 3．密码使用“本人行为原则”的限制。 无论是“密码制”还是“签名制”确认，都有一定的风险。用“签名制”确认身份，首先签名应当具备非常高的特殊性和难模仿性，这一点是很难做到的，目前各信用卡章程也都只是要求“持卡人”的签名与信用卡上的签名一致，即样式的相近，而没有要求签名的样式具有特殊性。银联卡特约商户对签名的肉眼判断，只能限于签名字体结构、笔画走势等一般特征。 因为“签名制”确认的这些缺陷，使“密码制”确认得到了长足的发展。但是因为种种原因，密码泄露的几率很高，产生的风险也很大。近期在国内发生了多起犯罪分子通过在自助银行网点门口刷卡处安装读卡器、在柜员机上安装摄像装置方式窃取储户卡号及密码的案件，在北京街头甚至出现了专门套取客户卡号和密码的假ATM机，这使得银行卡交易的隐私性与安全性大大降低。 由于法律对于这种风险的分配与责任的负担没有真正的明确与协调，所以持卡人所承担的风险过重，特别是在私人密码使用为“本人行为原则”的前提下，一切“注意义务”都转嫁到了持卡人身上，从而使发卡人和银联卡特约商户对减少风险无法产生有效的激励，以尽量降低这些风险。特别是在“密码制”确认方式已经逐渐成为人们使用银联卡交易的习惯方式之后，实践中很多银联卡特约商户在交易时根本就不核对持卡人的签名和信用卡上的签名是否一致，也很少有商户让持卡人出示身份证对持卡人的身份进行确认，而只是关注POS机的密码确认是否正确。 私人密码使用即为“本人行为原则”成立有一个前提，就是现有技术可保证其安全性超过传统交易方式，但目前密码技术尚不够成熟，在其安全性无法得到充分保障的情况下，私人密码使用即为“本人行为原则”的适用应当受到一定的限制。 4．利益衡量在本案利益冲突中的应用。 利益衡量是对各种利益重要性之评价及利益的选择和取舍。一个案件肯定涉及当事人的具体利益，但其背后还可能涉及群体利益、制度利益和社会公共利益。当制度存在缺陷或对制度的认识存在偏差时，应当通过司法的导向作用对制度进行漏洞补充或对制度认识进行权威指引，使其更符合社会公共利益。 本案结合被告的过错和原告披露密码的因素，判决被告对原告的损失承担60%的赔偿责任，是对当事人具体利益衡量后的合理选择。更重要的是，判决对信用卡消费制度存在的错误认识进行了正确的指引。 信用卡消费交易的过程是，持卡人在特约商户进行消费，发卡人向特约商户支付价款，持卡人再向发卡人还款。 因为持卡人在签购单上签名之前，已经通过了POS机密码确认，委托付款已经完成，所以特约商户认为持卡人在POS机签购单的签名，并没有起到对持卡人身份进行确认的作用。这种错误认识，是特约商户不注意核对持卡人身份造成信用卡消费风险加大的根源所在，不符合社会公共利益。 本案判决通过对私人密码使用即为“本人行为原则”进行限制适用，并确认银联卡特约商户对持卡人及其签名有合理审查义务，明确了刷卡消费存在着“签名”与“密码”的双重确认。在双重确认的情况下，如果银联卡特约商户没有尽到合理的审查义务，造成持卡人损失的，应承担相应的赔偿责任；如果密码泄露是持卡人所为，可减轻特约商户的赔偿责任；如有证据证明密码泄露是发卡行操作系统不符合保密安全要求，则应由发卡行与银联卡特约商户共同承担赔偿责任。

裁判要点： 1．引航员过错的责任承担 ？这是本案双方当事人争议的焦点问题之一。 引航是指持有引航员证书或被委派从事这一工作的人，在规定或约定的航区或航段内，指导和引领船舶安全航行、靠离码头、通过船闸或其他限定水域的行为。引航有强制性引航和服务性引航之分。所谓强制性引航，顾名思义，即强制对船舶实施引领，而不论船舶是否同意或是否主动提出了申请。出于维护国家主权和保障航行安全的考虑，各囯普遍对外籍船舶实施强制引航。我国《中华人民共和国海上交通安全法》第十三条关于“外国籍船舶进出中华人民共和国港口或者在港内航行、移泊以及靠离港外系泊点、装卸站等，必须由主管机关指派引航员引航”的规定，即是强制性引航。所谓服务性引航，是指根据船方的申请进行的引航，没有引航区域、距离和地段的限制，引航员在双方约定的地点开始和结束引航工作。 无论强制性引航还是服务性引航，引航员均负有引领和指挥船舶安全航行的权利和义务，但引航员不享有独立指挥船舶的权力，引航员指令只有经船长确认才有效，即引航员通过船长指挥和驾驶船舶。引航员在船，并不解除船长管理和驾驶船舶的责任。通常情况下，船长应服从引航员的决定，船长为了航行安全，可以提出合理建议与要求，当引航员错误决定可能导致严重危险局面时，如引航员违反《船舶避碰规则》引领船舶时，船长可以推翻引航员的决定，并采取正确行动以避免危险局面的发生。 引航员和船长同属船舶所有人的雇佣人员，引航员在执行引航职务期间，处于受雇人的地位，因此，引航员在引领船舶过程中的过失导致的损害，由雇主即船舶所有人承担赔偿责任。这一认定符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第二款的规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”本案船舶触碰码头是由于引航员过错所致，一、二审法院均判决由船方金海公司承担赔偿责任是完全正确的。 2．2008年中国南方雪灾对本案审判的影响 2008年2月，中国南方出现大范围的降温、降雪、冻雨等恶劣天气。这场突如其来的暴风雪使铁路、公路货物运输紧张，春运客流受阻，对中国经济造成短期的重大冲击。专家估计，这场暴风雪拉低了一季度GDP增速0.5个百分点，推高CPI涨幅0.3个百分点。，这是本案争议的另一个焦点问题。 《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条规定：“本法所称的‘不可抗力’是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”一般而言，不可抗力的原因有二，即自然原因，如洪水、地震、海啸、暴风雪等人类无法控制的自然力量所引起的灾害；二是社会原因，如战争、罢工、政府禁令等引起的事故。不可抗力的不可预见性即偶然性，决定了我们不可能穷尽它的全部外延，不可能列举出人类和自然界能够称之为不可抗力的种种偶然事件。另外，同一种自然灾害对不同的权利主体可能有不同的法律属性，如台风对于船舶而言，因可以较为准确地预报台风线路、强度等，船舶的可运动性决定了可以提前采取措施抗击台风甚至避开台风，因而相对于船舶来说，台风一般不认为是不可抗力。而对于港口固定设施、沿海农作物等，超过一定强度的台风则可能被认定为不可抗力。 2008年的南方雪灾对交通运输造成重大影响，而原告码头主要经营进出口货物的装卸、堆存、转运等业务，雪灾对其码头作业的影响是明显的。关键问题在于，南方雪灾对于码头作业的影响是否符合不可抗力的三个条件，即是否属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。这场雪灾突如其来，气象部门、交通运输部门甚至政府有关部门均无法预见，也是人力所不能避免和克服，对原告码头带来的直接后果便是货物不能正常运抵码头，其装卸、堆存等业务非正常地萎缩。因此，2008年的南方雪灾，对原告而言构成法律上的不可抗力。 通说认为，不可抗力条款系法定的免责条款，不论是否在合同中加以约定，当发生不可抗力事件时，有关当事人均可以援用不可抗力的规定免责。然而，本案并不存在因2008年雪灾而免责的情况，只存在有关净盈利的计算是否可以调整相应基准月份的问题。 《最高人民法院关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿的规定》第十二条规定：“设施使用的收益损失，以实际减少的净收益，即按停止使用前3个月的平均净盈利计算”。金海公司在上诉状中认为，该规定并未赋予法院可以根据天气、交通情况调整计算平均净盈利基准月份的权利。的确，该规定的字面含义并没有关于法官可视天气等情况灵活掌握的“但书”式授权内容，然而，法官在具体案件审判中如何适用法律，并不是、也不能仅仅局限于法条的字面含义，而必须洞悉和把握法条字面背后的立法本意。我们认为，对于上述规定，最高人民法院的立法本意，是尽可能追求一种正常商业周期下的净盈利水平，以体现设施使用的正常收益与损失。2008年2月的南方雪灾，对原告而言，既然已经构成法律上的不可抗力，使其码头业务非正常地萎缩，那么，以该月收支数额为基数计算净盈利，显然不能体现设施使用的正常收益与损失。因此，法院以雪灾前3个月平均净盈利计算收益损失，恰好符合上述司法解释的本意，体现了对实质公正的追求，避免了机械司法的不良后果。

裁判要点： 本案主要涉及两个问题：其一是王某的防卫行为是否适时；其二是王某的防卫行为是否过当。要回答这两个问题，必须对刑法设立正当防卫的立法宗旨有一个明确的认识。只有认识明确，才能正确适用法律，正确理解正当防卫，正确处理防卫行为。 正当防卫是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。正当防卫是法律赋予公民的一项合法权利，是同违法犯罪作斗争，保护国家、公共利益、本人或者他人合法权益而进行的正当行为。虽然这种行为给侵害人造成了一定的损害，但这种行为本身不具有社会危害性，是对社会有益的行为。在刑法理论上，正当防卫被认为是违法阻却事由的一种，也叫排除社会危害性的行为。各国刑法都对正当防卫免除刑事责任作了明确的规定。我国刑法也规定正当防卫行为不负刑事责任。我国刑法确立正当防卫制度的意义在于鼓励和支持每个公民对正在进行的不法侵害行为，能见义勇为，勇敢地同犯罪作斗争，以维护国家、公共利益、本人和他人的合法权益。同时，正当防卫制度也可以对犯罪分子起到一定的威慑和警诫作用。正当防卫制度的正确运用，也可以使司法机关和人民群众结合起来，更好地打击犯罪分子的犯罪活动。 1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十四条规定：“正当防卫超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚。”此即刑法理论上讲的“防卫过当”。这里说的“必要限度”和“不应有的损害”，在实践中都缺乏严格的界定标准，理论上经常讲防卫的手段同侵害的强度相适当，而在实践中，防卫人在情急之下很难准确地选择和把握同侵害相当的防卫强度和手段，造成一些正当防卫的公民被错误地以防卫过当追究了刑事责任，影响了公民实行正当防卫的积极性。新刑法从设定正当防卫的立法宗旨出发，为了保护公民实行正当防卫的合法权利，对防卫限度的规定作了有利于正当防卫人的修改，只要不是明显超过必要限度并造成重大损害的，都可以认定为正当防卫，即使确属防卫过当，也应当减轻或者免除处罚，去掉原来的“酌情”减轻或者免除处罚的规定。新刑法还增加了受害人受到暴力侵害而采取的制止暴力侵害的行为，具体指的就是对正在行凶和以暴力实施杀人、抢劫、强奸、绑架以及严重危害人身安全的犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡后果的，属于正当防卫的规定，实际上是给予了对这类犯罪进行无限度防卫的权利。新刑法的修改和完善，突出、强化了公民正当防卫的权利，更能充分体现刑法设立正当防卫的立法宗旨。因此，对防卫行为，包括新刑法实施前未经审判或者判决尚未确定的防卫行为，应当适用新刑法处理。 王某的防卫行为是否适时?根据刑法的规定，正当防卫必须适时进行，即必须在不法侵害行为已经开始实施，而又尚未结束之前进行。不法侵害开始以前或结束以后，不能实行正当防卫。如果对尚未开始或者已经自动停止，或者已经实行终了的侵害实行防卫，刑法理论上称之为“不适时的防卫”。防卫不适时，不是正当防卫，如果造成严重后果构成犯罪的，应依法追究“防卫”人的刑事责任。在实践中，是否属于适时防卫，关键是确定不法侵害行为的开始时间和结束时间。开始的时间，一般是以着手实行刑法分则条文规定的某种客观要件的行为为标志，即合法权益已面临直接侵害的危险，如抢劫犯以暴力胁迫被害人交出财物之时，为抢劫行为的开始时间。结束的时间，是指不法侵害未进行到底而终止或危害结果已经发生的时间。由于实际情况很复杂，如何认定是否适时要从实际出发，具体案件具体分析。在某些情况下，犯罪行为虽然只处在预备阶段，但离着手实施很迫近，若再等待其着手实施，其不法侵害将无法制止，这时也应允许实行正当防卫。如防卫人发现犯罪分子身藏手枪，在他刚伸手要从身上掏枪的时候，就进行防卫，其防卫的时机是适时的。在另一种特殊情况下，罪犯虽然离开了现场，不法侵害行为已经结束，而存在有挽回损失的可能时，也应允许实行正当防卫。此外，有的不法侵害刚刚结束，但实际威胁并未完全消除，或者由于防卫人过于激愤、惧怕等心理因素的作用，对不法侵害刚刚停止的事实一时难以分辨，而继续进行防卫的，也应当认为是正当防卫。王某在王某2追砍自己身中数刀的情况下，拿起啤酒瓶进行防卫，虽王某2返身往回跑，但仍未放下凶器，且参与肇事的同伙还未离开，加上过于激愤、惧怕等心理因素的作用，王某完全有可能对不法侵害停止的事实一时难以分辨，且其在王某2转身用菜刀砍伤其右手腕时，才顺势用啤酒瓶击中王某2，而致王某2倒地受伤死亡。因此，法院认定王某的防卫行为适时。 王某的防卫行为是否过当?根据《中华人民共和国刑法》第二十条第二款之规定，正当防卫不能明显超过必要限度，造成重大损害，也就是说正当防卫不能过当。确定正当防卫是否过当，应当以防卫行为是否明显超过必要限度而造成重大损害为标准。什么是“必要限度”，法律没有规定具体标准。如何理解正当防卫的必要限度，在法学界和司法实践中有不同观点。我们认为，在考虑防卫行为是正当还是过当，是否是必要的时候，必须适当考虑防卫手段、强度、损害后果等因素同不法侵害的手段、强度、可能造成的危害后果等因素是否基本相适应。因为完全脱离具体的手段、强度、后果而独立存在的不法侵害和防卫需要是没有的。只有联系具体的手段、强度、后果，作深入考察、分析，才能准确判断防卫行为是否为制止不法侵害所必需。只强调一方面而忽视另一方面，都是不妥的。对于防卫行为是必要的、正当的还是不必要的、过当的，不能以防卫人的主观认识为标准，只能以客观的实际情况为标准。要把不法侵害与防卫双方置于当时特定的环境中进行考察。因此，必须查明并根据当时的具体情况，如案件发生的时间、地点、环境和双方的体力和智力状况，以及不法侵害和防卫加害的手段、强度、后果等因素，进行全面的、实事求是的分析、判断。由于不当侵害往往是突然袭击，防卫人没有防备，精神极度紧张，情况又十分紧急，必须立即作出反应，在这种刻不容缓的一瞬间，一般很难立即判明不法侵害的真实意图和危险程度，往往没有条件选择一种恰当的方式、工具和强度进行防卫，甚至也难以预料防卫所造成的后果。因此，对正当防卫行为不宜提出过于苛刻的要求。当然，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当，行为人应负刑事责任。但是根据《中华人民共和国刑法》第二十条第三款规定，如果行为人对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，造成侵害人伤亡的，不属于防卫不当，而是正当防卫。本案王某是对持刀行凶、追砍自己数刀、严重危及自己人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，而造成侵害人王某2死亡的，因此，法院认定王某的防卫行为不属于防卫过当，而是正当防卫。 本案一审、二审判决的不足之处是，既然认定被告人的行为属正当防卫，就理应依法宣告无罪，刑法、刑事诉讼法及有关司法解释均未规定对正当防卫案件可作出“不负刑事责任”的判决，故一审、二审判决表述似有不当。

裁判要点： 本案的关键在于。 《中华人民共和国刑法》第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”据此，构成正当防卫应具备以下条件：为了保卫国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利；侵害行为是不合法的；不法侵害行为正在进行；采取的制止不法侵害的行为只能针对不法侵害人；除严重危及人身安全的暴力犯罪外，防卫行为没有明显超过必要限度，造成重大损害。 从本案案情看，张某的行为符合正当防卫的构成要件。 （1）张某的人身权利依法应受到法律保护，黄王二人的侵害行为是不合法的，张某用菜刀乱砍，是为了制止不法侵害，保护自身合法的生命健康权利，其意图不是加害对方，行为目的具有正义性。从法医鉴定结论及被害人的面部照片看，被害人的受伤疤痕呈钩形，证明了张某是用菜刀乱砍，具有防卫性。 （2）张某用菜刀乱砍时，其人身安全正在受到严重的不法侵害。此前，张某无辜受到黄王二人的攻击，王甚至用匕首刺张，张某挣脱后拿菜刀出来防卫时，又首先被王某用竹棒猛击其头部，黄某也用麻袋打张，不法侵害正在进行，张某挥刀自卫是适时的。 （3）张某用菜刀乱砍只针对不法侵害人，即黄王二人，只对不法侵害人之一黄某造成了损害。 （4）张某用菜刀将不法侵害人黄某砍成重伤的行为，不属于防卫过当。在黄王二人共同对张某一人实施不法侵害行为，且王某持匕首侵害的情形下，张某挥刀自卫是有效制止不法侵害所必需的，没有明显超过必要限度。虽对不法侵害人造成了重大损害，仍应当认为是正当的合法的防卫行为。一审判决援引《中华人民共和国刑法》第二十条第三款，认定黄王二人对张某实施的侵害属于正在“行凶”、严重危及他人人身安全的暴力行为，适用了无限度防卫原则。“行凶”是指可能造成严重伤害、严重危及人身安全的行为，并非一定要达到犯罪的程度，也不是指一般性的故意伤害。本案中，黄王二人共同实施不法侵害，王某曾持刀刺张某，又用竹棒猛击张某的头部，完全可能对张某造成严重伤害，已严重危及张某的人身安全，因此，可以认定黄王二人实施的侵害行为属于“行凶”。

裁判要点： 本案是一起发生在银行、内外勾结、串通诈骗国家财产的案件。该案在审理过程中，对被告人行为的定性有不同意见。 1.关于被告人黄某、刘某、陈某、梁某骗取银行财产一事的定性问题。法院对检察院起诉指控的罪名即金融凭证诈骗罪，未予确认。金融凭证诈骗是指以非法占有为目的，使用伪造、变造的银行存单等银行结算凭证骗取财物的行为。所谓伪造，是指行为人未经国家有关主管部门的批准，非法印制银行结算凭证的行为。所谓变造，是指行为人在真实合法的银行结算凭证的基础上或者以真实的银行结算凭证为基本材料，通过剪接、挖补、涂改等手段，对银行结算凭证的主要内容非法加以改变的行为。而本案中的牡丹取款卡是真实的，并非伪造、变造所为，因而不构成金融凭证诈骗罪。四被告人以非法占有为目的，以虚构事实（被告人刘某谎称帮储户办理牡丹取款卡）骗得同事的信任，办理了牡丹取款卡，从而骗取了银行存款，其行为符合诈骗罪的构成特征，应构成诈骗罪。 2.关于对被告人潘某、植某、赖某的行为的定性有两种意见。一种意见认为，三被告人的行为不构成犯罪。理由是，三被告人的行为是发生在新刑法实施之前，依照从旧兼从轻原则，应适用全国人大《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（以下简称《决定》）第十五条的规定。本案三被告人的主要行为是违规修改储户存款密码，并没有《决定》第十五条列举的行为，如按最后由刘某办理的取款卡论证，取款卡应属存单一类，而《决定》第十五条中所列举的犯罪对象，并没有存单，虽然新刑法增加存单，但在本案中毕竟不能适用。从渎职罪方面看，依1979年刑法，三被告人的行为已具备玩忽职守罪的犯罪特征，但由于新刑法对玩忽职守罪的主体作了修改，只有国家工作人员才能成为该罪的主体，经查三被告人不是国家机关工作人员，故不能构成玩忽职守罪，因而三被告人的行为不构成犯罪。另一种意见认为，三被告人违反银行规章制度，擅自修改储户存款密码，致使刘某办理出周某、韦某的牡丹取款卡，从而使储户存款被冒领，造成了银行重大经济损失，其行为已具备非法出具金融票证罪的四个犯罪构成特征。三被告人的行为虽在新刑法实施之前，但1979年刑法已对此罪有规定，新刑法也将该罪吸收其中，《决定》第十五条列举的犯罪对象虽然没有存单，但立法的本意应包括存单、票据等银行结算凭证，且从非法出具金融票证罪的概念来看，也是如此。三被告人出具的取款卡属于金融票证的范畴，且其出具的行为是非法的。因而三被告人的行为已构成非法出具金融票证罪，法院依法对他们作出了上述有罪判决。

裁判要点： 本案首先涉及到新刑法的溯及力的问题，即适用新、旧刑法的问题。新刑法对故意伤害致人死亡的量刑显然比旧刑法重，根据新的《中华人民共和国刑法》第十二条规定的从旧兼从轻原则，本案应该适用旧刑法。 公诉机关将本案中被告人谌某2的行为定性为故意杀人是不恰当的，是单纯的以后果论。不仅被告人谌某2否认其有杀人的动机，而且从本案发展的进程来看，也可以推定被告人谌某2主观上没有杀人的故意。被告人湛某2在被谌某1击打两锄后，才在激愤中持锄追击谌某1，向逃跑中摔倒的谌某1头部猛击一锄，谌某1当时已经失去反击能力，或者至少可以说已没有多少反击能力，如果被告人谌某2有致谌某1于死地之意（即有剥夺谌贻高生命的故意），那他完全有充足的时间和精力再用锄头击打谌某1几下。由此可见，被告人谌某2并不是主动追求（希望）谌某1死亡结果的发生，也不能认为被告人谌某2放任谌某1死亡结果的发生。案发时是雨天，作为案发地的山上不免道路泥泞，因受到谌某1伤害而激愤难忍的被告人谌某2在急速追赶一阵后，才追上摔倒在一斜坡下的谌某1，为了免得谌某1爬起再逃，急于报复的被告人谌某2毫无疑问会尽可能快地朝谌某1身体击打了一锄，在坎坷泥泞的山路上急追的被告人谌某2显然不可能掌握好锄头击出的力度和部位，因此，被告人谌某2在主观上应是为报复谌某1而伤害其身体。 本案是由农业生产中相邻关系引发的，在农村，因天旱灌水和天涝排水常产生类似的纠纷。从全局观念看，应以两害相权取其轻、两利相权取其重为原则处理这类纠纷，这在改革前农村集体化时期，可以由生产队、生产大队等统筹安排取舍。在农村联产承包责任制普遍推行后，由于各个利益主体（一般是一户为一利益主体）对各自利益的独立追求，因生产中相邻关系引发的纠纷有所增加。一般的情况下，集体化时期所决定的灌水、排水体系是考虑了全局利益的，也能为大多数农民所接受，并成为一种惯例。本案中安放在竹鸡坳的小水渠分水处的挡水岩的作用之一就是在雨后山水来势较大时挡住被告人谌某2责任田这边，以免过大的山水流下，影响好几户人家的责任田，因为这一片田的面积、产量远远大于谌某1的半亩左右田，而且谌某1这边也只有他这半亩左右的田会受到影响。但谌某1为了他个人的一点小利益而不顾大多数人的更大的利益去搬开挡水岩，其行为损害了大多数人的利益且违背了多年形成的惯例（即侵犯多年来在农业生产中形成的相邻关系），显然是有过错的。当被告人谌某2发现此情况而进行阻止时，虽然从其供述中得知其是为使自己的责任田免受损害，其主观上也没有考虑到避免使大多数人的更大的利益受到损害（作为现任村民小组长，他可以从职务上作这方面的考虑），但被告人谌某2此举在客观上是维护大多数人的利益的，是维护一个更大的利益。既然这样，被告人谌某2按照多年来形成的生产中的相邻关系去排除障碍，恢复原状，其主观上没有过错。而谌某1不顾这些，趁被告人谌某2不备，竟用锄头朝被告人谌某2右上臂、头部各击一锄，致使矛盾激化，从而导致本案发展到如此程度，因此，被害人谌某1在本案中有重大过错，应承担较重的责任。

裁判要点： 黄某2故意伤害案是故意伤害类案中案情错综复杂的一个特别案例。本案有两大疑难问题。 1.本案发生在夜深人静时，被害人死亡，没有被害人的陈述这一证据与其他证据印证，也没有目击案件发生全过程的证人，这就形成了本案的第一个疑难问题——认定事实难，准确认定本案事实更难。这使办案人员在侦查、起诉、审判中易犯“先入为主、轻信口供”的错误。我们知道“以事实为根据”的重要性，只有认定事实清楚才可能定性准确，量刑适当，否则就会出现冤假错案。而认定事实的惟一可靠的手段就是应用证据，不能用别的方法，更不能主观臆断和轻信口供。一审认定“黄某1把黄某2喊到其宿舍，质问黄某213日晚的去向，黄某2不承认到过某处”这一情节，只有被告人自己这样陈述，没有其他证据印证。如果被告人主动去找黄某1，对话内容是别的，这种可能性也是存在的。一审明显犯了“轻信口供”的错误。在实践中应注意摒弃被告人的口供是证据之王的观点。被告人的口供与其他形式的证据一样，必须与另外的各种证据进行对照、比较、综合分析，同样需要他种证据的印证，才能查实采信。一审还认定“黄某2趁黄某1不备刺了黄某1前胸骨凹右胸锁关节侧处一刀”，这一情节完全是靠主观臆断或者主观推测。所以，二审时否定了这两个情节。二审中还否定了一审辩护人提出的“被告人个子矮，被害人个子高，被告人不可能用匕首刺着被害人右胸锁关节侧处”等。辩护人在认定这一情节时，是假设双方都是站在一个位置不动，这种认定方法显然是错误。 那么，应该如何分析、判断本案的证据呢?简单地说，第一，要用联系的方法来看本案的证据，即要把每个证据与其他证据联系起来看，进行对比印证。不能孤立地去判断一个证据的真假，否则就会“一叶障目，不见泰山”。第二，要用“动中有静、静中有动”的观点、方法来分析、判断本案的证据，不能静止地看本案的案情。“联系”、“运动”的观点辩证唯物主义的基本观点，是科学的方法论，应在办案中加以应用，审查证据时，要树立和遵循刑事诉讼法规定的证据的基本准则，即对一切案件的判处都要重证据、重调查研究，不轻信口供。偏离了这一基本原则，就会导致认定事实错误，就会枉法。 2.本案发生时适逢刑法修改了正当防卫的条款，使黄某2的行为酷似正当防卫，这形成了本案的第二个疑难问题——黄某2的行为是正当防卫还是故意伤害?对此，有两种意见。第一种意见是，黄某2的行为构成故意伤害罪。这是公诉、一审、二审的意见。其理由为黄某2只有伤害之故意。从本案中黄某2的行为可以看出其心理状态，因为人的心理活动是通过其外部的行为来表现的。黄某2在与黄某1厮打，黄某1进卧室拿刀之际，趁机从柜上拿起一把电工刀就往外跑。黄某2往外跑干什么?这很清楚，她没有杀害黄某1的动机、目的，不然她拿起电工刀就会追着黄某1刺，黄某2先跑到黄某1之母处，告诉黄某1之母，黄某1今晚要杀人了。如果黄某2想杀害黄某1，她何必要告诉他人，很明显，黄某2害怕黄某1杀她，才向黄某1之母求得保护或让其母去阻止黄某1，而黄某1之母明知两人关系，不愿理睬。黄某2见黄母不理，才横下心来，于是说“杀着哪个算哪个”，又跑到其前夫罗某处拿了一把单刃匕首冲出来。黄某2出来又想干什么?我们可以看出，黄某2十分惧怕被杀，所以准备了两把刀，这时，她内心并不想去杀黄某1，而当其冲下楼时，黄某1持刀追来要杀她，她已无退路，见黄某1逼来，两人都以为对方要先杀自己（当时有路灯），双方便互相乱刺。此时，黄某2也没有要把对方杀死的念头。乱刺中，黄某2刺中对方致命部位一刀，黄某1刺着黄某2背后三刀离去，后终因右肺刺创失血性休克，抢救不及时死亡。综观全案，黄某2没有杀死对方的故意，但其行为也不具备正当防卫的构成要件。因此，其行为构成故意伤害罪。第二种意见即辩护意见是，被告人黄某2之行为不构成犯罪，属正当防卫。其理由前面有述，另外的理由是，双方不存在“对刺”，只存在黄某1追杀黄某2，黄某2的三处伤都是在背后，足以证明。即使“对刺”，黄某2的行为也属正当防卫。因为第一个现场双方已厮打结束，黄某2已离开，去寻求保护，拿刀是以防不测。黄某2在回家时，遭到黄某1持刀先加害，当其生命受到正在发生的不法行为的威胁时，即使刺了黄某1一刀，也是符合正当防卫的构成要件的，何罪之有? 法院判决采纳了第一种意见，是符合立法原意的，从一审、二审法院的判案理由也可以看出，黄某2的行为不符合正当防卫的构成要件。最后，二审对黄某2判处有期徒刑5年。理由是：被害人黄某1持刀杀伤被告人，致其轻伤（偏重），其行为属严重违法。根据本案实际情况，对被告人判处8年有期徒刑太重，故依法减轻处罚。

裁判要点： 当前，由于少数医疗单位管理不善，一些医务人员不负责任或技术过失等原因，致使医疗事故时有发生，造成病人死亡、残废、器官损坏或严重功能障碍等恶果。这些事故，尤其是重大医疗事故极大威胁着人民群众的生命健康，常常引起病员及其家庭与医疗单位的纠纷，严重干扰了医疗单位的正常秩序，给社会带来不安定因素，有着相当大的现实危害性，对此，应在刑法中予以规制。然而，1979年刑法却没有对重大医疗事故的刑事责任予以明确规定，修订后的《中华人民共和国刑法》第三百三十五条明确规定了“医疗事故罪”，弥补了这一法律上的漏洞。 所谓医疗事故罪，是指医疗人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的行为。 （1）本罪侵犯的客体，是诊疗护理的规章制度或常规，也侵犯了病人的生命和健康权利。 （2）本罪在客观方面表现为：严重不负责任，造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的行为。本罪的客观方面由以下两个因素组成：第一，行为人必须具有严重不负责任的行为。第二，必须有重大医疗事故发生。所谓医疗事故，指医务人员在诊疗护理过程中，因严重不负责任，造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的事故。如果诊疗护理有过错，但没有造成病员死亡、残废、功能障碍等严重后果的，不属于医疗事故，更谈不上追究刑事责任的问题。从实际情况看，不属于医疗事故的情况有下列几种：医疗差错，即虽然诊疗护理有错误，但未造成严重后果；医疗意外并发症。 （3）本罪的主体是特殊主体，即必须是医务人员。根据卫生部（88）卫医字第20号文件规定，医务人员既包括各类卫生技术人员、从事医疗管理人员，也包括后勤服务人员；既包括全民所有制医疗单位和集体所有制医疗单位的医务人员，也包括有医疗执照的个体医务人员。医疗事故犯罪主体必须是医疗事故的直接责任人员，即其行为直接导致重大医疗事故发生，其行为与危害结果之间有必然的因果关系。 （4）本罪的主观方面是过失，否则不能以本罪处理。 因此，根据本案行为人丁某的犯罪事实和情节，法院对其作出的定罪量刑是适当的。

裁判要点： 当前，由于少数医疗单位管理不善，一些医务人员不负责任或技术过失等原因，致使医疗事故时有发生，造成病人死亡、残废、器官损坏或严重功能障碍等恶果。这些事故，尤其是重大医疗事故极大威胁着人民群众的生命健康，常常引起病员及其家庭与医疗单位的纠纷，严重干扰了医疗单位的正常秩序，给社会带来不安定因素，有着相当大的现实危害性，对此，应在刑法中予以规制。然而，1979年刑法却没有对重大医疗事故的刑事责任予以明确规定，修订后的《中华人民共和国刑法》第三百三十五条明确规定了“医疗事故罪”，弥补了这一法律上的漏洞。 所谓医疗事故罪，是指医疗人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的行为。 （1）本罪侵犯的客体，是诊疗护理的规章制度或常规，也侵犯了病人的生命和健康权利。 （2）本罪在客观方面表现为：严重不负责任，造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的行为。本罪的客观方面由以下两个因素组成：第一，行为人必须具有严重不负责任的行为。第二，必须有重大医疗事故发生。所谓医疗事故，指医务人员在诊疗护理过程中，因严重不负责任，造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的事故。如果诊疗护理有过错，但没有造成病员死亡、残废、功能障碍等严重后果的，不属于医疗事故，更谈不上追究刑事责任的问题。从实际情况看，不属于医疗事故的情况有下列几种：医疗差错，即虽然诊疗护理有错误，但未造成严重后果；医疗意外并发症。 （3）本罪的主体是特殊主体，即必须是医务人员。根据卫生部（88）卫医字第20号文件规定，医务人员既包括各类卫生技术人员、从事医疗管理人员，也包括后勤服务人员；既包括全民所有制医疗单位和集体所有制医疗单位的医务人员，也包括有医疗执照的个体医务人员。医疗事故犯罪主体必须是医疗事故的直接责任人员，即其行为直接导致重大医疗事故发生，其行为与危害结果之间有必然的因果关系。 （4）本罪的主观方面是过失，否则不能以本罪处理。 因此，根据本案行为人丁某的犯罪事实和情节，法院对其作出的定罪量刑是适当的。

裁判要点： 本案是发生在中学校园内的一起中学生犯罪案件。从法理上讲，被告人陈某是年满18周岁且具有完全刑事、民事责任能力的人，他应当对其犯罪行为承担刑事责任，同时对其犯罪行为造成的巨额经济损失承担民事赔偿责任。但他又是尚未独立生活而依靠父母抚养的在校学生，没有实际赔偿能力，因此，被告人陈某父母应否承担赔偿责任及成年学生在校园内犯罪并造成经济损失的，学校是否应当承担民事赔偿责任，是正确处理本案的难点。 1.是否应当将被告人陈某父母列为附带民事诉讼被告人参加诉讼。在本案审理过程中，附带民事诉讼原告人何某、詹某曾主张要求将陈某父母列为附带民事诉讼被告人，承担被告人陈某应赔偿的份额。理由是：最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百六十一条规定：“行为人致人损害时年满十八周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的由抚养人垫付，垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付。”被告人陈某是没有经济收入的在校学生，故应由其父母作为附带民事诉讼被告人或第三人参加诉讼并承担垫付责任。 我们认为，在被告人已满18周岁并且精神正常的情况下，不发生监护人充当附带民事诉讼被告人的问题，即不应将被告人陈某的父母列为附带民事诉讼被告人。《中华人民共和国刑法》第三十六条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”从立法本意讲，承担经济赔偿责任的应是被告人本人，不能因为被告人是尚未独立生活而依靠父母抚养的在校学生或无业青年，没有赔偿能力，就要求其父母承担赔偿责任。但从保护被害人合法权益出发，如果被告人的父母自愿替被告人承担部分或全部赔偿责任，一般应予准许并视为被告人本人赔偿损失，而不是将其父母列为附带民事诉讼被告人。故一审法院准许附带民事诉讼原告人撤回要求被告人陈某父母承担责任的诉讼请求，而判决由被告人陈某本人承担民事赔偿责任是符合立法精神的。 2.学校是否应当承担赔偿责任。在本案审理过程中，附带民事诉讼被告人浙江省诸暨市第二高级中学的委托代理人提出，学校不存在管理上的疏忽，故没有过错，亦不应承担民事赔偿责任。虽然作为已成年高中学生，学校无需承担监护责任。但应对校内学生进行教育和管理，这是学校的职责，如果有疏忽造成损失，即存在过错，就应依法承担相应的责任。从本案查明的情况可以看出，学校确实存在管理上的疏忽，如对学生的课外活动缺乏必要的管理，晚自学点名形同虚设，学生就寝检查制度管理不严等，因而对于其校内发生的严重刑事犯罪在长达6个小时的过程中未能及时发现，导致被害人错过抢救机会。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”故一审法院判令诸暨市第二高级中学承担相应的民事赔偿责任无疑是正确的、合理的。

裁判要点： 对被告人的行为是定过失爆炸罪还是违反危险物品管理规定肇事罪，是本案审理中争议的焦点。 过失爆炸罪，是指行为人出于过失引起爆炸，危害公共安全，造成严重后果的行为。其一，本案中，被告人刘某符合本罪的主体要件。本罪的主体为一般主体，即凡是达到法定刑事责任年龄、具备刑事责任能力的人均可成为本罪的主体。刘某符合本要件。其二，本案中，被告人刘某的行为符合本罪的客体要件。本罪侵犯的客体是公共安全，即不特定多数人的生命、健康、重大公私财产的安全。本案中，刘某由于过失行为造成雷管爆炸，致一人重伤，侵犯了公共安全。其三，本案中，被告人刘某的行为符合本罪的主观要件。本罪的主观方面表现为过失，既可以是过于自信的过失，即行为人对其引起爆炸的行为可能造成危害公共安全的严重后果已经预见，但轻信能够避免；也可以是疏忽大意的过失，即行为人应当预见其爆炸行为可能造成危害公共安全的严重后果，由于疏忽大意而未预见，以致发生了这种结果，这一特征是行为人负刑事责任的主观基础。本案中，刘某将雷管放在衣橱里，应当预见可能发生危及公共安全的结果，却疏忽大意而未预见，结果让儿童拿去误当烟炮燃放致爆，造成一人重伤的严重后果，符合本要件。其四，本案中，被告人刘某的行为符合本罪的客观要件。本罪在客观方面表现为实施引起爆炸，危害公共安全，致人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失的行为。而且这种严重危害结果必须与过失爆炸行为具有因果关系。这一特征是行为人刑事责任的客观基础。本案中，刘某过失爆炸行为造成了危害公共安全、致一人重伤的严重后果，符合本要件。综上，被告人刘某的行为已构成过失爆炸罪。 由于过失爆炸罪与违反危险物品管理规定肇事罪都属于危害公共安全的犯罪，且都以造成严重危害后果为构成要件，主观上都是过失，因此，也有人认为对本案应定违反危险物品管理规定肇事罪。其理由是：本案被告人刘某私藏雷管于自家衣橱里，后被其侄儿拿去送给被害人，而被害人则将雷管误当烟花而手持雷管直接燃放引起爆炸，造成危害后果的并不是被告人本身，被告人只是违反了危险物品管理规定。本案定违反危险物品管理规定肇事罪比过失爆炸罪更为确切。其实，这种观点是不正确的。从发生爆炸的情况来看，违反危险物品管理规定肇事罪主要发生在工厂、矿山、企事业等单位的生产、储存、运输、使用、试制过程中，而本案则发生于日常生活中；从犯罪主体看，违反危险物品管理规定肇事罪的主体主要是从事生产、储存、运输、使用危险物品的职工，虽不排除其他公民也可构成本罪，但本案是一般主体，不能将私藏雷管扩大解释为属于广义上的“使用”危险物品的范畴，而认为刘某即是违反危险物品管理规定肇事罪的除从事生产、保管、运输和使用危险物品的职工以外的其他公民。所以，本案定违反危险物品管理规定肇事罪是不正确的，而一审法院判决和二审法院裁定是正确的。 《中华人民共和国刑法》第三十六条第一款规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”在本案诉讼过程中，被害人郭某向一审法院提起附带民事诉讼，请求判令刘某赔偿其12万元的经济损失。一审法院经过审理认定，刘某私藏雷管，由于过失导致被害儿童将雷管拿去当烟花燃放而爆炸，致使被害人郭某重伤，其对过失犯罪行为给郭造成的经济损失应负主要赔偿责任。鉴于郭某系未成年人，其将雷管误当烟花燃放致自残，对本案的严重后果其本人与监护人也应承担一定的民事责任。考虑到刘某的实际赔偿能力，法院依法判令刘某赔偿郭某12 786.2元，合情、合理、合法地赔偿了被害人的经济损失。故二审法院认可了一审法院的判决，裁定驳回上诉人的上诉，维持原判。

裁判要点： 对被告人的行为是定过失爆炸罪还是违反危险物品管理规定肇事罪，是本案审理中争议的焦点。 过失爆炸罪，是指行为人出于过失引起爆炸，危害公共安全，造成严重后果的行为。其一，本案中，被告人刘某符合本罪的主体要件。本罪的主体为一般主体，即凡是达到法定刑事责任年龄、具备刑事责任能力的人均可成为本罪的主体。刘某符合本要件。其二，本案中，被告人刘某的行为符合本罪的客体要件。本罪侵犯的客体是公共安全，即不特定多数人的生命、健康、重大公私财产的安全。本案中，刘某由于过失行为造成雷管爆炸，致一人重伤，侵犯了公共安全。其三，本案中，被告人刘某的行为符合本罪的主观要件。本罪的主观方面表现为过失，既可以是过于自信的过失，即行为人对其引起爆炸的行为可能造成危害公共安全的严重后果已经预见，但轻信能够避免；也可以是疏忽大意的过失，即行为人应当预见其爆炸行为可能造成危害公共安全的严重后果，由于疏忽大意而未预见，以致发生了这种结果，这一特征是行为人负刑事责任的主观基础。本案中，刘某将雷管放在衣橱里，应当预见可能发生危及公共安全的结果，却疏忽大意而未预见，结果让儿童拿去误当烟炮燃放致爆，造成一人重伤的严重后果，符合本要件。其四，本案中，被告人刘某的行为符合本罪的客观要件。本罪在客观方面表现为实施引起爆炸，危害公共安全，致人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失的行为。而且这种严重危害结果必须与过失爆炸行为具有因果关系。这一特征是行为人刑事责任的客观基础。本案中，刘某过失爆炸行为造成了危害公共安全、致一人重伤的严重后果，符合本要件。综上，被告人刘某的行为已构成过失爆炸罪。 由于过失爆炸罪与违反危险物品管理规定肇事罪都属于危害公共安全的犯罪，且都以造成严重危害后果为构成要件，主观上都是过失，因此，也有人认为对本案应定违反危险物品管理规定肇事罪。其理由是：本案被告人刘某私藏雷管于自家衣橱里，后被其侄儿拿去送给被害人，而被害人则将雷管误当烟花而手持雷管直接燃放引起爆炸，造成危害后果的并不是被告人本身，被告人只是违反了危险物品管理规定。本案定违反危险物品管理规定肇事罪比过失爆炸罪更为确切。其实，这种观点是不正确的。从发生爆炸的情况来看，违反危险物品管理规定肇事罪主要发生在工厂、矿山、企事业等单位的生产、储存、运输、使用、试制过程中，而本案则发生于日常生活中；从犯罪主体看，违反危险物品管理规定肇事罪的主体主要是从事生产、储存、运输、使用危险物品的职工，虽不排除其他公民也可构成本罪，但本案是一般主体，不能将私藏雷管扩大解释为属于广义上的“使用”危险物品的范畴，而认为刘某即是违反危险物品管理规定肇事罪的除从事生产、保管、运输和使用危险物品的职工以外的其他公民。所以，本案定违反危险物品管理规定肇事罪是不正确的，而一审法院判决和二审法院裁定是正确的。 《中华人民共和国刑法》第三十六条第一款规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”在本案诉讼过程中，被害人郭某向一审法院提起附带民事诉讼，请求判令刘某赔偿其12万元的经济损失。一审法院经过审理认定，刘某私藏雷管，由于过失导致被害儿童将雷管拿去当烟花燃放而爆炸，致使被害人郭某重伤，其对过失犯罪行为给郭造成的经济损失应负主要赔偿责任。鉴于郭某系未成年人，其将雷管误当烟花燃放致自残，对本案的严重后果其本人与监护人也应承担一定的民事责任。考虑到刘某的实际赔偿能力，法院依法判令刘某赔偿郭某12 786.2元，合情、合理、合法地赔偿了被害人的经济损失。故二审法院认可了一审法院的判决，裁定驳回上诉人的上诉，维持原判。

裁判要点： 本案双方争议的焦点在于。 1.按照双方所签预售契约，庄胜公司交房日期为1996年12月31日，到期后庄胜公司未按约交房，至1997年6月27日，庄胜公司向林某、杨某发出入住通知。按契约约定，卖方逾期180日，买方有权终止契约。如无法定或约定原因，买方就可以提出解约了。不过，在补充协议中双方又约定了不可抗力条款：“（1）如遇不可抗力，甲方交付房屋的日期得以顺延；（2）不可抗力包括‘为配合政府法规或需要而不时引致之延误’；（3）甲方对于不可抗力的情况和事件应以政府有关部门出具的文件为依据。”不可抗力是指当事人在订立合同时不能预见，对其发生和后果不能避免并不能克服的事件。本案中区人民政府对临近庄胜广场一侧的道路进行改扩建施工，直接影响了广场工程的建设，庄胜公司提供了区人民政府的通知及复函，以抗辩买方解除合同的请求。 一、二审法院均确认不可抗力存在，庄胜公司延期交房的行为应予免责。 2.庄胜公司亦存在一定的违约行为，其在交付房屋时，房内部分设施未达到契约约定的条件，其抗辩理由虽有一定道理，但毕竟与约定不符，故一、二审法院令其承担相应责任。但买方是否有权以此为由要求解除合同呢?从双方所签契约中看，双方解除合同的条件限于逾期付款及逾期交房、质量监督部门核验不合格。一般违约行为不直接导致解除合同。 3.无正式的工程质量竣工核验证书是否意味着可以解约?制式合同中约定甲方交付房屋时提交核验证书是为了制约卖方向买方交付合格的房屋。由于大规模物业建设的较长期性，开发商往往在交房时拿不到完整的、正式的核验证书，而是由质量监督部门出具验收意见，一、二审法院认为，只要是由有权部门出具的有效的证明，就应视为卖方在此项上没有违约。 4.制式合同中就约定面积与实际面积之差异的结算方式有不合理之处。如果面积增加过大，就会大大加重买方的负担，背离了其签约的初衷。但契约已经双方签字认可，就视为对各条款是同意并了解的，法院亦只能尊重双方合约。庄胜公司同意半价取费，也是考虑到这一问题，作出的合理让步，法院不持异议。 综上，一审法院认定双方所签预售契约及补充协议合法有效，判决双方继续履行合同，庄胜公司向林某、杨某支付一定违约金。二审法院驳回上诉，维持原判。

裁判要点： 本案属于较特殊的房屋买卖纠纷，其争议焦点是。由于房地产市场在逐步形成、发育的初期，相应的立法滞后，这类纠纷的产生有其客观必然性。另外某些开发售房商也钻法无明文的漏洞，在代收购房户的办证契税费后寻找种种借口拖延办证，甚至挪用有关税费，或者因经济困难，逃债而远走他方，使这类纠纷更大量地产生。解决这类纠纷的社会呼声很高。在这种情况下，汕头市龙湖区人民法院根据《民法通则》和《经济合同法》的基本原则和立法精神，大胆探索开拓房地产审判新领域，果断受理因迟延办理房产权证引发的纠纷，本案就是其中的一个例子。本案的开发、销售房屋行为发生在《城市房地产管理法》之前，根据最高人民法院的相关司法解释作出责令违约方限期代办房产证的判决，之后原被告均服判息讼。但从本案引申开去，还有相当多问题有待我们去研究、探索：如对欠缺法定手续开发、售房行为引发办证不能的，判令限期办证须依赖于开发、售房的主管行政职能部门是否允许其补办相关法定手续；对判决后未能自觉履行的，如需强制执行应如何操作?对违约方给购房户造成损失，应如何解决赔偿问题?能否对违反相关法律进行房产开发、销售的开发售房商处以行政处罚，而允许购房户自行申办房产证等手续?等等，这些解决办证纠纷的设想，在立法上尚处于空白断层阶段；而只有从立法上明确规定，才能有效地消除已发生的纠纷和最大限度地减少今后可能发生这类纠纷。本案在审理过程中，由于必须研究、解决法律适用问题，须与行政职能部门就这类纠纷的处理共同探讨以达成共识，不得不花费大量的时问和精力，以至于不得不按法定程序申请延长审限。这也说明健全此类问题立法的紧迫性，否则必然牵制司法活动的高效开展。

裁判要点： 从表面上看，本案是一起普通的农村房屋买卖纠纷案件。原被告双方自愿协商签订了房屋买卖协议，原告也交付了绝大部分房款，并已实际使用和管理了讼争房屋，又无“其他违法行为”。这些情况符合《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第五十六条的规定，原审法院据此认定该房屋买卖协议有效似乎并无不当。而实际上，本案涉及到了非法占用耕地建房如何处理以及买卖此房屋是否有效、法律是否保护的问题。在审理过程中，二审法院着重把握以下三个问题： 1.关于讼争房屋的性质问题，也就是说该讼争房屋是合法建筑还是违法建筑 这是判别买卖房屋是否有效的首要前提。房屋是不是合法建筑，一看有无土地使用权，二看有无合法建房审批手续。经二审查明，本案被告陈某1于1992年6月28日以800元的价格向其所在的农场购买一座原址在该讼争房屋的旧厕所，面积为35平方米，当时约定今后改造必须作为种植水果用地。1993年，陈某1即在此基础上，未经申请审批建造了该讼争楼房，面积扩大到了97.7平方米。很明显，陈某1最多只对35平方米原厕所地有使用权，而且，当时约定今后改造必须作为水果用地，说明这块土地属耕地。根据1988年12月29日修改后的《土地管理法》第三十八条和1991年1月4日国务院发布的《土地管理法实施条例》第二十五条的规定，农村村民建住宅需要使用土地的，应当先向农村集体经济组织或者村民委员会提出用地申请，经村民代表会或者村民大会讨论通过后，报人民政府批准；其中需要使用耕地的，由乡级人民政府审核，经县级人民政府土地管理部门审查同意后，报县级人民政府批准。陈某1不但没有向农场作业区提出用地申请，也未经县、乡两级政府的审核批准，即擅自改变土地用途，扩占耕地建造房屋。因此，讼争房屋属于违法建筑，依据《土地管理法》第45条之规定，农村居民未经批准非法占用土地建住宅的，应当责令退还非法占用的土地，限期拆除或者没收在非法占用的土地上所建的房屋。 2.关于讼争房屋能否确权的问题 原审法院在判决前，向县土地管理部门作过调查，土地管理部门证明陈某1所购买的地皮（35平方米）可依有关规定予以确权发证，陈某1也直到1998年8月20日（二审诉讼期间）才补办到讼争房屋（97.7平方米）的土地使用权。即便如此，根据闽政（98）第4号《福建省人民政府关于非农业建设用地清查补充规定的通知》第五项关于重新办理用地手续问题规定：凡未批先用、少批多占土地的违法用地项目，在1992年之后，建房属违章建筑，经清查发证，确认其为土地使用权人，若国家征用土地或统一规划，一律无条件拆除，不予补偿。被告陈某1虽可依此规定补办土地使用证，但据房管部门证明，由于陈某1无法提交建房审批手续，他仍然不能办理房屋产权证。更何况他直到二审诉讼期间才补办到土地使用证，而且据二审法院调查发现土地管理部门还存在违法办证的问题。原被告1996年买卖房屋时，即约定先付22000元，余6000元在1997年6月底前双方办理产权转移时付清。由于原告于1997年6月底向被告索要房屋产权手续，被告无法提供，原告即搬出该房退还被告，并于1998年2月即起诉要求解除买卖协议。 3.关于适用法律的问题 原审判决的法律依据是《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第五十六条。而最高人民法院在（1987）民他第42号关于如何具体适用该《意见》第五十六条规定的批复中，明确指出该规定的精神，只适用于解决国务院1983年《城市私有房屋管理条例》实施前的历史遗留问题，条例实施后，人民法院审理这类案件，应严格按照《条例》规定办理。可见，《意见》第五十六条适用的条件一是国务院《条例》实施前，即1983年；二是只有买卖手续不完整，才可确认买卖关系成立，其前提是买卖的房屋产权明确合法。此精神同样适用于农村私有房屋的买卖。国务院1982年的《乡村镇建房用地管理条例》，规定农村村民个人建房必须办理申请、审查、批准手续，不得擅自占地建房。此后，1987年1月1日起施行并于1988年12月29日经修改的《土地管理法》，以及国务院和福建省人民政府于1991年先后制定的土地管理法《实施条例》和《实施办法》都对该问题作了相应的规定。漳州市人民政府在1991年《关于土地使用权和房屋所有权登记工作中违法用地和违章建筑处理规定》中，明确规定：凡1987年1月《土地管理法》施行以后的违法用地，严格按照《土地管理法》、《福建省土地管理实施办法》和省委闽委（1990）12号文件等规定处理；凡1988年7月1日以后的违章建筑，原则上予以拆除。本案讼争房屋1993年才建造，明显违反了有关法律、法规或规章的规定，原审判决仍然适用最高人民法院《意见》第五十六条的规定，判决认定该房屋买卖协议有效，显然是错误的。 综上，二审法院依法销撤原判，改判该房屋买卖关系无效，双方各自返还所取得的财产是正确的。判决后，二审法院还对本案中存在的问题，向土地管理部门提出了司法建议。

裁判要点： 1.未按法律规定签订书面租赁协议并办理登记手续的房屋租赁关系不受法律保护 《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十三条规定：“房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同，约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的其他权利和义务，并向房产管理部门登记备案。”根据该条规定，房屋租赁，不仅需要房屋所有权人作为出租人与承租人双方意思表示一致，而且必须签订书面协议，并向房产管理部门登记备案。后者是法律规定的房屋租赁关系成立的必要条件。 我国法律作出如此规定，是为了加强对城市房地产的管理，维护房地产市场秩序，保障出租人和承租人的合法权益，促进房地产业的健康发展。《城市房屋租赁管理办法》（中华人民共和国建设部第42号令）第十三条规定：房屋租赁实行登记备案制度，签订、变更、终止租赁合同的当事人应当向房屋所在地的市、县人民政府房地产管理部门登记备案。该办法第十六条规定：房屋租赁申请经市、县人民政府房地产管理部门审查合格后，颁发房屋租赁证”。该办法第十七条规定：房屋租赁证是租赁行为合法有效的凭证。以上规定也是我们处理涉及房屋租赁纠纷案件的重要参考。 本案的赵某虽长期租赁宝丰县房管局房屋使用，但双方既未签订书面租赁协议，又未进行登记备案，不具备法定形式要件，因此其租赁系非法的，不受法律保护。 一审法院认为租赁关系已客观形式，且未办理登记手续的过错责任在于房管部门，以此认定租赁关系合法有效，进而判决赵某享有法律规定的优先购买权。这样处理与以上法律规定相违背，因而是错误的。房管局在此租赁关系中是房屋出租人而非管理人，出租房屋是民事行为，其与承租人的法律地位平等。未签订书面协议、未办理租赁登记是客观事实，无论责任在哪一方，不符合法定条件的租赁关系不受法律保护。 2.房屋买卖必须依法办理房屋产权变更、登记及土地使用权转移过户手续 《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条第一款规定：“依法改变土地所有权、使用权的，因依法转让地上建筑物构筑物等附着物导致土地使用权转移的，必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。土地所有权、使用权的变更，自变更登记之日起生效。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十条第三款规定：房地产转让或者变更时，应向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。根据以上法律规定，在审判实践中认定房屋买卖关系是否合法有效成立，不仅要看双方当事人是否具有意思表示一致的买卖行为，更应审查是否依法办理了房产权过户手续和土地使用权变更登记手续。后二者也是房屋买卖关系是否有效的法定要件。本案中第三人郜某虽交付了买卖房款，但对三间房屋的产权未办理房产变更登记，亦未到政府土地部门办理该房屋占用土地变更登记，房产证上的产权人仍是宝丰县房产局，相关土地的使用权亦未发生转移，因此其对三间房屋的买卖属无效。因此二审判决在认定赵某与宝丰房产局的租赁关系无效的同时，亦对第三人郜某的买房行为作出了无效的认定。 3.房屋买卖协议中包含对国有土地的买卖，应依法判决该售房协议无效 《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”。第八条第一款规定：“城市市区的土地属于全民即国家所有”。《中华人民共和国民法通则》第八十条第三款规定：“土地不得买卖出租、抵押或者以其他形式非法转让”。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第八条、十二条、二十二条、二十五条对国有土地使用权的出让、转让作了规定：国有土地办理土地使用权出让手续后才可转让使用权，国有土地使用权转让时应签订书面合同、规定使用年限，到县以上政府房管部门和土地部门办理地上建筑物产权变更登记和土地使用权变更登记。本案中宝丰县房管局与郜某签订的售房协议中的买卖标的物是房屋三间，宅院一处，共价值94000元。从其价款上看，三间老式土木结构瓦房的价值与94000元巨款是不相符的，郜某之所以愿出近10万元的高价购买三间破房子，是因为除三间房外还包括宅院一处可再开发利用。因此该售房协议从表面看是房屋买卖协议，而实际则是对位于宝丰县城区的国有土地的买卖。该处宅院土地依法属国家所有，宝丰县房管局未按规定办理土地使用权出让手续，也就无权转让该土地的使用权。因此，宝丰县房管局将国有土地卖给郜某是违法的。《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项、第（七）项规定，违反法律的民事行为，以合法形式掩盖非法目的的民事行为无效。因此，二审法院依法判决宝丰县房产管理局与郜某签订的“售房协议”无效是正确的。