裁判要点： 1.对注册商标专用权保护范围的划定。 《中华人民共和国商标法》规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”这一规定已经明确了注册商标所有权人在行使其享有的专用权时，是受限制的。本案中的原告依法享有“石林”牌注册商标的专用权，其核定作用的商品是《国际商品分类表》中第十九类油毡商品，被告无证据证明其是合法使用该注册商标，因而构成了侵权。被告主张其是经许可而合法使用该商标的，但即便是许可关系成立，该许可也是违法的，因为云南五矿公司享有的“石林”牌注册商标专用权是核定使用在第十九类石膏粉商品上，云南五矿公司无权将其注册商标的核定使用范围扩大至油毡商品上而许可他人使用，更何况本案的事实和证据并不能证明被告是合法使用。 2.对侵权损失如何认定。 当经过人民法院审理确认构成侵权时，而权利人所提交的证据又不能证明侵权人因侵权行为给其造成的损失数额时，人民法院应当有权行使自由裁量权，法院可以根据侵权人的侵权主观故意程度、侵权时间、侵权范围及给权利人造成的损害事实，依法行使裁量权，否则对知识产权的保护极为不利。因为我国是以权利人实际的损失和侵权人所获利润为判决赔偿损失的依据，但在大多情况下权利人要充分举证证明损失的成立是具有较大难度的，正如精神损害赔偿一样，很难举证证明，况且有很多的侵权人是一些财务制度不健全的企业和个人，即使是权利人申请法院进行证据保全也无法得到确切的证据，这就给权利人造成举证的困难。如果是因为损失证据不足而不支持损失赔偿请求，当事人是可以在有证据证明损失的情况下再行提起诉讼，但到那时，可能侵权人早已销声匿迹了。因此，在目前对知识产权损害赔偿相关法规不完善的情况下，法院应当依法行使自由裁量权，或者是尽快制定法定赔偿标准，不能因为侵权成立但损失证据不足而不判决赔偿损失，这不利于对知识产权的保护，也不利于通过司法手段推动市场经济和知识经济的向前发展。

裁判要点： 这是一种新类型的商标侵权案，侵权行为表现为被告企业名称中的特取部分或企业字号“东光”侵犯了原告“东光牌”注册商标的在先权利。 根据《中华人民共和国商标法》第三十八条的规定，侵犯商标专用权的行为主要包括四个方面，而该条的第四个方面由《中华人民共和国商标法实施细则》第四十一条做了解释，在该条的解释中并没有包含本案中关于字号对注册商标是否侵权的情况。本案中，如东县电线厂于1989年为其电线产品申请注册了“东光牌”商标，而被告于1998年经工商部门注册成立了也以生产电线为主的企业，企业字号为“东光”。那么“东光”字号是否侵犯了“东光牌”商标的权利呢，应当认为如东县电线厂依法享有“东光牌”商标专用权，并且该商标注册在先，作为使用该商标的电线产品占有了一定的市场，并在南通市等区域内产生一定的声誉。如东县东光电线厂生产与如东县电线厂同类产品，并将如东县电线厂注册商标的“东光”作为企业名称，虽然企业名称是经合法登记而产生，但“东光”字号会使相关的公众对产品和生产厂家产生误认，使消费者误认如东县东光电线厂生产的电线与“东光牌”电线存在某种关系，以此提高如东县东光电线厂的知名度，扩大其销售量，从而淡化了“东光牌”商标，应当说这构成了对商标权的侵犯，国家工商行政管理局于1999年4月5日发布了《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》，该意见第四条规定：商标中的文字和企业名称的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆（包括混淆的可能性，下同），从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。而根据该意见第五条第二款的规定，所谓的混淆是指：将与他人注册商标相同或者相近似的文字登记为企业名称中的字号，引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认或者误解的。根据该规定，法院根据如东县东光电线厂的侵权行为认定被告构成对原告注册商标权的侵犯是正确的。

裁判要点： 本案属外观设计专利侵权纠纷案，其处理涉及以下几个法律问题： 1.关于外观设计专利侵权的确认。根据《中华人民共和国专利法实施细则》第二条第三款规定：“本法所称的外观设计是指产品的形状、图案、色彩或者其结合做出的富有美感的并适用于工业上应用的新设计。”简单地说，外观设计就是产品的式样，强调的是产品的外观，保护的也是产品的外表。形状、图案、色彩是外观设计的三个要素。在许多场合，这三个要素是密不可分的，常见的外观设计就是这三个要素的结合，使人得到感官上的享受，当然，有的情况下从单个要素上也可加以判定。外观设计必须与产品相结合，它是对产品外表所作的设计，一般来说，经过装饰后的物品，可以获得更为可观的经济效益。就本案而言，要判定全与酒厂、杜甫酒厂生产、销售的全与液酒瓶外观设计与全兴酒厂生产、销售的全兴液酒瓶外观设计是否相同或近似，即可从两种酒瓶的形状、图案或色彩是否相同或近似上加以判断。本案全兴酒厂生产的全兴液酒瓶依法取得了国家专利局颁发的外观设计专利证书，该酒瓶的外观设计理应受到法律保护，杜甫酒厂、全与酒厂销售的全与液所使用酒瓶与全兴酒厂ZXXXXXXXXX.5号外观设计专利产品相对比，两者虽有局部细节上的不同，但该不同对酒瓶的整体形状影响不大，从外观上看，两种酒瓶的整体形状相近似，且均属同类产品，在人们的视觉上极易造成混淆，足以使消费者将全与液误认为全兴液。故全与酒厂、杜甫酒厂未经全兴酒厂许可，在应当知道的情况下，以生产经营为目的共同使用与全兴酒厂外观设计专利产品相近似的酒瓶销售其产品的行为，构成了对全兴酒厂外观设计专利权的侵权，对此应承担共同侵权的连带赔偿民事责任。一、二审法院正是基于这种认识而判定全与酒厂与杜甫酒厂构成对全兴酒厂外观设计专利侵权是正确的。 2.关于共同侵权的确认。本案一、二审中，杜甫酒厂均提出其没有生产或销售酒瓶，不是本案生产、销售与全兴酒厂外观设计专利产品相近似的厂家，故在本案中不应承担共同侵权的责任。因此，这就涉及共同侵权的认定问题。从本案来看，白酒是一种产品，装白酒的酒瓶则是一项外观设计，相同的白酒，散装白酒比瓶装白酒价格要低，如果酒瓶是一项富有美感的新设计，就可以招揽更多的消费者，使权利人取得更好的经济效益。作为一种商品，酒瓶与酒是密不可分的，本案中，全兴液酒是酒和酒瓶的结合体，不能截然分离，故杜甫酒厂、全与酒厂共同使用与全兴酒厂的外观设计专利酒瓶相近似的酒瓶盛装白酒，即构成了销售全兴酒厂专利产品的侵权行为，对此，杜甫酒厂的行为已构成共同侵权，理应承担共同侵权的民事责任。 3.关于赔偿数额标准的确定。本案属外观设计专利侵权，按照《中华人民共和国专利法》第六十条的规定，侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定。本案全兴酒厂主张由全与酒厂、杜甫酒厂赔偿因侵权行为给其造成的经济损失50万元，但全兴酒厂未能提供相关证据，全兴酒厂损失额与全与酒厂、杜甫酒厂的获利额均不能准确确认，故一、二审法院参照最高人民法院法（1998）65号文有关规定，根据本案被侵害的知识产权类型、侵权持续的时间、侵权人主观因素、专利权人所受到的商誉损害等因素，采用定额赔偿的办法来确认损害赔偿额是合法有据的，应予认可。

裁判要点： 本案审理的难点在于： 1.。本案中，原告提供了讼争作品的素材来源及原始设计稿来证明其创作过程，其作者身份可以认定。而被告则主张这些作品的创意来自被告公司董事长的授意，因此应认定其也参与该作品的创作，是该合作作品的共同作者。依据著作权法，必须是对合作创作有明确的意思表示，而且事实上共同从事了对作品的创作活动，作品凝聚了合作人的共同劳动的才是合作作品。双方当事人对于该设计作品既无合作创作的明确意思表示，亦无事实上共同从事作品创作的行为，且被告对该作品的贡献并非实质性的，自然不应将该作品认定为合作作品。事实上这是典型的委托创作作品，在双方无约定的情况下，作品的著作权应当归受托方隆达公司所有。其次，著作权法保护的是以一定的有形形式体现的创意，而非创意本身，就是说创意作为一种思想由于其不具可感性而不能成为著作权法的保护对象，因此，被告主张的“授意”及“创意”不受著作权法保护，不得以此主张对该作品享有著作权。 2.。本案中被告的行为侵犯的具体对象是电视广告片本身还是其脚本的著作权，分歧较大。一种观点认为，从被告的侵权行为方式来看，其并未直接将隆达公司制作的电视广告片用于播放，而是另行委托他人拍摄并播放了内容与隆达公司提供的脚本基本相同的新片，因此应认定其侵犯的是脚本的著作权。另一种观点认为将前后作品进行对比可以看出，侵权作品使用的不仅是原作品脚本中表达的主旨、情节的设计、分镜头的设置及台词、广告语等内容，还包括了部分演员的动作、神情，甚至于选用了相同的演员，这显然超出了脚本的范围，而涉及了广告片本身才能展现的内容，自然应认定其侵犯了拍摄成的电视广告片的著作权。我们认为：首先，从上述对比可知，在新片中被告使用了广告片中除脚本外的其他内容，因此对侵权对象的认定不应局限于脚本的著作权；其次，被告以何种形式使用原作品，是直接播放还是另行拍摄，属于侵权行为的客观方面，而侵权行为的具体对象则是侵权行为客体的具体化，两者间不存在必然的因果关系；另外，电视广告片应归入著作权法保护客体中的电影作品大类，而著作权法对于该客体的保护不是指脚本而是拍摄完成的整部片子，如果此处仅将脚本作为文字作品列为保护对象，显然忽略了其创作目的的特殊性，也割裂了整部作品的完整性，对原作者而言是不公平的。因此两被告侵犯的是电视广告片的相应著作权，其中当然包含了脚本的著作权。 3.。根据传统的民法赔偿理论，赔偿范围局限于被侵权人直接的、既得利益的减损，不包括间接的、可得利益的丧失。这里直接损失应包括著作权人因被侵权而未能正常行使权利的正常收入的减少或其受到的不利影响，还应包括被侵权人为制止侵权而支出的必需的调查取证费、律师费等各项费用。对于前项损失额的计算，具体到本案，可以被侵害的权利的使用费作为依据，操作起来并不困难。但由于被告未履行相应合同义务的违约行为的存在使得本案出现违约与侵权责任的竞合，这样避免在赔偿范围中将合同损失与侵权损失混同成为要务。既然原告以侵犯著作权为由，提起诉讼，也就是说其在违约与侵权之间，选择了侵权之诉，则就不应再将其合同损失列入赔偿范围。至于后一项费用，本案中主要体现为差旅费的支出，双方当事人对数额的认定争议很大。我们认为，只有具有关联性的，真实的、必要的、合理的支出才应予以支持。这样，在审理过程中不仅要求原告须以有效单据来主张权利，还应甄别单据中的涉及地是否与侵权行为或结果相关，人员往返次数、逗留天数、前往人数是否为制止侵权、维护权利所必要，应将无关及不必要的支出从损失额中剔除。这里也要明确，原告在双方为联系业务而来往接触的过程中支出的差旅费属公司正常的经营支出，在本侵权之诉中不应被支持，只有为制止侵权、维护权利而支出的费用才可列为损失。

裁判要点： 本案所涉《土里巴人》一剧在1995年获中宣部“五个一工程奖”和文化部“文华大奖”，因该剧而起的著作权及名誉权纠纷也为社会所关注。本案当事人较多，涉及的法律关系也较复杂，对于案中《土里巴人》作品的性质及权利归属、各被告侵权是否成立及责任之承担、赔偿数额之确定等，一、二审判决做出了不同的结论。笔者认同二审判决并从以下几个方面对本案做一简要评析： 1.关于本案《土里巴人》作品的性质。 原告陈某以其是土家族婚俗舞蹈剧本《土里巴人》的作者为前提，要求六被告承担相应的侵犯其著作权或名誉权的民事责任。因此，要正确处理好本案，必须首先根据案件的事实及著作权法和相关司法解释的规定，对《土里巴人》作品予以准确定性。本案二审采信的证据表明，陈某是创作《土里巴人》作品的人，根据著作权法的有关规定，陈某是该作品的作者，那么相应的著作权也应属于作者。但是，原告陈某享有著作权的《土里巴人》作品是什么性质的作品呢?原告认为是舞蹈剧本，被告宜昌市歌舞剧团认为是舞蹈作品，一审判决认为该作品是“剧本”，但是何种剧本未予明确。一审判决同时又认为宜昌市歌舞剧团通过对该作品的作曲、音乐、舞美设计等进行了再创作，形成了在原作品基础上的改编作品《土里巴人》舞蹈剧，根据这一认定，宜昌市歌舞剧团则成为演绎作品《土里巴人》舞蹈剧的著作权人，陈某则是原剧本的著作权人。这样，就否定了陈某作品的剧本性质，充其量是一件文字作品。因为，如果陈某的作品是剧本的话，根据著作权法及相关司法解释的规定，剧本是戏剧作品，是以书面或者以其他形式设计人物及故事情节，以舞台艺术的表现手段和技巧，供演员扮演角色在舞台上当众表现的作品。陈某创作的作品本身即是以舞蹈形式用于舞台表演的剧本，若在该剧本的基础上，又出现一个改编的“舞蹈剧”，这无疑是矛盾的。二审判决则认定陈某创作的作品是戏剧作品中的舞剧作品。笔者认为此种定性是准确的。理由如下：戏剧作品是著作权法规定的作品的类型之一，虽然戏剧作品的创作目的是用于舞台演出，但它并非指一台演出的完整的戏，而是指演出这台戏的剧本。陈某以表现土家族婚俗为目的所创作的剧本，正是用于舞台演出的剧本，该剧本有人物、情节等，该剧以凤妹和虎哥的爱情为贯穿主线，艺术地展示了古朴而奇异的土家族婚俗，该剧符合戏剧的基本特征。虽然著作权法实施条例第四条对戏剧作品的列举中有话剧、歌剧、地方戏曲等，未明确列举舞剧，但根据舞剧的性质，舞剧应属戏剧，舞剧剧本应属戏剧作品，而并非纯舞蹈作品，因为舞蹈作品局限于连续、有节奏的富有美感的人体动作及表情。陈某创作的作品显然不属著作权法中的舞蹈作品，而应是舞剧剧本。同时，二审判决将陈某享有的舞剧剧本的著作权与宜昌市歌舞剧团享有的表演者权（邻接权）做了区分，进一步明确了陈某创作的作品的性质，从而有利于明确各侵权行为的性质及相应的侵权责任的承担。 2.关于侵权赔偿数额的确定。 本案二审判决主文中，要求被告宜昌市歌舞剧团赔偿原告10 000元、被告宜昌中国青年旅行社、宜昌市文化局各赔偿原告5 000元。这种处理侵权赔偿的方式应属定额赔偿。一般来说，在侵犯著作权的行为确实造成原告的损失，而原告损失及被告获利均不能准确计算的情况下，可以适用定额赔偿的处理方式。本案即是属于上述情形。本案二审判决所做出的定额赔偿处理是恰当的，确定的赔偿金额适当，体现了对侵权行为的惩罚和对原告所受损失的适当赔偿。不足之处是，二审判决书在说理部分中对赔偿额的确定未做交代，给人的感觉是纯粹的司法自由裁量，具随意性。笔者认为最好是根据侵权行为的内容、性质及情节，对相应赔偿定额是如何确定的，在判决书中予以明确。 3.关于本案案由的确定。 本案原告针对六个被告以侵犯其著作权为由提起诉讼，一审案由也定为著作权纠纷。实际上，六被告并非都是必要的共同被告，一审法院是按合并审理处理的。二审判决根据原告诉讼请求及案件事实，认为原告针对被告彭某、刘某的诉讼请求实际上是认为两人侵犯其名誉权，故将本案案由确定为著作权、名誉权侵权纠纷。这是准确、全面地处理本案的前提。

裁判要点： 处理本案的关键在于正确把握以下几个法律问题： 所谓“作品”，根据《著作权法实施条例》的规定，是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。该条例进一步又规定，“摄影作品”是指借助器械，在感光材料上记录客观物体形象的艺术作品。摄影作品的成立与否和摄影对象（人、物、景）、摄影目的（为艺术创作、文选、宣传报道等）、摄影手段无关。判断一张照片是否属于摄影作品的关键是看该照片的拍摄行为本身是否属于具有独创性的智力活动。因为“能以某种有形形式复制”和“借助器械在感光材料上记录客观物体形象”的要求对照片来说是显而易见的。就本案所涉及的这张胡某引吭高歌的照片而言，其场景、灯光虽为唐闸工人文化宫布置，动作造型系胡某所为，它们为此都付出了创造性的劳动，但这些仅仅是构成“胡某个人独唱音乐会”本身之独创性的因素，它和摄影作品的独创性分属两个不同的范畴，不能混为一谈。本案原告所拍摄的照片完全可以因其独特的取景角度、拍摄时机、用光方法、技巧等具有独创性，独立构成摄影作品。唐闸工人文化宫和胡某的创造性共同劳动对于该摄影作品而言不过是原告按动快门刹那间的客观物体形象而已。 本案中，原告是受唐闸工人文化宫的委托，为给文化宫留存图像资料而进行拍摄的。在这种情况下，著作权人是文化宫还是作者本人?根据著作权法规定，著作权一般情况下属于作者，即创作作品的公民。而受委托创作的作品，其著作权的归属应由委托人和受托人通过合同来约定。合同未约定或者没有订立合同的，著作权仍归直接创作作品的受托人。对照上述规定，由于本案中的委托人唐闸工人文化宫未与受托人黄某就该摄影作品的著作权归属进行约定，著作权为受托人黄某无疑。而且这一摄影作品在1999年12月31日《南通日报》上发表时，明确载明“摄影：黄某”，因此根据《著作权法》第十一条第四款的规定“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者非法人单位为作者”，在本案被告未能就此提出相反证明的情况下，同样应确认本案所涉摄影作品的著作权归属原告黄某所有。 本案被告最主要的抗辩理由是：被告对摄影作品的使用，是得到肖像权人胡某同意的，这里存在著作权与肖像权竞合的问题。由于肖像权是公民的基本权利，与生俱来，生而有之，而著作权是依法律行为产生，不是终生拥有。所以肖像权应当优先，胡某行使肖像权时，不受著作权的限制，被告的行为因此不构成侵权。诚然，被告百乐渔都对摄影作品的使用得到了肖像权人胡某的同意，但这并不构成著作权的合理使用。理论界虽然对合理使用的判断规则颇多争论，但是对合理使用一般包括哪些具体情形大家还是能基本形成共识的。它无非是个人使用、新闻报道使用、转载或转播使用、科学研究使用、教学使用、公务使用、图书馆使用、免费表演、公共场所陈列作品的使用、对汉族文字作品的翻译使用、免费使用等情形。概括而言，非营利性不是合理使用的惟一标准，但只要是有明显的营利目的存在就绝对不再是合理使用。所以如果胡某本人仅仅是为了欣赏、留念等目的作悬挂、珍藏之类的“个人使用”、抑或是免费赠送百乐渔都收藏等情形，才能构成合理使用。然而百乐渔都举办的演唱会显然是一种佐餐助兴的营利性演出活动，带有明显的功利色彩。胡某在提供黄某的摄影作品时，对此性质应是明知的。所以无论是胡某向百乐渔都提供照片的行为，还是百乐渔都此后的实际使用均不符合合理使用的法律特征。胡某享有的肖像权与黄某享有的著作权在本案中也不发生被告所说的那种权利竞合，因为它们有着各不相同的权利内容和权利范围。胡某的肖像权主要体现在：它作为摄影作品的被摄之人，有权禁止展出其肖像或以其他商品性方式展示其肖像。也就是说，黄某创作本案所涉及的摄影作品必须得到肖像权人胡某的同意，同意的形式可以是事先征询意见，也可以是事后追认。胡某明知黄某拍摄并发表了载有其肖像的摄影作品，直到著作权纠纷发生也未持异议，足以表明胡某的许可与授权。否则，未经本人同意创作的摄影作品反而会因其对肖像权的侵犯而不能成立合法的著作权。从这个角度讲，与生俱来的完全人身权性质的肖像权的确在先于兼具财产权和人身权双重性质的著作权。但是，一旦人物摄影作品经肖像权人许可拍摄得以合法成立之后，肖像权人对其包含在摄影作品之中不可分离之特定肖像权的行使就不能不受到来自摄影作品著作权的限制。也就是说，本案所涉及的摄影作品一经胡某同意创作完成后，胡某本人及其许可使用人未经黄某认可或同意是不能借口行使肖像权而自由向公众散发，传播该摄影作品的，更不必说是带有营利性质的使用了。所以被告辩称的肖像权在与著作权竞合状态下的行使不受著作权限制的说法根本不能成立。当然，著作权人诸如营利性展示摄影作品之类的主动行使著作权也必须事先征得肖像权的同意，但这丝毫不会对著作权人被动行使著作权，即行使侵权对抗之权产生影响。 本案既是一起著作权侵权案，也是一起广告侵权案。它涉及两种不同类型的广告：店堂广告和报刊广告。店堂广告是百乐渔都自行设计、制作并在自己店堂门口的广告牌上发布，一身兼广告主、广告经营者和广告发布者三职。由于百乐渔都事先对作者是谁未加询问更未征得作者本人的同意，事后也未主动向作者支付过任何报酬，其行为明显与法相悖，已构成对原告著作权的侵犯，应由其独立承担因这则店堂广告产生的全部民事责任。至于报刊广告，情况相对复杂，百乐渔都作为广告主同时又是照片的提供人，江海晚报社是广告的经营者和发布者。百乐渔都在明知晚报挑选照片的目的是为自己进行广告宣传报道的情况下，将两幅当时它可能不明知作者的照片交给晚报社，且未告知晚报社自己是擅自使用的事实。这一行为在主观上无论是带有被告所强调的那种疏忽大意还是民事放任性质的间接故意，都是致使侵权广告得以发布的重要原因。而晚报社未按《广告法》第二十七条的规定向作品的提供者询问该作品是否取得许可，甚至连作者是谁都未加查询就予以制作和发布，这显然是一种对摄影作品著作权不负责任的态度，主观上存在过错，根据广告法第四十七条的规定，其应与广告主共同承担侵权的民事责任。 但是，本案原告没有起诉晚报社。所以我们还必须弄清百乐渔都与晚报社之间究竟是连带责任还是按份责任?这对于本案是否漏立当事人以及被告侵权责任大小的确定都十分重要。显然，百乐渔都与晚报社的侵权行为不可能孤立存在，它是相辅相成的。而且只要任何一方严格依法办理，就足以防患侵权于未然。所以，如果原告同时起诉百乐渔都和晚报社，应由二被告互负连带责任；但如果原告行使选择被告的权利的话，那么只要他所选择的被告是适格被告就可以了，至于向另一被告的求偿权，原告有权放弃。这里的“放弃”有两个层次上的含义：一是仅做程序意义上的放弃，即虽不以其为被告，但明确诉请另一被告连带承担完全的民事责任；二是程序及实体权利的一并放弃。因为尽管是连带责任，但在侵权者内部还是可以区分责任大小的，原告有权只要求侵权者之一承担与其过错相当的那部分责任，而对另一部分权利加以放弃。本案中的原告既然放弃了追究晚报社责任的程序性权利，也没有明确诉请百乐渔都承担包括晚报社之责任在内的连带责任。可视为其对晚报社实体权利的放弃。所以，本案不存在追加被告的问题，惟一的被告百乐渔都只能对原告承担与其过错相当的那部分责任。

裁判要点： 1.《浏阳河》曲是否为著作权法意义上的作品。著作权法意义的作品指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。独创性是著作权法意义上的作品的显著特征。本案审理中，围绕《浏阳河》曲是否具有独创性有两种不同意见。一种意见认为：《浏阳河》曲具有独创性，理由就是二审判案理由。二审将《浏阳河》曲作著作权法保护的演绎作品认定，演绎作者朱某等享有改编作品的独立的著作权；另一种意见认为，《浏阳河》曲不具有独创性，理由是：《浏阳河》曲与《秋生送瓜》唱调相比，是否为新的作品，改编作品或相同的作品，必须审查两者之间是否具有独创性。由于本案上诉人朱某与被上诉人唐某不能提供《秋生送瓜》唱调的原始曲谱，已失去法院审查或交付有关部门鉴定的基础。上诉人朱某虽对《小放牛》、《秋生送瓜》及《浏阳河》三曲曲谱关系进行了分析解剖，并出示了证人詹仲对《秋生送瓜》唱腔的录音证据，但并非原始的证据材料。且因唐某在二审诉讼过程中，提供由省文联和长沙市音协共同编辑的一本名为“美帝是只纸老虎”的小歌曲集，称该小歌曲集出版于1950年抗美援朝时期，歌集中收录的由其本人作词作曲“反美帝小调”的曲子即为“送瓜调”，由此唐某并未认同詹仲的“送瓜调”录音。上诉人朱某提供的相关的证人证言，虽能证明《浏阳河》与《秋生送瓜》在节奏、速度、感情上的变化，但在两者主旋律改动与否的证词中不能得到统一。同时，上诉人朱某于1992年、1994年及诉讼审理过程中三个不同时期对主旋律改动与否的陈述不同，故上诉人朱某所提供的证据不能充分证明《浏阳河》曲在《秋生送瓜》唱调的基础上进行了具有独创性的加工。本案存在认定事实的证据不能的问题。 2.案外人齐某是否享有著作权。二审关于著作权的归属做出判决：“朱某等对《浏阳河》一曲享有改编的著作权。”其意除上诉人朱某外，还有案外人也享有该著作权，其中包括《浏阳河》曲共同参与创作的齐某等人。朱某提供的证人证言中证实：剧团成员齐某等人参加了《浏阳河》曲的加工创作。一些出版物上，齐某也多次被作为曲改编者的身份署名。二审审理中，一种意见认为：齐某既然非本案的诉讼当事人，就不应当在本案中裁决给予其实体的权利，只有将其列为本案第三人，才能做此裁决，否则，违反程序法之规定。 3.关于侵害著作权有关问题。我国《著作权法》第三十四条规定：“出版改编、翻译、注释、整理、编辑已有作品而产生的作品，应当向改编、翻译、整理、编辑作品的著作权人和原作品的著作权人支付报酬。”本案中，二审判定朱某等人属改编的著作权人，唐某属原作品的著作权人。被告湖南新闻发展中心未经两著作权人许可，在音带《历史的回声》上收录《浏阳河》曲并发行，构成对两著作权人的侵权。二审判决湖南新闻发展中心支付唐某报酬500元是正确的。作为改编著作权人朱某等，亦应享有获得报酬权利。但朱某在本案中未提出上述请求，二审对此未做裁决也是恰当的。 4.关于名誉权侵权。本案中，朱某在《谁》文中，是否侵害了唐某的名誉权，一审、二审做出不同的判决。一审认为，朱某使用了有明显贬损唐某的词语，构成侵权。二审改判认为：朱某只是以批评的笔触，评论了对《浏阳河》采访报道中的不实内容，其目的在于阐述自己对《浏阳河》音乐署名方式的看法，所反映的事实是基本真实的，不构成侵权。那么，什么是名誉权侵权呢?名誉权是公民或法人享有的就其自身特性所表现出来的社会价值而获得社会公正评价的权利。在法律上，名誉就是社会公众对指定人的道德品质、才干、声望、信誉、形象等方面的综合评价。侵害名誉权的责任构成包括行为人实施了侮辱、诽谤等行为指向指定人，行为人的行为为第三人所知悉，行为人有过错。本案中，朱某作为主张自己享有著作权的被告人发表《谁》文，并未实施侮辱、诽谤的行为，并非故意无中生有，贬低他人人格，而是阐明自己对著作权的看法，其基本事实属实，至于个别用词不当等，则不足以使唐某的社会综合评价产生毁损，故二审在判决朱某享有改编著作权的基础上，基于此做出侵权不成立的判决，是公正的。

裁判要点： 1.《浏阳河》曲是否为著作权法意义上的作品。著作权法意义的作品指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。独创性是著作权法意义上的作品的显著特征。本案审理中，围绕《浏阳河》曲是否具有独创性有两种不同意见。一种意见认为：《浏阳河》曲具有独创性，理由就是二审判案理由。二审将《浏阳河》曲作著作权法保护的演绎作品认定，演绎作者朱某等享有改编作品的独立的著作权；另一种意见认为，《浏阳河》曲不具有独创性，理由是：《浏阳河》曲与《秋生送瓜》唱调相比，是否为新的作品，改编作品或相同的作品，必须审查两者之间是否具有独创性。由于本案上诉人朱某与被上诉人唐某不能提供《秋生送瓜》唱调的原始曲谱，已失去法院审查或交付有关部门鉴定的基础。上诉人朱某虽对《小放牛》、《秋生送瓜》及《浏阳河》三曲曲谱关系进行了分析解剖，并出示了证人詹仲对《秋生送瓜》唱腔的录音证据，但并非原始的证据材料。且因唐某在二审诉讼过程中，提供由省文联和长沙市音协共同编辑的一本名为“美帝是只纸老虎”的小歌曲集，称该小歌曲集出版于1950年抗美援朝时期，歌集中收录的由其本人作词作曲“反美帝小调”的曲子即为“送瓜调”，由此唐某并未认同詹仲的“送瓜调”录音。上诉人朱某提供的相关的证人证言，虽能证明《浏阳河》与《秋生送瓜》在节奏、速度、感情上的变化，但在两者主旋律改动与否的证词中不能得到统一。同时，上诉人朱某于1992年、1994年及诉讼审理过程中三个不同时期对主旋律改动与否的陈述不同，故上诉人朱某所提供的证据不能充分证明《浏阳河》曲在《秋生送瓜》唱调的基础上进行了具有独创性的加工。本案存在认定事实的证据不能的问题。 2.案外人齐某是否享有著作权。二审关于著作权的归属做出判决：“朱某等对《浏阳河》一曲享有改编的著作权。”其意除上诉人朱某外，还有案外人也享有该著作权，其中包括《浏阳河》曲共同参与创作的齐某等人。朱某提供的证人证言中证实：剧团成员齐某等人参加了《浏阳河》曲的加工创作。一些出版物上，齐某也多次被作为曲改编者的身份署名。二审审理中，一种意见认为：齐某既然非本案的诉讼当事人，就不应当在本案中裁决给予其实体的权利，只有将其列为本案第三人，才能做此裁决，否则，违反程序法之规定。 3.关于侵害著作权有关问题。我国《著作权法》第三十四条规定：“出版改编、翻译、注释、整理、编辑已有作品而产生的作品，应当向改编、翻译、整理、编辑作品的著作权人和原作品的著作权人支付报酬。”本案中，二审判定朱某等人属改编的著作权人，唐某属原作品的著作权人。被告湖南新闻发展中心未经两著作权人许可，在音带《历史的回声》上收录《浏阳河》曲并发行，构成对两著作权人的侵权。二审判决湖南新闻发展中心支付唐某报酬500元是正确的。作为改编著作权人朱某等，亦应享有获得报酬权利。但朱某在本案中未提出上述请求，二审对此未做裁决也是恰当的。 4.关于名誉权侵权。本案中，朱某在《谁》文中，是否侵害了唐某的名誉权，一审、二审做出不同的判决。一审认为，朱某使用了有明显贬损唐某的词语，构成侵权。二审改判认为：朱某只是以批评的笔触，评论了对《浏阳河》采访报道中的不实内容，其目的在于阐述自己对《浏阳河》音乐署名方式的看法，所反映的事实是基本真实的，不构成侵权。那么，什么是名誉权侵权呢?名誉权是公民或法人享有的就其自身特性所表现出来的社会价值而获得社会公正评价的权利。在法律上，名誉就是社会公众对指定人的道德品质、才干、声望、信誉、形象等方面的综合评价。侵害名誉权的责任构成包括行为人实施了侮辱、诽谤等行为指向指定人，行为人的行为为第三人所知悉，行为人有过错。本案中，朱某作为主张自己享有著作权的被告人发表《谁》文，并未实施侮辱、诽谤的行为，并非故意无中生有，贬低他人人格，而是阐明自己对著作权的看法，其基本事实属实，至于个别用词不当等，则不足以使唐某的社会综合评价产生毁损，故二审在判决朱某享有改编著作权的基础上，基于此做出侵权不成立的判决，是公正的。

裁判要点： 本案是一起网站举办有奖竞猜活动引发的新类型不正当竞争纠纷案件。案件双方当事人对案件事实基本无争议，但对法律适用却存在较大争议。本案在两个法律问题上做了突破性尝试，值得加以研究。 1.抄袭他人网页文字构成不正当竞争。一般情况下，抄袭他人网页文字仅是一种侵害他人著作权的行为。但是，本案被告不仅抄袭了原告的网页文字，而且将原告的网站名称和有奖竞猜的活动名称也照抄不误。由于上网的特殊性，网民并不因为被告的网页上出现了原告的网站名称和活动名称，而会将原告和被告网站混淆，但是，由于原告和被告是同业竞争者，而且，它们又是在相同时间举办相同的有奖竞猜活动，因此，被告的上述行为可能使网民误以为原告与被告是联合举办有奖竞猜活动，或者是两个网站之间存在某种关系。这种误解使网民在参加了被告的活动后，就不再参加原告的活动，影响了原告活动的投票率。因此，被告的行为破坏了正常的竞争秩序，直接损害了原告的权益。但是，我国《反不正当竞争法》对这种行为未明确规定为不正当竞争行为，因此，本案直接根据《反不正当竞争法》第二条原则条款，认定被告的行为构成不正当竞争。 2.网上的有奖竞猜活动属于有奖销售，最高竞猜奖额不得超过5 000元。从现象上看，有奖竞猜与有奖销售不同，前者不需要支付对价即可参加竞猜活动。但是，从网站经营的特点看，网民的信息资料对网站来说就是对价。因此，网上的有奖竞猜活动也是一种有奖销售，应当受《反不正当竞争法》的约束。本案对有奖竞猜活动的定性，对规范网站之间的竞争，或者是其他媒体之间类似的竞争具有一定的判例作用。

裁判要点： 本案被告麻黄素制品公司、曲惠乡政府从由原告生土所负责技术指导的示范试验地中挖取8万株麻黄草苗移栽于别处，是直接侵犯了原告的技术成果，还是违反技术合同，这是本案处理应该明确的一个重要问题。技术成果是知识产权的一部分。知识产权，是指民事主体对其在科学技术和文学领域内创造性的智力成果所依法享有的专用权利。这就是说，知识产权的权利专属于权利人所有，权利人对作为权利客体的智力成果享有占有、垄断和排他性的权利。除法律另有规定外，只有权利人有权许可或不许可他人占有、使用其已经获得的知识产权，否则就构成了侵权。根据我国技术合同法和合同法关于对技术合同内容的规定，技术合同的条款包括“技术成果的归属和收益的分配方法”。这就是说，双方在签订技术合同时应该约定技术成果归谁所有。如果当事人按照合同约定不该占有该技术成果而占有了，或者应该占有技术成果但占有的期限不符合约定，那就违反了合同的约定。本案原告先与麻黄素制品公司签订了麻黄草种植协议，又与麻黄素制品公司、曲惠乡政府签订了麻黄草人工种植综合技术措施示范试验协议，从这两份协议的内容看，均属技术服务合同。这两份协议对麻黄草种植试验的技术成果进行验收的时间和由谁进行验收作了规定，但对该项技术成果由谁享有没有明确。技术成果是技术合同的标的，而技术成果专业技术是权利人员通过利用科学知识、信息和经验做出的产品工艺、材料及其改进等技术方案，是一种智力劳动的成果。就本案来说，作为合同标的技术成果，就是原告通过利用自己的科学知识和经过反复实践所取得的人工种植麻黄草的各种科学依据及实际种植的经验，其载体主要是经过试种能够成长为麻黄草并能提炼出高成分麻黄素的麻黄草苗。被告麻黄素制品公司、曲惠乡政府因为与原告签订有技术服务合同，其挖取尚在试验中的麻黄草苗，虽然不能认为侵犯了原告的技术成果，但在该项技术成果尚没经过验收、且未与原告协商一致就单方做主提前挖取麻黄草苗移栽，构成了违约，应承担违约责任。 根据民法通则的规定，当事人因违约给对方造成损失的，应承担违约责任和赔偿责任。本案双方当事人没有约定违约金支付责任，故按照违约造成的损失确定违约方承担赔偿责任比较符合本案实际情况，也利于平衡双方的利益。根据一、二审法院所查明并确认的事实，麻黄素制品公司、曲惠乡政府违约给原告造成的损失，是由于他们从试验地中挖取了大量的麻黄草苗，致使其与自治区科委订立的人工种植麻黄配套技术及提高生产力的综合研究项目合同无法履行而丧失了21万元的科研费用。一、二审法院均以此为依据确定违约方承担赔偿责任。在无更好的方法计算本案的损害事实和赔偿数额的情况下，法院这样处理也不失为解决双方权益纠纷的好方法。 本案涉及三个合同，所列的四被告均与这些合同有联系，但直接与原告发生权利义务关系的是麻黄素制品公司，因此二审法院通过改判，确定由麻黄素制品公司承担赔偿责任是适当的。如果其他被告对造成麻黄素制品公司违约负有责任，可由该公司与其他被告协商解决损失承担问题。 此外，按照合同约定，麻黄素制品公司应给原告支付20万元技术服务费，但其仅付5万元，尚欠15万元，二审法院判令其给原告偿付15万元，也是正确的。 综上所述，法院对本案按照违反合同约定处理，判令被告麻黄素制品公司承担赔偿责任，是正确的。

裁判要点： 本案被告麻黄素制品公司、曲惠乡政府从由原告生土所负责技术指导的示范试验地中挖取8万株麻黄草苗移栽于别处，是直接侵犯了原告的技术成果，还是违反技术合同，这是本案处理应该明确的一个重要问题。技术成果是知识产权的一部分。知识产权，是指民事主体对其在科学技术和文学领域内创造性的智力成果所依法享有的专用权利。这就是说，知识产权的权利专属于权利人所有，权利人对作为权利客体的智力成果享有占有、垄断和排他性的权利。除法律另有规定外，只有权利人有权许可或不许可他人占有、使用其已经获得的知识产权，否则就构成了侵权。根据我国技术合同法和合同法关于对技术合同内容的规定，技术合同的条款包括“技术成果的归属和收益的分配方法”。这就是说，双方在签订技术合同时应该约定技术成果归谁所有。如果当事人按照合同约定不该占有该技术成果而占有了，或者应该占有技术成果但占有的期限不符合约定，那就违反了合同的约定。本案原告先与麻黄素制品公司签订了麻黄草种植协议，又与麻黄素制品公司、曲惠乡政府签订了麻黄草人工种植综合技术措施示范试验协议，从这两份协议的内容看，均属技术服务合同。这两份协议对麻黄草种植试验的技术成果进行验收的时间和由谁进行验收作了规定，但对该项技术成果由谁享有没有明确。技术成果是技术合同的标的，而技术成果专业技术是权利人员通过利用科学知识、信息和经验做出的产品工艺、材料及其改进等技术方案，是一种智力劳动的成果。就本案来说，作为合同标的技术成果，就是原告通过利用自己的科学知识和经过反复实践所取得的人工种植麻黄草的各种科学依据及实际种植的经验，其载体主要是经过试种能够成长为麻黄草并能提炼出高成分麻黄素的麻黄草苗。被告麻黄素制品公司、曲惠乡政府因为与原告签订有技术服务合同，其挖取尚在试验中的麻黄草苗，虽然不能认为侵犯了原告的技术成果，但在该项技术成果尚没经过验收、且未与原告协商一致就单方做主提前挖取麻黄草苗移栽，构成了违约，应承担违约责任。 根据民法通则的规定，当事人因违约给对方造成损失的，应承担违约责任和赔偿责任。本案双方当事人没有约定违约金支付责任，故按照违约造成的损失确定违约方承担赔偿责任比较符合本案实际情况，也利于平衡双方的利益。根据一、二审法院所查明并确认的事实，麻黄素制品公司、曲惠乡政府违约给原告造成的损失，是由于他们从试验地中挖取了大量的麻黄草苗，致使其与自治区科委订立的人工种植麻黄配套技术及提高生产力的综合研究项目合同无法履行而丧失了21万元的科研费用。一、二审法院均以此为依据确定违约方承担赔偿责任。在无更好的方法计算本案的损害事实和赔偿数额的情况下，法院这样处理也不失为解决双方权益纠纷的好方法。 本案涉及三个合同，所列的四被告均与这些合同有联系，但直接与原告发生权利义务关系的是麻黄素制品公司，因此二审法院通过改判，确定由麻黄素制品公司承担赔偿责任是适当的。如果其他被告对造成麻黄素制品公司违约负有责任，可由该公司与其他被告协商解决损失承担问题。 此外，按照合同约定，麻黄素制品公司应给原告支付20万元技术服务费，但其仅付5万元，尚欠15万元，二审法院判令其给原告偿付15万元，也是正确的。 综上所述，法院对本案按照违反合同约定处理，判令被告麻黄素制品公司承担赔偿责任，是正确的。

裁判要点： 本案涉及如何判定被告是否违约以及电视剧作为精神产品的质量异议的期限把握两大问题。 1.被告是否违约问题。本案实质上是违约纠纷，案件的关键是被告交付的电视剧是否达到双方协议约定的标准，即达到“中上等水平”并达到该电视剧发行方北京电视艺术中心的要求。（1）关于艺术质量达到“中上等水平”的理解问题。一审庭审中原告认为是与北京电视艺术中心广告部的协议能够说明该水平，即“中上等水平”就是达到发行方的要求，被告没有达到发行方的要求就是没有达到“中上等水平”。被告则认为该电视剧已经过专门机构审核通过，颁发了发行许可证就说明达到了“中上等水平”。对“中上等水平”双方理解存在明显歧义。（2）达到北京电视艺术中心的要求的内容问题。按照原告与被告双方协议中的约定，该电视剧要达到发行方的要求，实际是将判断该电视剧质量标准的判断权交给了北京电视艺术中心，由其判断是否达到要求。按照合同法尊重当事人意思自治原则精神，当事人约定的该条文应当认定有效，虽然中上等水平约定有歧义，但是达到发行方的要求双方理解是一致的。现有的证据是发行方两份函说明达不到其要求，一份是1999年8月2日的函，另外一份是2000年9月18日的函，而被告不能举出达到该要求的证据，故二审法院认为既然双方有约定的情况下应当按照意思自治原则，可以认定被告交付的电视剧未达到发行方的要求。故应当认定被告交付的电视剧没有达到协议约定的标准，由此应当承担违约责任。一审判决认为，当事人双方“对质量约定不明确，中上等水平没有具体标准”，而且原告与北京电视艺术中心“未对该剧的艺术质量提出任何质疑，该事实可以说明两被告制作的《的士大劫案》电视剧的艺术质量达到发行方北京电视艺术中心的要求”既无法律依据，与其认定的事实也不符，二审判决对此予以纠正。 2.关于本案质量异议期限问题。本案中当事人双方在协议中未就电视剧的质量异议期限进行约定。二审法院认为电视剧是精神产品，不宜直接适用最高法院1993年9月13日“关于对无法定和约定期限的工矿产品内在质量提出异议应当如何确定期限问题的复函”的规定，推定为六个月的期限。而是应当按照最高法院“关于新合同法的适用解释”第一条规定精神，即以前法律没有规定的参照新合同法第一百五十八条第二款及第一百七十四条的规定，确定一“合理的期限”。结合本案前面的违约情况及损失的存在，即作为投资方的飞元公司存在损失，王某、栾某存在过错，确定合理期限为两年。本案的事实是飞元公司在接到北京电视艺术中心1999年8月2日的函后，就修改该电视剧问题与被告进行联系，被告将其保管的该电视剧的素材带交飞元公司以做修改之用，故二审法院认定原告提出的质量异议在合理的期限内是可行的。 3.关于损失的产生与被上诉人违约的关系问题。首先是艺术质量与发行量的关系问题，按照我国电视剧的发行机制运行情况，在通常情况下，艺术质量与发行量成为正比；但是也不排除艺术质量并非上乘之作能够取得大的发行量，因为发行的过程是受诸多因素影响的。按照北京电视艺术中心广告部给飞元公司的函中所列举的因素就能够看出，艺术质量并非惟一因素，故飞元公司发行不畅，损失数额达35万余元，要求被告承担其中29万元的请求不能成立。发行不畅不仅是艺术质量的问题，发行的方式、价格、发行方的工作效果等均是影响因素。故艺术质量对损失的结果产生仅仅是原因之一，王某、栾某只能承担相应的赔偿责任。故二审结合违约行为及损失产生的原因和结果采用定额赔偿，确定的赔偿数额为王某、栾某各赔偿40 000元是适当的。 另外，结合本案谈谈电视剧质量的衡量标准问题：由于本案当事人对质量标准约定为达到发行方的要求，故二审法院在审理时按照当事人的该约定进行了确认。但是，如果当事人对质量标准没有约定时，如何掌握值得探讨。（1）关于质量标准问题的合同法的有关规定。如果当事人约定了质量标准的，依照当事人的约定；如果当事人约定的标准不清楚，应当按照合同法第六十一条规定的原则：“……约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”也就是人民法院可以适用推定。（2）关于电视剧质量标准的行业惯例问题。对于电视剧的艺术标准问题，国家有关部门对此没有做出相关的规定。广电管理部门只是在审查和颁发电视剧发行许可证时规定了八条审查标准，主要是政治内容的审查，关于艺术质量标准没有具体规定，按照一审法院调查相关的管理部门称，电视剧的艺术质量标准不宜规定，因为艺术质量高的电视剧发行量不一定大，而粗制滥造的电视剧反而有可能销路好，故电视剧艺术质量标准不存在部颁标准和行业标准。颁发发行许可证的审查问题。通常对电视剧质量衡量的依据是达到思想性、艺术性与观赏性的“三性”统一。电视剧在颁发许可证审查时应当对其艺术质量进行相应的审查，评委主要对其的“三性”进行综合审查，但是各个评委的主观因素影响较大。可以说通过许可证审查的电视剧起码是达到及格水平，一审认定通过许可证审查即达到中上等水平没有法律依据。因为颁发发行许可证的电视剧其中既包括达到或超过中上等水平的，甚至是精品，也包括刚刚勉强及格并未达到中上等水平的。因为及格与中上等水平之间时间存在一段距离。故中上等水平没有具体的可操作标准。发行方的操作惯例。发行方在发行之前应当对电视剧进行质量审查，因为所要发行的电视剧必须具备发行的基本条件，具备相当的市场竞争力，才能推向市场，参加市场竞争。按一般操作规则是应当先组织专家对电视剧进行必要的审查。对在发行过程中发现的质量问题提出质量异议，一般应当掌握在合理的期限内。 综上，法院在对当事人没有约定电视剧质量标准时，可以由法院组织专家进行审定，同时组织一般观众观看后进行评定，最后由法院结合上述几个方面对质量问题综合进行推定。

裁判要点： 本案涉及如何判定被告是否违约以及电视剧作为精神产品的质量异议的期限把握两大问题。 1.被告是否违约问题。本案实质上是违约纠纷，案件的关键是被告交付的电视剧是否达到双方协议约定的标准，即达到“中上等水平”并达到该电视剧发行方北京电视艺术中心的要求。（1）关于艺术质量达到“中上等水平”的理解问题。一审庭审中原告认为是与北京电视艺术中心广告部的协议能够说明该水平，即“中上等水平”就是达到发行方的要求，被告没有达到发行方的要求就是没有达到“中上等水平”。被告则认为该电视剧已经过专门机构审核通过，颁发了发行许可证就说明达到了“中上等水平”。对“中上等水平”双方理解存在明显歧义。（2）达到北京电视艺术中心的要求的内容问题。按照原告与被告双方协议中的约定，该电视剧要达到发行方的要求，实际是将判断该电视剧质量标准的判断权交给了北京电视艺术中心，由其判断是否达到要求。按照合同法尊重当事人意思自治原则精神，当事人约定的该条文应当认定有效，虽然中上等水平约定有歧义，但是达到发行方的要求双方理解是一致的。现有的证据是发行方两份函说明达不到其要求，一份是1999年8月2日的函，另外一份是2000年9月18日的函，而被告不能举出达到该要求的证据，故二审法院认为既然双方有约定的情况下应当按照意思自治原则，可以认定被告交付的电视剧未达到发行方的要求。故应当认定被告交付的电视剧没有达到协议约定的标准，由此应当承担违约责任。一审判决认为，当事人双方“对质量约定不明确，中上等水平没有具体标准”，而且原告与北京电视艺术中心“未对该剧的艺术质量提出任何质疑，该事实可以说明两被告制作的《的士大劫案》电视剧的艺术质量达到发行方北京电视艺术中心的要求”既无法律依据，与其认定的事实也不符，二审判决对此予以纠正。 2.关于本案质量异议期限问题。本案中当事人双方在协议中未就电视剧的质量异议期限进行约定。二审法院认为电视剧是精神产品，不宜直接适用最高法院1993年9月13日“关于对无法定和约定期限的工矿产品内在质量提出异议应当如何确定期限问题的复函”的规定，推定为六个月的期限。而是应当按照最高法院“关于新合同法的适用解释”第一条规定精神，即以前法律没有规定的参照新合同法第一百五十八条第二款及第一百七十四条的规定，确定一“合理的期限”。结合本案前面的违约情况及损失的存在，即作为投资方的飞元公司存在损失，王某、栾某存在过错，确定合理期限为两年。本案的事实是飞元公司在接到北京电视艺术中心1999年8月2日的函后，就修改该电视剧问题与被告进行联系，被告将其保管的该电视剧的素材带交飞元公司以做修改之用，故二审法院认定原告提出的质量异议在合理的期限内是可行的。 3.关于损失的产生与被上诉人违约的关系问题。首先是艺术质量与发行量的关系问题，按照我国电视剧的发行机制运行情况，在通常情况下，艺术质量与发行量成为正比；但是也不排除艺术质量并非上乘之作能够取得大的发行量，因为发行的过程是受诸多因素影响的。按照北京电视艺术中心广告部给飞元公司的函中所列举的因素就能够看出，艺术质量并非惟一因素，故飞元公司发行不畅，损失数额达35万余元，要求被告承担其中29万元的请求不能成立。发行不畅不仅是艺术质量的问题，发行的方式、价格、发行方的工作效果等均是影响因素。故艺术质量对损失的结果产生仅仅是原因之一，王某、栾某只能承担相应的赔偿责任。故二审结合违约行为及损失产生的原因和结果采用定额赔偿，确定的赔偿数额为王某、栾某各赔偿40 000元是适当的。 另外，结合本案谈谈电视剧质量的衡量标准问题：由于本案当事人对质量标准约定为达到发行方的要求，故二审法院在审理时按照当事人的该约定进行了确认。但是，如果当事人对质量标准没有约定时，如何掌握值得探讨。（1）关于质量标准问题的合同法的有关规定。如果当事人约定了质量标准的，依照当事人的约定；如果当事人约定的标准不清楚，应当按照合同法第六十一条规定的原则：“……约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”也就是人民法院可以适用推定。（2）关于电视剧质量标准的行业惯例问题。对于电视剧的艺术标准问题，国家有关部门对此没有做出相关的规定。广电管理部门只是在审查和颁发电视剧发行许可证时规定了八条审查标准，主要是政治内容的审查，关于艺术质量标准没有具体规定，按照一审法院调查相关的管理部门称，电视剧的艺术质量标准不宜规定，因为艺术质量高的电视剧发行量不一定大，而粗制滥造的电视剧反而有可能销路好，故电视剧艺术质量标准不存在部颁标准和行业标准。颁发发行许可证的审查问题。通常对电视剧质量衡量的依据是达到思想性、艺术性与观赏性的“三性”统一。电视剧在颁发许可证审查时应当对其艺术质量进行相应的审查，评委主要对其的“三性”进行综合审查，但是各个评委的主观因素影响较大。可以说通过许可证审查的电视剧起码是达到及格水平，一审认定通过许可证审查即达到中上等水平没有法律依据。因为颁发发行许可证的电视剧其中既包括达到或超过中上等水平的，甚至是精品，也包括刚刚勉强及格并未达到中上等水平的。因为及格与中上等水平之间时间存在一段距离。故中上等水平没有具体的可操作标准。发行方的操作惯例。发行方在发行之前应当对电视剧进行质量审查，因为所要发行的电视剧必须具备发行的基本条件，具备相当的市场竞争力，才能推向市场，参加市场竞争。按一般操作规则是应当先组织专家对电视剧进行必要的审查。对在发行过程中发现的质量问题提出质量异议，一般应当掌握在合理的期限内。 综上，法院在对当事人没有约定电视剧质量标准时，可以由法院组织专家进行审定，同时组织一般观众观看后进行评定，最后由法院结合上述几个方面对质量问题综合进行推定。

裁判要点： 本案审理中，争论的焦点问题是：。 第一种意见认为：原告华北电力物资供销储运公司只享有《票据法》第十八条规定的票据利益返还请求权。因为本案中银行承兑汇票的第一被背书人与第二背书人名称不一致，致使票据记载事项欠缺，造成背书不连续，作为最终持票人的华北电力物资供销储运公司即丧失了票据权利。但华北电力物资供销储运公司与背书中断后的前手间具有真实的交易关系，通州市金属材料总公司、通州市金平建材厂与其所有后手间具有债权债务关系，故华北电力物资供销储运公司仍享有民事权利，有权要求承兑人即被告中国银行通州市支行返还与未交付票据金额相当的利益。 第二种意见认为：原告华北电力物资供销储运公司享有《票据法》第六十一条规定的追索权。虽然本案汇票中的第一被背书人与第二背书人名称不一致，但第一被背书人名称就是第一背书人名称，这显然与背书这一以转让票据权利为目的的票据行为本旨不符，且据审理查明的事实，第一被背书人与第二人背书人名称不一致，系笔误所致，故对背书转让可推定权利转移是真实的、合法有效的。尽管于形式审查中存在瑕疵，但仍可视为背书连续，华北电力物资供销储运公司作为最终持票人并未丧失票据权利，其在履行汇票保全手续后，依法享有追索权。 票据权利，既包括付款请求权，也包括追索权。确定最后持票人是否享有票据权利的关键在于其持有票据是否合法，途径之一是考察票据背书的连续性。本案中的各个背书人已分别在背书人栏内签章，但均未记载被背书人名称即将票据交付他人，最终是最后持票人即本案原告在票据被背书人栏内一一记载了被背书人的名称，因原告作为最后一次背书的被背书人，是合法的票据持有人，他在票据被背书人栏内依次记载各个背书人为前手的被背书人，符合法律推定，应当产生法律效力。鉴于本案中原告的笔误导致第一被背书人名称成为第一背书人，而背书的本质是权利转移，将本人占有的票据转移给本人，这显与背书之本义相悖，据此也可证明确系笔误，且并无瑕疵，故而认定票据背书连续性确实存在。此外，本案中原告通过举证证明了所有前手转移票据权利的基础关系合法有效，据此，应当认定原告占有票据的合法性成立。综上，本案应确认原告对所持汇票享有票据权利，可依法选择背书人、出票人及其他汇票债务人包括承兑人中的一人、数人或全体行使追索权。第一种意见既认为本案中的基础关系、票据关系均真实，最终持票人履行了票据保全手续，又认为最终持票人华北电力物资供销储运公司丧失了票据权利，仅享有票据利益返还请求权，是不妥当的。

裁判要点： 本案当事人对进口跟单押汇的事实并不存在争议，那么，解决本案的关键所在主要是进口跟单押汇是否属于借款，原告的起诉是否超过了诉讼时效期间以及被告尚欠原告债务的货币种类问题。 对上述问题，钦州市中级人民法院经审理认为，首先本案进口跟单押汇纠纷，实际上是一种新类型的借款合同纠纷。钦州外贸十部在进口贸易中，因资金周转困难，遂向广西工行（开证行）申请押汇，实际上是钦州外贸十部向广西工行申请借款，属于平等主体之间的民事法律行为，应当参照《借款条例》、《民法通则》的规定处理，钦州外贸十部应依照约定归还该款本息。但在押汇借款期间届满，钦州外贸十部不依约履行，应承担相应的民事责任；其次，原告的起诉尚未超过诉讼时效期间。广西工行按钦州外贸十部的要求及保证，为其办理了GXX/XXXXXXXXXXX3信用证项下3 000吨原糖进口押汇贷款以后，钦州外贸十部未按约定还款。广西工行在1996年12月25日按照当时中国人民银行广西区分行的要求按当时汇率将该贷款从美元币值表示转换以人民币表示。1998年12月20日，广西工行按规定又将该债权交钦州工行管理，并通知了钦州外贸十部，该部在1999年10月29日予以签收。另外，1999年6月23日，钦州工行又向钦州外贸十部发出催收通知书，钦州外贸十部对此无异议，表明了广西工行将债务转给钦州工行且通知债务人，债务人亦未提异议，仅要求“经双方核算后多退少补”，钦州工行接受债权后亦做出主张，三和公司（钦州外贸干部）表示接受。因此，被告主张已超过诉讼时效是没有事实依据的。最后是如何确定债务人应承担何种币值表示的债务问题。钦州市中级人民法院经审理认为，原告（广西工行）在接受被告的申请并办理押汇贷款有关手续后，已将债务的币值表示变更为以人民币表示，并在1998年12月20日将该债权转给钦州工行并通知被告时，已注明为人民币，说明了转换货币种类已取得被告认可，不是原告（广西工行）的单方内部行为，实际上是原被告双方已就债务的货币种类从美元转换为人民币币种表示达成了协议。因此，原告现提出要求被告按美元币种归还债务，没有法律依据，被告应按双方约定的“经核算多退少补”以及广西工行于1996年12月27日按当时汇率转换而得的人民币8 260 464.16元归还。至于计息问题，因原告在1999年6月23日向被告发出催收通知书时仅主张1996年12月27日以后利息，应视为原告已放弃广西工行押汇之日起至1996年12月26日前的利息，放弃其债权之孳息，是债权人的意思自治行为，并不损害他人利益，亦未违反国家强制性法律规范的规定。因此，原告的放弃行为有效，故仅应支持1996年12月27日起的利息。 本案纠纷原因，主要是广西工行、原告与被告之间没有完善相应手续，未及时进行必要结算，譬如押汇后双方未就押汇等作书面表述，在信用证交易终结后也未进行必要结算，广西工行在转换货币种类时亦未交被告作书面签收，广西工行、原告在事后亦未及时主张权利所致。从本案纠纷中可看出，完善书面手续、工作完成后双方进行书面结算以及及时主张权利是保护当事人自身权益的最好的法律手段。

裁判要点： 1.信用证是开证银行应开证申请人的申请签发的，在满足信用证要求的条件下，凭信用证规定的单据向受益人付款的一项书面凭证。开证行负有第一位付款责任，尤其是不可撤销信用证，信用证一经开出，在有效期限内未经受益人或有关当事人的同意，开证行不得修改或撤销。受益人只要提供与单证相符的单据，开证行就要付款。这种信用证对受益人提供了可靠的保障，因此，在国际贸易中使用最为广泛。 2.关于担保问题，2000年12月8日公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中的第三十二条第二款规定：保证合同约定保证人承担保证责任直到主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。依据该条款，本案“开证担保合同”中的“本担保书自担保人开出日起生效，至该担保书项下全部款项付清之日终止”的约定，不应认定为是对保证期间的约定，据此被告中国轻骑集团有限公司关于“开证担保合同”未约定保证期间的辩解应予支持，但本案是发生在本解释之前，且该解释第一百三十三条第三款规定：担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件在本解释公布施行后尚在一审或二审阶段的，适用担保法和本解释。本案在该解释施行前已经审结，故不能适用该解释。因此，法院依据《担保法》和《民法通则》的有关规定判处被告中国轻骑集团有限公司承担连带责任并无不当。