裁判要点： 在市场经济日益活跃的中国社会，租赁房屋用于生产、经营、居住已成为十分普遍的现象，承租人为维护自己的租赁利益，往往在租赁合同中与出租人约定优先租赁权条款，此种条款的效力如何，直接关系到不动产租赁关系的稳定性及当事人的切身利益。同时，承租人对租赁权的处分常常引起房屋租赁关系的复杂化，导致纠纷中难以平衡当事人利益。在人民法院的审判实践中，这也是经常碰到的疑难问题。本案汇集了这两个疑点，因而有详加探讨的必要。 1.转租与租赁权转让的区别 房屋转租是指承租人不退出租赁关系而将房屋另行出租给他人使用并获得收益的行为。近现代各国民法在规定房屋转租制度时，形成了放任主义、限制主义和区别主义三种基本立法模式。放任主义认为转租是承租人的权利，如出租人与其无限制性约定，承租人原则上可以转租，主要以法国、奥地利等国为代表；所谓限制主义则规定非经出租人同意，承租人不得转租，以德国、日本等国为代表；而区别主义则强调区别不同情况或放任转租或限制转租，以瑞士、意大利及我国台湾地区为主要代表。我国民法对于房屋转租采取限制主义的态度，《合同法》第二百二十四条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”根据该规定，在我国，房屋转租合同的主要特征是：（1）涉及出租人、承租人、次承租人三方当事人的权利义务关系。房屋转租合同的成立，须以出租人同意为条件，未经出租人同意承租人转租租赁房屋的属违法转租。承租人对次承租人的房屋使用行为向出租人负责。（2）存在出租合同与转租合同两份房屋租赁合同，两者关系密切。首先，两份合同的标的物具有叠合性，转租合同的标的物就是出租合同标的物的全部或一部分。其次，房屋初租合同的效力关系到转租合同的效力和次承租人的租赁权能否有效产生并具备对抗第三人的效力。再次，出租合同的租期决定着转租合同的租期，转租合同的租期应当短于或等于出租合同的租期；非经出租人同意，转租合同的租期超过出租合同租期的，超过部分无效。（3）房屋转租合同是以出租合同为前提的独立的合同，是承租人以其在出租合同中拥有的权利范围为基础，与次承租人自由协商订立的合同。该合同不能对出租人的权利义务加以限制，效力仅及于承租人和次承租人。 房屋租赁权转让是指承租人将租赁权转让给第三人，承租人退出租赁关系，租赁关系续存于受让人与出租人之间，承租人不再享有租赁合同的权利，除掉对其在已租用房屋期间的使用行为负责，承担相关费用外，承租人亦不再负担合同义务。房屋租赁权转让名为权利转让，实质是承租人将其在租赁合同中的权利义务概括转让给第三人，由第三人接替原承租人的合同地位。 房屋租赁权的转让与房屋转租在外观上虽然相似，但法律性质是不同的，主要区别在于：第一，在租赁权转让中，承租人退出租赁关系，不再是当事人，而在房屋转租中，承租人不退出租赁关系，仍然承担租赁合同的权利义务。第二，租赁权转让后，仍仅有一个房屋租赁合同，只是承租人主体变化，续租人与出租人发生直接的权利义务关系。而在房屋转租后，存在两个租赁合同关系，虽然转租合同以出租合同为基础，并有承租人、标的房屋作为两份合同的连接点，但根据合同相对性原理，出租人与次承租人间并没有直接的权利义务关系。第三，房屋租赁权转让后，合同权利义务内容一般不发生变化。而在房屋转租中，承租人往往与次承租人订立权利义务内容与出租合同不一样的转租合同，或将标的房屋分割转租，或提高租金，或缩短租期等。第四，我国《合同法》第八十八条规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。因此，在房屋租赁权转让中，承租人须征得出租人同意，才能由续租人接替其地位。这种同意系出租人对合同相对方变更的同意，直接指向续租人的合同主体资格。而在转租中，出租人的同意包括转租前概括的同意和转租条件谈妥后具体的同意，虽然后种同意有时含有挑选次承租人的内容，但这些同意都仅是对承租人转租行为的同意，并不包含对次承租人合同主体资格的认可，对次承租人签约地位的认可由承租人进行。在上述各项区别中，承租人是否退出租赁关系，往往最能清晰地表征当事人间是转租抑或租赁权转让。 本案中，承租人即案外人宋某处分自己的租赁权时，如果是转租，由于是两层合同关系，则宋某原与顾某约定的优先租赁权并不自然为转租合同所吸收，倪某就不能直接依据原合同约定主张优先权；而如果是租赁权转让，则倪某因接替宋某的合同地位，将自然享有合同约定的各项权利，包括优先租赁权。因此，正确认定本案当事人间的租赁关系十分重要。根据前文的分析，承租人是否退出租赁关系乃是区分转租与租赁权转让的关键。从倪某加入租赁合同关系的过程看，2003年7月26日，宋某将承租的门面转让给倪某时，顾某到场，倪某付清剩余租金给宋某，宋某将原合同交给倪某，不再持有合同文本，并表示退出租赁关系，倪某持有合同文本原件并当场由出租人认可其合同主体资格、签注同意，这些事实已足可认定上述过程系租赁权转让而非转租。尽管出租人顾某在签注时写的是“同意转租”，并引起各方当事人的误解，在主张权利及抗辩时均发生混淆，但鉴于当事人对转租与租赁权转让在事实表象与法律意义上的区别不能清晰认识，故这种签注与误解不能径直作为定案依据，而应综合全案予以认定。结合上述签约过程以及纠纷发生后，顾某明确认可倪某享有约定的优先租赁权的情况，应当认定宋某与倪某间系租赁权转让而非转租。 2.优先租赁权的性质与效力 优先权按来源可分为法定优先权和约定优先权。法定优先权因各国法律规定、一国内各部门法的规定不一，故各具体种类的优先权所适用的范围、效力也不尽相同。约定优先权是当事人基于交易需要，依其意思自治而设立，仅具有债权效力，若当事人违反优先权的约定处分标的物，仅需向合同相对人负违约责任。房屋优先租赁权系优先权的一种，是指承租人在房屋租赁合同期限届满要求续租时，在同等的租赁价格、租赁期限等条件下有优先于第三人承租的权利。在我国一些地方性法规中，已经明确规定了租赁关系中的优先租赁权。例如，《深圳经济特区房屋租赁条例》第四十二条规定：“租赁期限届满……在同等条件下，承租人有优先承租权。”《上海市房屋租赁条例》第四十四条规定：“房屋在租赁期满后继续出租的，承租人在同等条件下享有优先承租权。”但是，在法律、行政法规以及最高人民法院所作的司法解释中，还没有关于房屋优先租赁权的明确规定。因此，优先租赁权不是法定优先权，承租人欲维持、巩固自己的续租利益，宜在租赁合同中预作约定。本案中，出租人顾某与原承租人宋某在房屋租赁合同中约定“租赁期满，承租方在同等条件下享有优先租赁权”，该约定是明确的，故续租人倪某既然接替了原承租人的地位，则自然享有此项约定优先权。从权利性质上看，优先租赁权是一种形成权，优先租赁权人可以依照自己一方的意思，形成以义务人（出租人）与第三人协商内容同等条件为内容的合同，无须义务人的承诺。承租人行使优先租赁权后，就依法排除了出租人将其房屋出租给他人的可能，而在双方之间形成了租赁的权利义务关系。 本案的问题在于，出租人顾某在与倪某的租赁合同尚未期满时，又与第三人鲍某签订了房屋租赁合同，而且从已查明的事实看，鲍某至少在订约时是善意的。倪某的权利主张虽然有明确的合同依据，但能否对抗善意第三人，顾某与鲍某间的租赁合同效力如何，存在分歧。有人认为，法院应保护善意第三人，维护财产流转秩序和交易安全，在出租人与善意第三人订立的租赁合同合法有效的情况下，承租人主张优先租赁权，法院不应支持。其实，这种观点看到了现代民法保护交易秩序的一面，却忽视了对平行的数个交易的保护孰先孰后的问题。第一，优先租赁权是指承租人在同等的租赁价格、租赁期限等条件下，优先于第三人。这本来就是指出租人已与第三人协商一致，约定了新的租赁内容，否则何来“同等条件”，此时往往出租人已与第三人订立了租赁合同。如果这样就保护第三人而不保护原承租人，则有违保护优先权的法律本意。第二，我国《合同法》第二百二十九条规定的“买卖不破租赁”原则、第二百三十条规定的承租人优先购买权等，体现了租赁权的物权化倾向。立法者考虑到，承租人至少在房屋租赁关系中，往往处于弱者的地位，其暂时无法购买生产、生活必需的房屋，而当承租人在某个地方生活一段时间后，必然会围绕该房屋在社会上形成与生产、生活有关的多方面的特定联系，如果使其频繁搬迁，既给承租人带来很多不便，也会大大增加其生产、生活成本（另寻房屋、反复磋商、搬迁等需要时间、机会、金钱成本），使其更添困难。因此法律对房屋承租人予以特别保护，使其能有尽量安定的居住环境，以稳定社会秩序。同样道理，承租人主张优先租赁权时，与尚未搬入的第三人相比，上述法益仍应由其所享有。第三，现代民法确实注重保护交易秩序，维护财产流转的“动”的安全性，某种程度上甚至超越了对“静”的秩序的保护。但在优先租赁权纠纷中，则应辩证分析。善意第三人与出租人订立的租赁合同（后租合同）跟承租人与出租人订立的租赁合同（前租合同）相比，并无本质的区别，都是债权合同，效力相若，承租人与第三人作为债权人，地位也是平等的，但承租人对房屋继续租赁使用的约定在先，对房屋的占有、使用也在先，且仍在继续中，故依法应予以优先保护，这也符合法律的效率原则。保护交易秩序的安全主要体现在动产交易中出卖人处分权有欠缺时对善意第三人的保护，在对平等的债权人选择保护时则无适用余地。第四，对承租人优先租赁权的保护并不导致后租合同无效。本案中后租合同当事人均为善意，意思表示真实，协议内容亦无违反法律和行政法规之处，依法应为有效合同。但合同有效并不代表一定能得到实际履行，一方不能实际履行的，应由其依法承担违约责任。本案中，承租人倪某依据前租合同中的优先租赁权条款向出租人顾某和第三人鲍某主张优先权，而未僭越自身请求权主张后租合同无效，其请求依法应予支持。出租人顾某忽视自己在前租合同中的义务，与第三人鲍某订约却不能实际履行，依法应由其另行承担返还鲍某已付租金、赔偿有关损失的违约责任，这一点亦为顾某自己所认可。 综合以上分析，本案案外人宋某处分租赁权的行为属租赁权转让而非转租，原告倪某取得承租人地位后，依法享有合同约定的优先租赁权，在出租人顾某又与第三人鲍某订立租赁合同后，倪某得依约定主张优先权，直接以同等条件与顾某订立继续租赁房屋的合同。鲍某可以另行向顾某主张不能履行的违约责任。

裁判要点： 本案为一起典型的因航班延误而引发的国际航空旅客运输合同违约损害赔偿纠纷案。其典型之处在于，由于航班延误而使得航空法中缔约承运人与实际承运人的关系、合理延误下承运人的义务范围、打折机票不得签转约定的解释、航班衔接等问题在同一案件中综合出现。本案中，一审法院的判决在诉讼主体的确定和打折机票签转问题两个方面作了较为重要的突破，且得到了二审的维持，可以为今后此类案件的审理起到先例作用。 1.准据法的确定 本案主体涉外，合同履行地也涉外，故有两个涉外因素；但是，本案之所以定性为国际航空旅客运输合同纠纷，却仅因航班的始发地和目的地分别在两个不同的国家这一个因素。这是航空法的一大特点。《华沙公约》第一条第二款规定，“国际运输”一词指：不论该运输有无中断或转换，依当事人各方约定，其出发地和目的地在两个缔约国境内，或者都在一个缔约国境内但在另一国境内有一个约定经停地点的任何运输。我国《民用航空法》第一百零七条亦明确以出发地、经停地、目的地是否均在我国境内来判断是国内运输还是国际运输。从而，外籍人士如果在我国国内两个城市间坐班机旅行，中间没有位于其他国家的经停地，那么在法律上即属于国内运输；我国公民乘坐我国航空公司的班机至其他国家则必然是国际运输。 以当事人协议选择的法律作为合同的准据法，作为当事人意思自治的体现，已经成为当今各国处理涉外民事案件的重要原则。我国《合同法》第一百二十六条亦规定了“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律”。但是，这一原则在绝大部分国际航空运输中却并不适用。这是因为，《华沙公约》体制是国际私法领域制定国际统一规则的成功范例，世界主要国家都是《华沙公约》的缔约国，从而国际航空运输基本上都要适用《华沙公约》；而《华沙公约》规则又具有强制约束力，排除了另外依据国内法实施司法救济的可能性。《华沙公约》第二十四条规定了基于行李丢失或损坏、延误、人身损害的任何赔偿诉讼，不论其根据如何，只能依本公约规定的条件和限制提出。1999年通过的、归属于华沙公约体制的《蒙特利尔公约》（其实是最新版的《华沙公约》）第四十九条进一步明确了公约的强制适用规则，规定了“运输合同中任何条款和损失发生前订立的专门约定，凡当事方想借以违反本公约制定的规则的，不论是有关确定准据法还是变更管辖权规则的，均属无效”。从而，无论当事人是选择侵权之诉还是违约之诉，也无论当事人是否协议选择准据法或者协议选择管辖法院，都不可能绕开《华沙公约》体制。 本案原告所持机票的始发地为我国上海，目的地为巴基斯坦卡拉奇，由于我国和巴基斯坦都为《华沙公约》的缔约国，因此《华沙公约》为本案的准据法。又由于本案判决认定国泰航空公司与东方航空公司构成缔约承运人和实际承运人的关系，且我国和巴基斯坦都为《瓜达拉哈拉公约》的缔约国，故该公约亦为本案的准据法。 2.诉讼主体的确定 原告所持机票为香港国泰航空公司出具，但航程分上海至香港、香港至卡拉奇两段，且两段分别由东方航空公司和香港国泰航空公司实际承运。那么，国泰航空公司和东方航空公司究竟是何种关系呢?东方航空公司在本案中辩称两者构成了连续运输的关系，而法院判决认定两者构成了缔约承运人和实际承运人的关系。 如果两者构成连续运输，那么根据国际通行做法，除合同明文约定由第一个承运人承担全程责任外，旅客只能对经营发生事故或者延误的那段运输的承运人提出诉讼。如果两者构成缔约承运人和实际承运人的关系，那么在实际承运人履行的运输航段中出现问题的情况下，旅客可以起诉缔约承运人，也可以起诉实际承运人，也可以同时起诉该两者。故此，如何定性往往具有重要意义。 根据《华沙公约》第一条第三款的规定，“连续运输”系由几个航空承运人连续进行运输，可以以一个合同或者几个相互联系的合同的方式订立，但被各方合同当事人当作单一运输过程。而根据《瓜达拉哈拉公约》第一条的规定，缔约承运人系以经营者的身份与旅客或者托运人订立运输合同，实际承运人为根据缔约承运人的授权办理全部或者部分运输的人，在没有相反证据证明时就认为授权是存在的。笔者认为，连续运输的特点在于，各个承运人都是运输合同的缔约一方；而缔约承运人与实际承运人两者中，仅缔约承运人是运输合同的缔约一方。本案中，国泰航空公司是出票人，而东方航空公司并非出票人，故此两者应属于缔约承运人和实际承运人的关系。其实，从本案所涉客票形式的角度，也可进一步佐证这一观点。我国民航总局颁布的《中国民用航空旅客、行李国际运输规则》对“连续客票”的释义为“填开给旅客与另一本客票连在一起，共同构成一个单一运输合同的客票”。而本案中的客票仅有一本，东航并未向原告出具过另一本机票。 《瓜达拉哈拉公约》第七条前段、我国《民用航空法》第一百四十三条前段均赋予了旅客或者托运人在追究实际承运人所承运航段之责任时可以选择起诉对象的权利。然而，上述法条的后段又规定了：如只向这些承运人之一提出诉讼，则该承运人应有权要求另一承运人参加诉讼。在本案的法庭辩论阶段，被告东方航空公司提出了将国泰航空公司追加为第三人的申请。由此，便引申出一个问题：被告提出申请后法院是否必须追加当事人?法院对此有无裁量权?国际航空旅客运输往往涉及国外的航空公司，如追加的当事人在境外，则难免需要涉外送达，诉讼可能旷日持久，给旅客维权增加难度。再者，实际承运人和缔约承运人在法律上承担的是连带债务而非共同债务，而从民事诉讼法角度而言，连带债务诉讼是类似的必要共同诉讼而非固有的必要共同诉讼，连带债务人并非必须参加诉讼。再者，在旅客或者托运人起诉实际承运人的情况下，追加缔约承运人对于查明延误事实及其原因也无太大意义。基于以上衡量，本案一审判决认定：原告有权根据其权利行使的便捷性、保障程度等因素而选择起诉对象；根据本案案情的必要性、赋予旅客诉讼对象选择权的立法目的以及诉讼成本的衡量，对东方航空公司追加当事人的申请未予采纳。二审判决认同了这一意见。这对于今后此类航空旅客运输合同案件的处理，具有一定的先例意义。 3.打折机票与合理延误下承运人义务范围的确定 根据造成延误的原因之不同，航班延误可分为合理延误和不合理延误。由承运人所无法控制的因素，如天气、空中管制、流量控制、突发事件、安检原因等造成的航班延误，属于合理延误。而因航班调配、机务维护、航行物资保障原因、机组人员原因所造成的延误，承运人应当预见并可以避免，故属于不合理延误。 如果属于合理延误，那么承运人是否还应当承担相应的法律责任?根据《华沙公约》或者我国《民用航空法》的规定，承运人免责的前提是“为避免损害已经采取了一切必要的措施或者不可能采取此类措施”。在合理延误的情况下，承运人对于延误本身无过失故不需承担责任，但如果其未尽到勤勉尽责的善良管理人的注意义务以避免损害的发生，仍应承担相应的法律责任。判断承运人是否采取了“一切必要措施”，也即考察承运人的合同附随义务的范围，应当根据诚实信用原则和旅客的合理需要确定。承运人应当承担相应的义务主要包括：（1）告知义务，及时向旅客、托运人告知因为不可抗力不能运输的事由，以减轻旅客可能的损失；（2）协助义务，根据实际情况，为旅客或托运人进行相应的替代安排，协助旅客安排食宿等。 我国民航总局1997年12月颁行的《中国民用航空旅客、行李国际运输规则》第六十条规定，在因为承运人无法控制或者不能预见的原因而造成旅客非自愿改变航程的，承运人应当考虑旅客的合理需要，并采取以下措施：（1）为旅客安排第一个能够定妥座位的航班或者签转给其他承运人；（2）改变原客票载明的航程，安排承运人的航班或者签转给其他承运人，将旅客运送到目的地点或者中途分运地点；（3）全额退票；（4）协助旅客安排食宿、地面交通等服务，但始发地旅客的费用自理。另外，如果合理延误造成旅客错失衔接航班的，则还应当按照承运人规定免费为旅客提供休息场所、食品、膳宿或其他承运人认为必要的服务。上述与国际通行做法基本吻合的规定对于当前我国司法实践中判断承运人在合理延误下的义务范围，具有重要的参考意义。本案判决亦在很大程度上参考了这一规定。东方航空公司MU703航班延误系因天气原因，故属于合理延误。但原告及其家人因为该延误而未能在香港赶上国泰航空公司飞卡拉奇的衔接航班，而且国泰航空公司的下一个航班要三天以后才有，此时将原告及其家人签转其他承运人才是合理的措施，否则，即使东航免费为原告一家在香港安排食宿也将使其长时间滞留于中转地。然而，东航拒绝签转，而是要求原告及其家人在自费购买其他航空公司的机票和自费留在香港机场这两者间进行选择。故此，法院认定东航具有过错，不能免责，应当赔偿原告的经济损失。 当然，本案一个无法回避的问题是，原告及其家人所持机票为打折机票，机票上标注了“不得签转”，这是否构成了东航可以免除签转义务的一项免责条款呢?一方面，优惠的价格似乎可以成为免责条款的对价；另一方面，在运输淡季对机票进行打折又已经成为航空公司的惯例，而且是航空公司招揽客源的手段之一，如果一概认为承运人据此可以免去签转义务，那么事实上将使承运人的这一义务落空。故此，对“不得签转”约定的解释，应当采取一个公平诚信的解释角度。本案一、二审判决对此的意见为：（1）如果由于乘客自身的原因导致错过航班，那么承运人可以拒绝签转；（2）如果合理延误而将使旅客错过同一机票确定的衔接航班并可能滞留中转机场，那么承运人在始发地可以要求旅客改日成行（改签机票日期），而无需在中转机场将旅客签转给其他承运人；（3）如果合理延误下承运人并未尽到第二点的告知改日成行的义务，那么承运人有义务在中转机场将乘客签转其他承运人。

裁判要点： 本案争议的主要焦点为 1.原告交寄的041号挂号邮件中是否为一份金额为人民币225 239.90元的银行承兑汇票? 本案持有两种观点，一种观点认为原告交寄的041号挂号邮件中是一份金额为人民币225 239.90元的银行承兑汇票。因原告是使用银行“联行专用”信封邮寄，信封上有邮寄内容选择，原告选择的是票据。该邮件丢失后，原告已及时到呼和浩特市新城区人民法院办理银行汇票丢失公示催告等手续，被告南平市邮政局于2005年6月3日以南邮（2005）局字105号“关于协调解决赔偿兴业银行南平中山支行经济损失的报告”向福建省邮政局报告，也已经承认041号挂号邮件中所丢失的系银行承兑汇票的事实。另一种观点认为没有充分证据证明该信封中所装的确是汇票，因为原告到呼和浩特市新城区人民法院办理银行汇票丢失公示催告等手续，并不能表明丢失的汇票系在041号邮件中。另外，市邮政局发给省邮政局的报告也没有承认041号邮件的内容是承兑汇票。从本案看，“银行挂号信”系各银行系统内互寄联行、结算凭证和跨系统互寄结算凭证的挂号信函。原告使用具有特定标记的专用信封即“银行挂号信”，将邮件号为041号的挂号邮件交给被告南平市邮政局滨江支局邮寄，被告未能将该邮件准确安全地送达给收件人，致使该邮件丢失。在原告与被告协调原告所主张的损失赔偿问题时，被告始终未对原告主张041号挂号邮件中的内容系一份金额为人民币225 239.90元的银行承兑汇票提出异议，应视为对原告主张的默认。且原告为避免损失扩大，也及时到呼和浩特市新城区人民法院办理了银行汇票丢失公示催告等手续。综合以上情况，可以认定，041号挂号邮件中的内容确系一份金额为人民币225 239.90元的银行承兑汇票。 2.对邮件丢失所造成的损失应如何计算? 一种观点认为：邮政企业和用户之间是一种有偿的服务关系，属于平等主体之间的民事法律关系，原告在庭审中也提出了证据证明了其所受到的损失，对于邮件遗失的损失计算应以市邮政局的实际损失为准。另一种观点认为：《邮政法》第三十三条和国家邮政局制定的《国内邮件处理规则》第三百四十九条第四款对此问题有明确规定：对于投递中造成邮件丢失，按所付邮费的二倍计算赔偿。就本案而言，笔者认为：邮政企业和用户之间是一种有偿的服务关系，在用户交纳邮资后，就享有接受迅速、准确、安全、方便的邮政服务的权利；而邮政企业享有收取邮资的权利，就应承担为用户提供有关邮政服务的义务。双方之间这种有偿的服务关系是平等主体之间的民事法律关系。《民法通则》第一百零六条第一款规定，邮政企业违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任；《邮政法》第三十三条第（四）项“邮政企业对于邮件丢失、损毁、内件短少，按照国务院邮政主管部门规定的办法赔偿或者采取补救措施”中规定的“赔偿原则”和《民法通则》第一百零六条“承担民事责任”规定的精神也是相一致的。国家邮政局制定的《国内邮件处理规则》，仅是邮政行政部门的行业行政规范，对外并不具有对抗效力，更不是法律意义上的“特别法”，当行业行政规范与全国人民代表大会制定并颁布的《民法通则》相冲突时，应当适用《民法通则》。本案中邮件实物的遗失是因为被告方未能将邮件准确安全地送达给收件人，并已造成原告方的实际损失，双方之间存有因果关系，被告应赔偿原告因此而产生的实际损失。所以被告应对原告因邮件丢失到呼和浩特市新城区人民法院办理银行汇票丢失公示催告等手续所支付的实际费用共计43 185.25元予以赔偿。

裁判要点： 本案是一个典型的雇工损害纠纷，本案在立案时将其定为雇佣合同纠纷是正确的，其是在雇佣合同的履行过程中因发生意外损害而产生的纠纷。本案的纠纷在当前中国的农村里面比较普遍。因为在农村的经济建设中经常涉及农村个人之间发生简单的雇佣合同，并从事农村中一些规模较小的建设或者生产活动。而因为农村的条件限制以及安全设施、规范的安全制度不健全，经常发生类似的损害结果；同时，因为这种雇佣关系并非目前在城市中大规模的生产生活关系，并有一套完善的制度去规范并处理，因此在发生这些问题的时候经常需要经过当事人自己协商，找村委会协商等，在其协商不成以后才找到法院去解决问题。而法院在处理这些问题的时候也是先做好调解工作，才作进一步处理。而由于这种纠纷并非前面所提到的城市大规模生产活动纠纷，因此在审理这类案件的时候，我们主要适用的法律是民法中关于侵权一块的规定以及最高人民法院所出台的解释，并结合案件实际情况和我们法院在处理这类案件过程中所积累的经验来处理。本案原告胡某受雇于雇主本案第一被告徐某为其做瓦工，在从事雇佣活动中，原告受伤，被告徐某理应承担赔偿责任。但原告胡某系瓦工，在施工过程中，理应有注意安全的义务，但其本身并没有采取防护措施，故其存在过错，应减轻被告的赔偿责任。关于原告要求被告黄某承担赔偿责任，因有证据证明被告黄某与原告胡某均受雇于本案第一被告徐某，其报酬均系被告徐某给付，被告黄某并未在原告的劳动报酬中取得收益，故其在雇佣合同中的地位是平等的。因此原告要求被告黄某赔偿经济损失的理由不充分，本院不予支持。关于原告要求被告陈某承担赔偿责任，本院认为对他人无偿提供劳务的帮工人在从事帮工活动中致人损害，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或重大过失，赔偿权利人请求帮工人或被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中被告陈某义务帮工系按本案被告徐某的要求进行的，因此徐某应承担赔偿责任；但帮工人陈某存在着重大过失，其明知安全设施不到位，同时应预见其危险性，而并未停止施工，造成原告受到伤害，故被告陈某应承担连带赔偿责任。通过对本案双方当事人的法律关系的详细分析，我们将各方当事人的法律关系理清，在此基础上对当事人的法律责任进行合理认定，再依照关于人身损害赔偿的计算标准对各方当事人的损失进行合理计算，依照责任大小确定各个责任人所应承担的赔偿金额，并结合法院在以前处理本案过程中所积累的经验。法官在自己的自由裁量权范围内对本案做好后续的合理处理后，本案得到了圆满的解决。

裁判要点： 1.原、被告双方书面合同的履行期限届满后，双方虽没有续订书面合同，但双方仍依原合同的内容履行，是否可以视为对原合同的延续的问题。根据《合同法》第三十六条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第三十七条规定：采用合同书面形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。而本案双方在原合同期届满之后，虽未再订立书面合同，但双方仍以原合同约定的内容继续履行，是双方默示行为的结果，且双方没有对原合同内容进行变更的意思或行为，如原告仍按原合同约定收取规费及垫付保险费等相关费用，被告方亦继续使用原告线路牌并依原合同约定向原告缴纳规费等相关费用行为，因此，法院认为在书面合同期限届满后至合同实际解除前，原、被告双方仍应受原合同即客车及营运班次承包经营合同书约定的权利义务的约束，是正确的。但在履行过程中，被告方并未依合同向原告完全履行支付承包费、安全统筹金、站务费、检验费及其他代收代付等相关规费的义务，原告作为守约方在被告方不完全履行合同义务的情况下，有权要求被告方履行，并有权要求赔偿损失。法院是基于权利与义务相一致的原则进行判定的，是正确的，也是符合公平原则的。双方未在原合同期满之后，订立书面合同，未约定挂靠期限，应视为不定期挂靠合同，原、被告均可随时解除合同。但这种解除合同的行为应以什么标准来衡量呢?从《合同法》第九十一条、第九十三条、第九十四条及第九十六条的规定来看，一是依法定条件而解除；二是协议解除。第九十四条第（二）项规定“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”；第（三）项规定“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”；第（四）项规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的”；《合同法》第一百六十七条规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同”。而本案四被告尚欠原告各项费用为86 573.74元，且经原告多次催要之后仍未付款，足以表明被告不履行债务，也足以认定被告的行为足以致合同目的不能实现，因此，法院认定原告解除合同的行为合法，也是符合法律规定的。 2.在诉讼过程中，四被告申请追加被告的请求是否应予准许的问题。根据《民法通则》第三十条的规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”因此，审理涉及合伙事务的诉讼与审理合伙纠纷是有所区别的，合伙纠纷中的合伙人是必要的共同诉讼参加人，但在处理涉及合伙事务的诉讼中，是否必要追加合伙人参加诉讼，应当以合伙协议为准。虽然协议有口头与书面之分，但在处理涉及合伙事务的诉讼中，如有书面协议，应当以书面的为准，没有书面的以口头的为准。从本案的情况出发，就是以书面的为准。至于书面以外的合伙人，可以不予追加。这是从诉讼效率原则出发的，因为合伙人中的隐名合伙人具有不确定性。因为，有的一个名义上的合伙人是由两个或多个人出钱凑成的，名义上的合伙人充其量是其他几个出钱的人在合伙组织中的代表，隐名合伙人不应当追加为被告，否则，就无法保证案件的即时审结。合伙人中的隐名合伙人，如一定要追加为诉讼参加人的话，案件的审理就会没完没了，这很容易被一些恶意诉讼的人所利用。因此，在审理涉及合伙事务的诉讼中与审理合伙纠纷中，追加诉讼参加人要有所区分。从本案来看，四被告所申请的就是隐名合伙人，且本案审理的又是挂靠经营合同关系纠纷，不予追加并不会损害其他（隐名）合伙人的合法权益，其内部纠纷完全可以另行诉讼而得到救济，所以法院未准许四被告的申请，是正确的。

裁判要点：本案主要在事实认定上产生如下争议： 1.原告诉称的1XXXXXXXXXXXX4号信用卡被窃的事实是否有依据；其是否存在财产损害的客观事实。对此，合议庭认为，由于公安部门对此案尚未侦破，原告目前虽无直接证据证明1XXXXXXXXXXXX4号信用卡确系被窃，但对1XXXXXXXXXXXX4号信用卡遗失这一节事实，原告所提供的证据已达到盖然性的高度，故可认定1XXXXXXXXXXXX4号信用卡遗失的事实成立，1XXXXXXXXXXXX4号信用卡在上述时间段内已在持卡人余某的控制之外。经核对招行信用卡中心对账单以及签购单等证据，证明在原告失去对1XXXXXXXXXXXX4号信用卡的控制时，发生了刷卡消费人民币12 9XX.90元的事实，故可认定该卡系被他人冒用。根据我国法律的规定，所谓财产损害的事实，是指一定的行为侵害他人财产并造成财产利益的减少或灭失的客观事实。原告在得知1XXXXXXXXXXXX4号信用卡被他人冒用后，曾向第三人招行信用卡中心提出上述两笔交易非其本人消费，不应作为其债务的异议，但鉴于“章程”的规定及“领用合约”的约定，上述款项已记入1XXXXXXXXXXXX4号信用卡的“本期应还金额”中，原告亦实际履行了向第三人的付款责任，故原告因1XXXXXXXXXXXX4号信用卡被他人冒用而导致的财产损失是客观存在的。两被告无法否认其出售商品的对价最终作为原告的债务并由原告承担了还款责任的事实。故其辩称不能成立。 2.被告城隍珠宝总汇在受理银行卡联网业务时，是否对持卡人负有审核签名的义务并已适当履行了该义务，能否认定其有过错。对此，合议庭认为，所谓民事义务可以由法律规定，也可以由民事主体在法律许可的范围内进行约定。原告与第三人所提供的由中国人民银行印发的“管理办法”规定特约商户在受理银行卡联网业务时，若经审查发现签购单签字与银行卡所留签字不符时，应拒绝受理并及时与收单行联系处理。本案被告城隍珠宝总汇作为接受银行卡联网业务的特约商户，当然负有上述“管理办法”所规定的审核签名的义务。根据我国《合同法》的有关规定，合同相对性原则在涉他合同中可以有所突破，原告所提供的“协议书”的真实性被各方当事人所确认，“协议书”的条款中明确约定，订立协议的目的是为广大持卡人提供服务，该“协议书”的内容关涉他人的利益，当负有义务的一方未履行约定的义务时，应对债权人或其他利益被损害的人承担民事责任。原告作为持卡人，有权引用该“协议书”证明被告城隍珠宝总汇对其负有审核签名的义务。此外，依据民法中的公平、诚实信用等基本原则，特约商户也应承担审核签名的附随义务。因此，该民事义务不仅可如被告辩称那样理解为特约商户对银行所负的义务，也可理解为特约商户对所有进入银行卡联网业务的各方均负有此义务，当然也包括持卡人。被告城隍珠宝总汇主张其仅对签约的收单银行承担审核签名的义务，对协议外的人不承担该义务的抗辩理由不能成立。按照“管理办法”以及“协议书”的文字表述，特约商户在受理银行卡联网业务时，应确认签购单签名与持卡人预留签名“相一致”或“相符”，因此，该义务履行标准的界定，在法律上既不能等同于普通人的一般注意义务，也不能苛求为专业鉴定人员的严格注意义务，而应理解为与收银员职业要求相符的善良管理人的谨慎注意义务。特约商户的收银员在审核签购单的签名时，应认真比对、判断签名与持卡人预留签名是否一致，具体可包括审查信用卡卡片的外观是否完好无损、有无涂改痕迹，审核签购单签名与信用卡背面预留签名是否一致等环节和步骤，当发现签购单签字模糊无法辨认或存在不一致的嫌疑时，收银员应主动询问，并进一步比对信用卡上的其他信息，如与卡片正面拼音注音是否一致等。本案中，一张签购单签名栏处所签姓名为“余某钢”，其中的“钢”与余某拼音注音中的“铜”明显不符；另一张所签姓名为“余某（字迹不清）”，其中的“×”字无法辨认；两笔消费的时间间隔仅为7分钟，又是在同一台POS终端上操作的，冒用人所签的两个姓名却明显不同。故应认定被告城隍珠宝总汇因疏忽和懈怠而未予注意，违反善良管理人的注意义务，其行为具有明显过失，构成民法上的过错。

裁判要点： 在高压线下垂钓身亡而向电线产权人索赔案件时常见诸报端。遗憾的是，司法界对电线产权人是否赔偿的问题分歧很大，造成各地、各级法院判决大相径庭，严重损害了法院的公信力。此类案件的争议焦点是， 第一，从法理上分析，应适用无过错归责原则。 法官不仅凭法律条文来断案，还要综合考虑法律保护的价值，进行法理分析。20世纪以来，法哲学思潮从“个人本位”向“社会本位”转型，以人为本、保障人权、维护公平成为法的重要价值。具体到高压等高度危险作业的侵权案件，应坚持适用无过错归责原则，即损害一旦发生，责任接踵而至，不问行为人有无过错。（1）符合危险控制原则。根据“谁能够控制、减少风险，谁承担责任”的原则，让高压线产权人承担赔偿责任，能促使产权人最大限度谨慎运营，尽可能减少乃至避免危险。（2）符合危险利益原则。根据罗马法谚“利之所在，损之所归”，高压线产权人从自己营运的高度危险作业中获益，当然应该同时承担由此产生的风险。（3）符合危险分担原则。高压风险是伴随现代文明而出现的，应该由全体社会成员分担。高压线产权人可以通过提高终端消费价格和投保责任保险的方式将风险转嫁给全体社会成员。（4）符合优者负担原则。现代法治崇尚扶弱抑强。高压线产权人多属高利润的垄断行业，受害者的血肉之躯在高压风险面前很无助，强弱地位悬殊。 第二，从法律解释和法律适用分析，电线产权人不能因受害人在高压线下垂钓而免责。 法律不是杂乱无章的法条堆砌物，法官更不是裁判文书“自动售货机”。司法有赖于法官的自由裁量权，但是自由裁量权并非绝对自由。法官不能无限制的解释和适用法律，必须探寻立法者的意图，从法的精神出发来解释和适用法律。 立法者的意图是严格限制高压线产权人的免责事由：（1）作为位阶仅次于宪法的民事基本法律，《民法通则》第一百二十三条仅列举了“受害人故意”为唯一免责事由，尤其采用正面列举的方式，立法本身即体现了立法者的谨慎态度。这和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（二）项，“高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任”相印证。（2）即使最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第三条突破了民法通则之规定，也仅列举了四种情形为免责事由，主要为不可抗力和受害人故意实施的违法犯罪行为。（3）即使最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第三条第（四）项采用“兜底条款”，即“受害人在电力设施保护区从事法律、行政法规所禁止的行为”，也是明确限制为“法律、行政法规”等高位阶法律渊源，从根本上排除了经常体现部门或地方利益的规章等低位阶法律规范的适用。 根据立法者严格限制高压线产权人的免责事由的意图，高压线产权人援引《电力设施保护条例》第十四条第（二）项“向导线抛掷物体”和第（十一）项“其他危害电力线路设施的行为”作为免责事由是站不住脚的：（1）“钓鱼”行为并不等同于“抛掷物体”。按照文义解释优先原则，即首先根据法律所使用的字、词、句来解释法律。“抛掷”在《辞海》中为“扔、投掷”之意。“向导线抛掷物体”目标明确，主观故意明显。而钓鱼本为娱乐活动，即使在高压线下钓鱼也仅反映受害人疏忽大意的过失，绝无主观上希望或放任触电事故发生的故意之处。（2）在法无明确规定时按有利于弱者的原则解释。根据权利本位思想，法不禁止皆权利，法不明确无义务，在法律、行政法规没有明确“在高压线下钓鱼”是否属于《电力设施保护条例》第十四条第（十一）项“其他危害电力线路设施的行为”时，法官应该保护弱者，作有利于受害人一方的解释，不能随意迁就强势的高压线产权人。 在高压线下钓鱼不属于“受害人故意”。有人认为高压线下钓鱼符合《民法通则》第一百二十三条“受害人故意”的免责事由，认为是间接故意，即受害人虽不希望也不追求损害结果的发生，但损害是因受害人故意实施违法行为造成的，主观上存在间接故意，放任损害结果的发生。笔者认为，这种解释混淆了受害人行为故意与对行为后果故意的区别：（1）从理论上分析，行为的故意与对行为后果的故意的内容是不同的。反映行为人心理状态的故意，包含行为人的认识因素和意志因素。行为故意的认识因素是指行为人对自己行为性质的认识，意志因素是指决意要实施该行为；而对行为后果的故意的认识因素是指对实施行为可能产生后果的认识和预见，意志因素是指追求或放任后果的发生。（2）从立法含义上分析，《民法通则》第一百二十三条“受害人故意”指对行为后果的故意，而非行为本身的故意。该条规定“如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担责任”，很明显法律条文中“故意”是针对损害后果讲的。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（二）项“高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任”进一步印证了笔者的观点。 当然，鱼塘经营者洪某在部分高压电设施保护区内的低洼塘内从事养殖，亦应明知高压电具有相应的危险性，但其未封闭通向高压线处的小路，也未设置必要的警示标志，让垂钓者在其鱼塘内钓鱼，其过错亦明显，亦应承担民事赔偿责任。一审中的瑕疵，在二审中得到纠正。综上，本案的二审判决是正确的。

裁判要点： 在高压线下垂钓身亡而向电线产权人索赔案件时常见诸报端。遗憾的是，司法界对电线产权人是否赔偿的问题分歧很大，造成各地、各级法院判决大相径庭，严重损害了法院的公信力。此类案件的争议焦点是， 第一，从法理上分析，应适用无过错归责原则。 法官不仅凭法律条文来断案，还要综合考虑法律保护的价值，进行法理分析。20世纪以来，法哲学思潮从“个人本位”向“社会本位”转型，以人为本、保障人权、维护公平成为法的重要价值。具体到高压等高度危险作业的侵权案件，应坚持适用无过错归责原则，即损害一旦发生，责任接踵而至，不问行为人有无过错。（1）符合危险控制原则。根据“谁能够控制、减少风险，谁承担责任”的原则，让高压线产权人承担赔偿责任，能促使产权人最大限度谨慎运营，尽可能减少乃至避免危险。（2）符合危险利益原则。根据罗马法谚“利之所在，损之所归”，高压线产权人从自己营运的高度危险作业中获益，当然应该同时承担由此产生的风险。（3）符合危险分担原则。高压风险是伴随现代文明而出现的，应该由全体社会成员分担。高压线产权人可以通过提高终端消费价格和投保责任保险的方式将风险转嫁给全体社会成员。（4）符合优者负担原则。现代法治崇尚扶弱抑强。高压线产权人多属高利润的垄断行业，受害者的血肉之躯在高压风险面前很无助，强弱地位悬殊。 第二，从法律解释和法律适用分析，电线产权人不能因受害人在高压线下垂钓而免责。 法律不是杂乱无章的法条堆砌物，法官更不是裁判文书“自动售货机”。司法有赖于法官的自由裁量权，但是自由裁量权并非绝对自由。法官不能无限制的解释和适用法律，必须探寻立法者的意图，从法的精神出发来解释和适用法律。 立法者的意图是严格限制高压线产权人的免责事由：（1）作为位阶仅次于宪法的民事基本法律，《民法通则》第一百二十三条仅列举了“受害人故意”为唯一免责事由，尤其采用正面列举的方式，立法本身即体现了立法者的谨慎态度。这和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（二）项，“高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任”相印证。（2）即使最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第三条突破了民法通则之规定，也仅列举了四种情形为免责事由，主要为不可抗力和受害人故意实施的违法犯罪行为。（3）即使最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第三条第（四）项采用“兜底条款”，即“受害人在电力设施保护区从事法律、行政法规所禁止的行为”，也是明确限制为“法律、行政法规”等高位阶法律渊源，从根本上排除了经常体现部门或地方利益的规章等低位阶法律规范的适用。 根据立法者严格限制高压线产权人的免责事由的意图，高压线产权人援引《电力设施保护条例》第十四条第（二）项“向导线抛掷物体”和第（十一）项“其他危害电力线路设施的行为”作为免责事由是站不住脚的：（1）“钓鱼”行为并不等同于“抛掷物体”。按照文义解释优先原则，即首先根据法律所使用的字、词、句来解释法律。“抛掷”在《辞海》中为“扔、投掷”之意。“向导线抛掷物体”目标明确，主观故意明显。而钓鱼本为娱乐活动，即使在高压线下钓鱼也仅反映受害人疏忽大意的过失，绝无主观上希望或放任触电事故发生的故意之处。（2）在法无明确规定时按有利于弱者的原则解释。根据权利本位思想，法不禁止皆权利，法不明确无义务，在法律、行政法规没有明确“在高压线下钓鱼”是否属于《电力设施保护条例》第十四条第（十一）项“其他危害电力线路设施的行为”时，法官应该保护弱者，作有利于受害人一方的解释，不能随意迁就强势的高压线产权人。 在高压线下钓鱼不属于“受害人故意”。有人认为高压线下钓鱼符合《民法通则》第一百二十三条“受害人故意”的免责事由，认为是间接故意，即受害人虽不希望也不追求损害结果的发生，但损害是因受害人故意实施违法行为造成的，主观上存在间接故意，放任损害结果的发生。笔者认为，这种解释混淆了受害人行为故意与对行为后果故意的区别：（1）从理论上分析，行为的故意与对行为后果的故意的内容是不同的。反映行为人心理状态的故意，包含行为人的认识因素和意志因素。行为故意的认识因素是指行为人对自己行为性质的认识，意志因素是指决意要实施该行为；而对行为后果的故意的认识因素是指对实施行为可能产生后果的认识和预见，意志因素是指追求或放任后果的发生。（2）从立法含义上分析，《民法通则》第一百二十三条“受害人故意”指对行为后果的故意，而非行为本身的故意。该条规定“如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担责任”，很明显法律条文中“故意”是针对损害后果讲的。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（二）项“高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任”进一步印证了笔者的观点。 当然，鱼塘经营者洪某在部分高压电设施保护区内的低洼塘内从事养殖，亦应明知高压电具有相应的危险性，但其未封闭通向高压线处的小路，也未设置必要的警示标志，让垂钓者在其鱼塘内钓鱼，其过错亦明显，亦应承担民事赔偿责任。一审中的瑕疵，在二审中得到纠正。综上，本案的二审判决是正确的。

裁判要点： 本案是一起在体育运动过程中发生人身损害赔偿纠纷的典型案例。由于体育运动是一种具有竞技性质的活动，带有一定的风险性和人身伤害性，当事人往往对损害后果的发生均无过错，因此行为人的行为不构成侵权。对于此类案件民事责任比例的承担，本案适用的是公平责任原则，基于被告挥拍击球致原告右眼九级伤残的事实，确定原、被告之间的民事赔偿比例为6∶4。 1.当事人均无过错时，将双方民事赔偿责任比例分担确定为6∶4的依据。 一般侵权行为法中，民事赔偿责任的分担比例依据行为人与受害人的过错程度确定，本案原、被告进行正常的体育锻炼，且均未违反运动常规，对损害后果的发生并非持故意的心理状态，因此，被告的行为并不构成侵权。这种情况下，双方都不存在过错，原告受到的损失如果由自己承担，对于原告而言并不公平。因此，本案适用了《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条的规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”。这就是公平责任原则，法律对公平责任作出规定旨在协调行为人与受害人之间的利益平衡，即虽然行为人没有过错，但规定由行为人对受害人所遭到的损害进行分担，以期达到实质上的平等。至于公平责任是否意味着原、被告之间的责任比例分担为5∶5，实践中还存在争议。本案的主审法官认为，由被告对原告的损害后果进行分担，已经能够实现公平责任的立法精神，并非必须平均分担才能够体现。原告作为完全民事行为能力人，对体育锻炼的风险及伤害应当具有一定的认知及承受能力，在进行体育活动的过程中，应当尽可能保护自己，因此，在本案中由原告承担60%的责任，对原、被告而言是合理的。 2.原告提出的精神损害赔偿不能得到支持的依据。 精神损害赔偿，我国学者一般认为是指自然人因其人身权受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦，受害人本人或死者的近亲属要求侵权人通过财产赔偿等方法进行救济和保护的民事法律制度。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”。由此可见，能够获得精神损害赔偿的前提是受害人的人身权利遭到的是侵权行为的不法侵害。本案被告的行为由于不存在过错且不具有非法性而不构成侵权，受害人所受到的侵害并非是不法侵害，因此，虽然原告的精神遭受了痛苦，但原告请求被告支付其精神损害赔偿并没有法律依据，法院最终驳回了原告的该项诉讼请求。

裁判要点： 本案的主要争议焦点是 1.医院不是精神病人的监护人，而是履行委托监护职责。 监护是指对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督、保护的法律制度。我国《民法通则》对监护问题尽管已有规定，但关于医院对住院精神病人的监护职责与责任并无明确规定，以至于实务中认识不一。为此，笔者认为有必要首先认识监护的性质。 关于监护的性质，理论界主要有以下观点：（1）权利说。认为监护是一种权利，把监护称为监护权。依据是我国《民法通则》第十八条第二款规定：“监护人依法履行监护权利，受法律保护”。（2）权利义务一体说。认为监护本质上不失为一种权利，但以义务为中心和前提。大凡权利皆可抛弃，义务皆须履行。而在监护关系中，监护人无正当理由，不准辞其任务，从此看来，监护应为义务，监护具有权利义务相统一的性质。（3）义务说。认为监护是一种义务，而不可能是一种权利。它包括监护人对被监护人的义务，如监护人对被监护人的人身、财产和其他合法权益有保护的义务，以及监护人对社会的义务。（4）职责说。该说认为，监护并不是一种权利，而是一种职责。 比较而言，笔者认为，职责说更具说服力。权利说基本不具可采之处，理由是：（1）监护人在监护行为中，并没有自身的利益，不能把被监护人利益视为监护人的利益；（2）监护人只能依法正确履行监护职责并无选择的余地，监护人放弃职责意味着将承担相应的责任；（3）监护人享有的权利与监护是否为权利属于不同层次的问题，法律赋予监护人一定的权利是为了保证其履行职责，所谓的权利其实未尝不是义务，监护人若不行使，责任随之产生；（4）在监护人与被监护人之间，监护人并无可主张的权利可言。而权利义务一体说、义务说，在强调监护人义务这一点上是正确的，并与职责说在很大程度上相互贯通。所以，监护的性质属于一种职责，在总体上是监护人对被监护人和社会所承担的义务，监护人享有的各种具体化的权利，是下位的、用于排除他人妨碍监护职责之执行、立足于被监护人利益的一种防范型力量，虽具权利之外壳，但实无权利之内容。也只有把监护对待为职责，方能解释为何监护人的不作为可产生责任，以及为何有排除他人之不当影响的请求力。 既然监护不是权利，谈不上监护权的移转问题，那监护职责能否约定转移呢?一方面，根据法理，只要监护人的身份不变，监护资格没有丧失，就不会发生监护责任转移的情形。另一方面，监护职责具有人身属性与法定性，且监护职责的转移与特定当事人有非常大的利益关系，故除非法律有明确规定，监护职责不得转移。笔者认为，监护人可将监护职责委托给他人行使，但委托事项只能是特定的职责而不得及于全部。在相互关系上，应理解为监护人与第三人之间的合同关系，只对监护人与第三人发生效力，对被监护人和委托合同关系外的其他人，则不发生效力，亦即监护人的职责，不因委托他人履行而有所改变，改变的只是履行方式。在法律上，监护人始终是义务人，并须为受托人的失责行为向被监护人或其他人承担责任，监护人只能依合同约定或受托人的过错向受托人追究相应责任。 最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第二十二条规定：“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。”这一规定中的“他人”理应包括精神病院在内。笔者赞同，委托监护是一种双方的民事法律行为，是监护人与受托人之间关于委托他人履行监护职责、处理监护事务的协议，实际上是合同关系。受托人可以和应当行使何种职责，应完全由当事人之间委托监护的协议确定。同时，从医院的功能与职责来看，其可承担和应承担的委托监护职责仅限于治疗、看护患者等部分职责，其他监护职责仍由监护人承担。医院只是作为受托人，履行委托监护的职责，患者家属监护人的法律地位仍然有效，监护人并未发生转移。且受托人与监护人承担的法律责任也不相同。受托人只承担过错责任，即在有过错的情况下才承担相应责任，而不必如监护人那样，除承担过错责任外，还需承担过错推定责任及无过错责任。 2.医院应承担过错责任。 过错责任原则是民事责任的一项基本原则，它以行为人是否有过错，作为判定其是否承担责任的依据。笔者认为，在审理精神病人伤害案件中，评判医院在行使委托监护职责中是否存在过错，应注意把握以下原则： 第一，充分认识精神病院有别于普通医院的专业特殊性、高度风险性。（1）医生诊断的主观性较强。精神科不像临床学科那样，直接借助于客观检查手段以判断患者病情，而仅能依采集病史、进行精神检查的方式分析病情，其判断难免受信息来源、观察时点、主观倾向及医疗水平的影响，主观性相对较强。（2）精神症状的难以预测性。因精神疾病本身的特点及治疗水平所限，患者精神症状变化莫测，患者突发伤害行为的时间、方式无法预测。（3）冲动行为的难以防范性。对某些冲动伤害行为，如坠楼、自缢、持刀剪自伤及伤人等，需在特定条件下方可实施，医院可通过消除危险设施、限制活动场所、清除危险物品、加强护理巡回、减少视线死角、采用仪器监护等措施避免其发生。而对于此外一些利用生活设施的突袭行为，因其实施方式的便利性、无特殊条件性和行为的突然性，医院难以防范。若把此种高度风险的责任一律置于仅负委托监护职责的医院，既不公平也不合实际。 第二，过错的认定适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条中有关过错推定的原则。如医院不能证实自己无过错，即可依法推定其有过错，从而避免了受害方因不能证明对方过错而无法获赔的情形。 第三，医院是否有过错可根据具体的治疗和管理职责、规范及经验法则等加以判断。一般可从以下方面判断：（1）对患者病情的判断是否比较准确；（2）治疗是否积极和适当，是否违反医学规范、常规等；（3）对患者的管护是否尽到谨慎的注意义务，患者的伤害行为是否可以防范；（4）伤害行为发生后，是否迅速采取有效措施制止损害发生等。 结合本案观之，医院的行为存有过错，主要表现为：其一，作为从事精神病防治的专业医院，在对患者的诊疗护理中有违护理规范。如由患者入院时的一级护理改为二级护理，违反了精神科分级护理的规范要求；在发现患者躁闹病情加剧后，未能采取周到的防范措施。其二，违反了谨慎的注意义务，未履行其业务上的特定义务和职责。医院的注意义务属特殊的注意义务，因其从事的医疗活动具有较高的专业性和技术性，理应对患者负有特殊的注意义务，并有着与其他非精神病医疗单位不尽相同的专门职责。然而，因其未能正确、完全地履行其相应的专门职责，保持勤勉谨慎的注意义务，以致助成患者自缢身亡，过错明显。 综上所述，基于医院行使的是委托监护职责而非承担监护人的职责，并考虑到医院的高度风险等专业特性，笔者认为，在适用过错推定原则认定医院有过错的情况下，根据《意见》第一百六十条“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿”之规定，依医院的过错程度责令其承担适当的赔偿之责应是妥当的。

裁判要点： 本案的主要争议焦点是 1.医院不是精神病人的监护人，而是履行委托监护职责。 监护是指对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督、保护的法律制度。我国《民法通则》对监护问题尽管已有规定，但关于医院对住院精神病人的监护职责与责任并无明确规定，以至于实务中认识不一。为此，笔者认为有必要首先认识监护的性质。 关于监护的性质，理论界主要有以下观点：（1）权利说。认为监护是一种权利，把监护称为监护权。依据是我国《民法通则》第十八条第二款规定：“监护人依法履行监护权利，受法律保护”。（2）权利义务一体说。认为监护本质上不失为一种权利，但以义务为中心和前提。大凡权利皆可抛弃，义务皆须履行。而在监护关系中，监护人无正当理由，不准辞其任务，从此看来，监护应为义务，监护具有权利义务相统一的性质。（3）义务说。认为监护是一种义务，而不可能是一种权利。它包括监护人对被监护人的义务，如监护人对被监护人的人身、财产和其他合法权益有保护的义务，以及监护人对社会的义务。（4）职责说。该说认为，监护并不是一种权利，而是一种职责。 比较而言，笔者认为，职责说更具说服力。权利说基本不具可采之处，理由是：（1）监护人在监护行为中，并没有自身的利益，不能把被监护人利益视为监护人的利益；（2）监护人只能依法正确履行监护职责并无选择的余地，监护人放弃职责意味着将承担相应的责任；（3）监护人享有的权利与监护是否为权利属于不同层次的问题，法律赋予监护人一定的权利是为了保证其履行职责，所谓的权利其实未尝不是义务，监护人若不行使，责任随之产生；（4）在监护人与被监护人之间，监护人并无可主张的权利可言。而权利义务一体说、义务说，在强调监护人义务这一点上是正确的，并与职责说在很大程度上相互贯通。所以，监护的性质属于一种职责，在总体上是监护人对被监护人和社会所承担的义务，监护人享有的各种具体化的权利，是下位的、用于排除他人妨碍监护职责之执行、立足于被监护人利益的一种防范型力量，虽具权利之外壳，但实无权利之内容。也只有把监护对待为职责，方能解释为何监护人的不作为可产生责任，以及为何有排除他人之不当影响的请求力。 既然监护不是权利，谈不上监护权的移转问题，那监护职责能否约定转移呢?一方面，根据法理，只要监护人的身份不变，监护资格没有丧失，就不会发生监护责任转移的情形。另一方面，监护职责具有人身属性与法定性，且监护职责的转移与特定当事人有非常大的利益关系，故除非法律有明确规定，监护职责不得转移。笔者认为，监护人可将监护职责委托给他人行使，但委托事项只能是特定的职责而不得及于全部。在相互关系上，应理解为监护人与第三人之间的合同关系，只对监护人与第三人发生效力，对被监护人和委托合同关系外的其他人，则不发生效力，亦即监护人的职责，不因委托他人履行而有所改变，改变的只是履行方式。在法律上，监护人始终是义务人，并须为受托人的失责行为向被监护人或其他人承担责任，监护人只能依合同约定或受托人的过错向受托人追究相应责任。 最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第二十二条规定：“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。”这一规定中的“他人”理应包括精神病院在内。笔者赞同，委托监护是一种双方的民事法律行为，是监护人与受托人之间关于委托他人履行监护职责、处理监护事务的协议，实际上是合同关系。受托人可以和应当行使何种职责，应完全由当事人之间委托监护的协议确定。同时，从医院的功能与职责来看，其可承担和应承担的委托监护职责仅限于治疗、看护患者等部分职责，其他监护职责仍由监护人承担。医院只是作为受托人，履行委托监护的职责，患者家属监护人的法律地位仍然有效，监护人并未发生转移。且受托人与监护人承担的法律责任也不相同。受托人只承担过错责任，即在有过错的情况下才承担相应责任，而不必如监护人那样，除承担过错责任外，还需承担过错推定责任及无过错责任。 2.医院应承担过错责任。 过错责任原则是民事责任的一项基本原则，它以行为人是否有过错，作为判定其是否承担责任的依据。笔者认为，在审理精神病人伤害案件中，评判医院在行使委托监护职责中是否存在过错，应注意把握以下原则： 第一，充分认识精神病院有别于普通医院的专业特殊性、高度风险性。（1）医生诊断的主观性较强。精神科不像临床学科那样，直接借助于客观检查手段以判断患者病情，而仅能依采集病史、进行精神检查的方式分析病情，其判断难免受信息来源、观察时点、主观倾向及医疗水平的影响，主观性相对较强。（2）精神症状的难以预测性。因精神疾病本身的特点及治疗水平所限，患者精神症状变化莫测，患者突发伤害行为的时间、方式无法预测。（3）冲动行为的难以防范性。对某些冲动伤害行为，如坠楼、自缢、持刀剪自伤及伤人等，需在特定条件下方可实施，医院可通过消除危险设施、限制活动场所、清除危险物品、加强护理巡回、减少视线死角、采用仪器监护等措施避免其发生。而对于此外一些利用生活设施的突袭行为，因其实施方式的便利性、无特殊条件性和行为的突然性，医院难以防范。若把此种高度风险的责任一律置于仅负委托监护职责的医院，既不公平也不合实际。 第二，过错的认定适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条中有关过错推定的原则。如医院不能证实自己无过错，即可依法推定其有过错，从而避免了受害方因不能证明对方过错而无法获赔的情形。 第三，医院是否有过错可根据具体的治疗和管理职责、规范及经验法则等加以判断。一般可从以下方面判断：（1）对患者病情的判断是否比较准确；（2）治疗是否积极和适当，是否违反医学规范、常规等；（3）对患者的管护是否尽到谨慎的注意义务，患者的伤害行为是否可以防范；（4）伤害行为发生后，是否迅速采取有效措施制止损害发生等。 结合本案观之，医院的行为存有过错，主要表现为：其一，作为从事精神病防治的专业医院，在对患者的诊疗护理中有违护理规范。如由患者入院时的一级护理改为二级护理，违反了精神科分级护理的规范要求；在发现患者躁闹病情加剧后，未能采取周到的防范措施。其二，违反了谨慎的注意义务，未履行其业务上的特定义务和职责。医院的注意义务属特殊的注意义务，因其从事的医疗活动具有较高的专业性和技术性，理应对患者负有特殊的注意义务，并有着与其他非精神病医疗单位不尽相同的专门职责。然而，因其未能正确、完全地履行其相应的专门职责，保持勤勉谨慎的注意义务，以致助成患者自缢身亡，过错明显。 综上所述，基于医院行使的是委托监护职责而非承担监护人的职责，并考虑到医院的高度风险等专业特性，笔者认为，在适用过错推定原则认定医院有过错的情况下，根据《意见》第一百六十条“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿”之规定，依医院的过错程度责令其承担适当的赔偿之责应是妥当的。

裁判要点： 1.关于本案案由，一审法院将本案案由界定为道路交通事故损害赔偿纠纷，据此判令原、被告对受害人郑某的损伤进行连带赔偿，并责令双方在履行完对受害人的赔偿义务后按份结算返还。然而本案原告（肇事车辆一方）起诉的是其认为自己向受害人偿付的赔偿款超过其应承担份额，从而向被告（肇事车辆的另一方）主张追偿。虽然审理本案债务追偿纠纷的前提必须分清双方对受害人应负的道路交通事故损害赔偿的比例和具体数额，但对交通事故损害赔偿进行审理和计算的出发点和落脚点都是为了解决原、被告之间的债务追偿纠纷。一审法院将道路交通事故损害赔偿作为案由进行审理和判决，对债务追偿纠纷没有判决具体承担数额是不妥的，本案的案由应为债务追偿纠纷。 2.关于受害人郑某的诉讼地位。受害人郑某在本案审理过程中申请参加诉讼并提出具体的诉讼请求，一审法院将其作为有独立请求权的第三人作出判决。但是本案原、被告双方争议的标的是原告已支付给受害人的部分赔偿款，也就是说受害人已实际取得了该部分款项，故其对原、被告之间争议的标的不具有独立的请求权，无权提出独立的诉讼请求。但是由于法院在审理本案债务追偿纠纷中要涉及对受害人损害赔偿的数额及比例，审理结果必然对受害人郑某产生影响，故本案中受害人郑某是与案件审理结果有利害关系的无独立请求权的第三人。至于其所请求的伤残评定、伤害赔偿等系另一法律关系，不应与本案并案受理。

裁判要点： 1.关于本案案由，一审法院将本案案由界定为道路交通事故损害赔偿纠纷，据此判令原、被告对受害人郑某的损伤进行连带赔偿，并责令双方在履行完对受害人的赔偿义务后按份结算返还。然而本案原告（肇事车辆一方）起诉的是其认为自己向受害人偿付的赔偿款超过其应承担份额，从而向被告（肇事车辆的另一方）主张追偿。虽然审理本案债务追偿纠纷的前提必须分清双方对受害人应负的道路交通事故损害赔偿的比例和具体数额，但对交通事故损害赔偿进行审理和计算的出发点和落脚点都是为了解决原、被告之间的债务追偿纠纷。一审法院将道路交通事故损害赔偿作为案由进行审理和判决，对债务追偿纠纷没有判决具体承担数额是不妥的，本案的案由应为债务追偿纠纷。 2.关于受害人郑某的诉讼地位。受害人郑某在本案审理过程中申请参加诉讼并提出具体的诉讼请求，一审法院将其作为有独立请求权的第三人作出判决。但是本案原、被告双方争议的标的是原告已支付给受害人的部分赔偿款，也就是说受害人已实际取得了该部分款项，故其对原、被告之间争议的标的不具有独立的请求权，无权提出独立的诉讼请求。但是由于法院在审理本案债务追偿纠纷中要涉及对受害人损害赔偿的数额及比例，审理结果必然对受害人郑某产生影响，故本案中受害人郑某是与案件审理结果有利害关系的无独立请求权的第三人。至于其所请求的伤残评定、伤害赔偿等系另一法律关系，不应与本案并案受理。

裁判要点： 本案是一起典型的发生在校园内的因校园未尽管理职责范围内相关义务致未成年人受伤的侵权纠纷案件。本案争议的焦点在于 在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第七条中规定：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。”在教育部《学生伤害事故处理办法》（以下简称《办法》）中第九条第（十）项规定：学校教师或者其他工作人员在负有组织、管理未成年学生的职责期间，发现学生行为具有危险性，但未进行必要的管理、告诫或者制止而造成的学生伤害事故，学校应当依法承担相应的责任。 本案中，被告认为原告的损害后果与学校的管理行为之间无因果关系，被告不应承担法律责任的抗辩理由是否成立? 首先，要分析学校在这起案件中是否存在过错。从学校与学生，即本案被告与原告之间形成教育与受教育的关系，学校作为教育机构，对未成年人承担的是教育、管理的职责，这种职责指的是学校对学生在校期间的学习、生活进行管理的职责。从教育部《办法》的相关规定中可以分析出学校教师及其他工作人员有对学生的危险性活动进行必要管理的职责，如果未对危险性活动进行管理，就意味着学校存在管理上的失职。本案中，原告与其他同学在范围不大且有单杠这种体育器械的操场内追跑，是容易产生摔倒、碰撞等损害后果的危险性活动，校方应该对学生进行正确的引导，告诫学生不要进行类似的危险性活动，以减少伤害事故的发生。但校方在此方面，没有进行严格的管理与控制，最终造成了原告受伤害的事故发生，学校的管理中还是存在着漏洞，存在过失的。 其次，校方的过失与原告受伤的损害结果之间有无因果关系呢?如果校方在对学生进行了必要且足够的安全教育，并且在学生在校内进行活动时，有正确的引导或提供专门的场地，就可有效地保障学生进行活动的安全，减少事故的发生。反之则可能造成学生受伤的事件发生，故校方失职也是造成学生受伤的原因之一。所以，学校的失职与原告受伤害之间是存在因果关系的，故按照《解释》的相关规定，学校应承担与其过错相应的赔偿责任。

裁判要点： 在我国西南边疆的很多少数民族聚居区，每年都有在民族节日中支架木秋后，聚众由两人玩打，众人欢娱的习俗。一般的供成人游戏的木秋横木长约6.50米至7.50米之间，中间支架高1.50米至1.70米之间，供未成年人娱乐的木秋横木长2.50米至3.50米之间，中间支架高0.50米至0.70米之间。本案就是发生在春节期间云南省弥勒县山区的一个彝族聚居村子中的一件不幸事件。案中三个孩子吃过年饭后邀约到村子球场边的供成人娱乐的木秋上玩打木秋，当时无其他人在场，体重较重的黄某2在木秋的一端，另两个体重较轻的戚某、李某1在木秋的另一端。当推动木秋转动后，两个孩子的这一头木秋落地，另一端的黄某2被升到高空时，木秋从支架上脱落，黄某2被摔下地后未等120急救即死亡。 1.本案的处理涉及两个法律问题。 第一，对共同危险行为的认识。什么是共同危险行为?共同危险行为又称“准侵权行为”，是指两个或两个以上的民事主体共同实施了侵害他人权益的危险行为，并造成实际损害后果的发生，但又不能确认是其中的哪一个造成的侵权行为。实施共同危险行为的行为人应当依法承担侵权的民事赔偿责任。其构成要件是两人或两人以上共同实施了某一行为，有损害后果的发生，不能确认是两个或两个以上行为人中哪一人具体实施的侵权行为，行为人主观上有过失。本案中的三个未成年人实施玩打木秋行为的结果，造成其中一个孩子被摔死的结果，在无法确认是哪一个孩子实施的行为致木秋横木脱落的情况下，只能认定是三个孩子所实施的共同危险行为所致。一审未适用上述法律规定，致认定被告的抗辩理由成立而要求原告承担举证责任错误。 第二，原、被告的举证责任分配问题。一审认为原告要求被告承担赔偿责任，原告必须举证证明是哪一被告行为致损害结果的发生，则由该被告承担民事责任。但原告不能举证证明本案三被告中哪一被告实施了具体侵权行为，依照谁主张、谁举证的原则，是原告因举证不能而败诉。二审基于共同危险行为的法律规定认为：上诉人主张的事实，三被上诉人并不持异议，且与出事后证人所证明的事实相符，应认定原告已经举证证明了三个孩子玩打木秋的行为导致其中的一个孩子被摔死的损害结果发生，故原告的举证义务已经完成。戚某、李某1在已经认可与黄某2同玩打木秋的过程中黄某2被摔死的事实成立，只是为推卸责任而互相指责是对方行为所致的情况下，举证责任当然要分配给被上诉人戚某、李某1承担。二审法院分配举证责任给相互推诿的戚某、李某1承担举证责任，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款（七）项“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”的规定，于法有据，因而是正确的。只有合理分配了举证责任，本案的侵权行为人才能确认。二审基于案件事实和当事人的抗辩请求，依照法律规定适当地分配原、被告的举证责任的做法，无疑是正确、公正的。 2.村民小组应否承担责任的问题具有代表性。 原告起诉主张村民小组是出事木秋的所有者或管理者，因此村民小组要承担民事责任。类似这样的问题，在以侵权为由起诉人身损害赔偿案件中占有相当的比例，也有一定的代表性。这类原告一致的心理是，被起诉的被告多，其中肯定有得到赔偿的可能。另外，集体、企业或国家的单位都有赔偿能力，从同情弱者的角度也可能会得到这些部门的一定补偿。在这种心理的驱使下，往往找出一定的借口扩大被告的数量。如触电人身损害赔偿诉讼中，无论电力公司是否是出事线路的产权人，原告往往将电力公司无条件列为第一被告，一致的理由是电力公司是专司管电的单位，属强势。交通事故损害赔偿诉法中，也不鲜见原告将公路管理部门列为被告，理由是其未管好路以致出事故，应承担管理不力的责任等。本案中的原告就是以村民小组是所有人，至少也具有管理义务为由将村民小组告上法庭的，故出事木秋的权属及管理权问题应予以审理明确，否则原告难以服判。而类似原告多列被告诉讼的问题，也具一定的代表性，完全有必要审理明确，以起警示作用。 村民小组是否是出事木秋的所有权人或负有管理义务，一审未审理，显然违背民事诉讼法“告诉即理”的原则而不当。二审虽审理，并在说理部分论述村民小组对出事木秋并非所有者或不负管理义务，但未在查明事实中具体认定也欠妥，因为法院说理是建立在查明事实的基础上进行说理论证的。正确的做法是二审应在查明事实部分明确认定：出事木秋是当地村民依传统民族习俗自发砍树支架于村子球场边，专供成人在春节期间聚众游戏娱乐的。查明这一事实，至少明确村民小组非木秋所有者，再结合说理部分论述中强调的在有具体明确的侵权行为人的前提下，应依法由侵权行为人承担民事责任，进而得出村民小组在本案中承担民事责任既无事实依据，也无法律依据的结论。 综述，审理村民小组在本案中应否承担责任的问题，既从事理、法理角度给原告一个明白的答案，对原告起到息诉服判的作用。判后了解，当事人对二审判决没有意见，且判后三个月，完全自觉履行了判决义务，这在一个年均人收入不足1 500元的边疆山寨，足以反映当事人服判的程度。另外，通过这一个案的审理，教育了当地村民起诉别人为被告，两者之间一定要存在民事法律关系，不能乱诉。从这个意义上说，审理村民小组在本案中应否承担责任的问题，能起到审理一案，教育一片的积极意义。 3.本案二审说理层次清楚、层层推进，具有很强的说服力。 对本案的二审说理，总的采取摆事实、讲道理的方法进行，即先摆当事人无异议的三孩子同玩木秋致其中一孩子被摔死的事实，接着对三孩子同玩木秋的行为从法律上界定为共同危险行为，再依法指出对共同危险行为的法律规定，最后得出共同危险行为属民法中的侵权行为，行为人应承担侵权的民事责任。整个说理过程层次清楚，层层推进，逻辑性强，很有说服力。 说理论证中，贯穿着针对当事人的诉辩主张，进行驳斥立论的目的。如原告什么时候负举证责任的问题，村民小组是否应承担责任的问题，贯穿于整个说理论证过程中，显得有的放矢，即驳斥当事人不正确的要求，又立起正确的论点。 总之，本案虽涉案标的小，案情也不复杂，但二审的改判及相关判案理由，体现出二审法官具有较好的法官职业思维，即对民法侵权理论的理解和诉讼证据规则的把握适用到位，这是公正审理好本案的关键所在。运用共同危险行为理论分担举证责任，是红河州两级法院遇到的第一件案件，二审改判的新颖独到之处也在于此。从这一意义上说，对本案二审的改判意义，已经超过改判这一个案所产生的意义。

裁判要点： 本案是一起悬挂物脱落与机动车肇事两侵权行为相结合，造成非机动车驾驶人损害的交通事故损害赔偿案件。值得探讨的法律问题为：（1）无意思联络共同侵权行为如何认定?（2）无意思联络共同侵权行为人之间赔偿份额如何确定? 1.无意思联络共同侵权行为的认定 《人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第三条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”该条规定将无共同故意、共同过失，但加害行为直接结合发生同一损害后果的亦认定为共同侵权，即无意思联络共同侵权，而将间接结合发生同一损害后果排除在共同侵权行为之外。即将无意思联络数人侵权区分为两种类型：承担连带责任的无意思联络共同侵权和承担个别责任的无意思联络分别侵权。区分的标准为直接结合与间接结合。 所谓直接结合是指数个行为结合程度非常紧密，对加害后果而言，各自的原因力和加害部分无法区分，虽然这种结合具有偶然因素，但其紧密程度使数个行为凝结为一个共同的加害行为共同对受害人产生了损害。认定“一个共同的加害行为”基于两点考虑：一是数个行为的结合方式与程度；二是各行为后果在受害人的损害中能否区分。直接结合要求各加害人的行为具有密切关联性，构成一个统一的、不可分割的行为整体，且数侵害行为各自的原因力和加害部分均无法在损害后果中单独区分出来，均属损害发生的直接原因，系数个直接原因的结合而共同造成了损害。所谓间接结合是指数人的行为并没有结合成为一个原因，而是构成受害人损害发生的多个原因之一，各个行为人的单独行为都在损害的发生或扩大中起到一定的作用，属于多因一果的情形。 本案中，骑电动自行车的孙某在夜间行驶过程中，被空中突然垂落的钢绞线碰刮头部而跌倒，随即被同方向正常行驶的金某所驾货车碰撞致车损人伤。钢绞线垂落将孙某碰刮跌倒与货车碰撞两侵权行为瞬间发生，具有时空同一性和致损害结果发生的关联性，两行为结合程度非常紧密，系损害结果发生原因的不可或缺的一部分，构成一个统一的、不可分割的行为整体。而孙某损害后果即其伤情，部分位于头颅部，部分位于肩、肺部，无法准确区分哪部分伤情系钢绞线垂落碰刮所致，哪部分为货车碰撞所致。对孙某损害后果而言，两侵权行为均属于损害发生的直接原因，两行为相互竞合为一个共同的加害行为共同对受害人产生了损害。故钢绞线的垂落碰刮与货车的碰撞直接结合对受害人孙某产生了损害，构成无意思联络共同侵权，根据《人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第三条第一款的规定，电信公司与金某应对孙某损失的赔偿互负连带责任。 2.无意思联络共同侵权行为人之间赔偿份额的确定 共同侵权行为中数行为人首先对外承担的是连带赔偿责任，对内则有一定的责任份额，超出自己责任份额承担赔偿责任的行为人可以向其他人追偿。对于共同侵权行为人之间的责任份额，《人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第五条第一款规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。”对共同侵权行为人之间具体赔偿份额的确定，《人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》采取的是按照数行为人的过错程度或者原因力比例大小确定责任承担份额的原则；当责任范围难以确定时，推定各共同侵权人承担同等责任。本案中，两无意思联络共同侵权人电信公司与金某之间赔偿份额如何确定? 本起事故的发生，系骑电动自行车的孙某被空中突然垂落的钢绞线碰刮头部而跌倒，随即被同方向正常行驶的金某所驾货车碰撞所致。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（四）项之规定，悬挂物脱落致人损害的侵权诉讼实行过错推定责任原则。过错推定由加害人证明自己没有过错，如果加害人不证明或者不能证明自己不存在过错，则认定其有过错。本案中，电信公司未能提供证据证明其管理维护的钢绞线刮倒骑电动自行车的孙某不存在过错，故应当推定电信公司对孙某被刮倒受伤具有过错。而根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十三条及《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项之规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间的交通事故适用无过错责任原则。在适用无过错责任的情况下，受害人无须就加害人的过错进行举证，加害人也不得以其没有过错为由主张减责或免责，加害人只有证明存在法定的减责、免责事由才能减免责任。本案中，金某承担赔偿责任并非其是否存在过错，而是因为金某未能举证证明骑电动自行车的孙某违反道路交通安全法律法规，在本起交通事故中存在过失或故意。故本案存在过错推定责任与无过错责任两种侵权责任的结合。 比较电信公司与金某两侵权行为的过错程度以及原因力比例，应当可以确定两侵权人的责任份额。本起交通事故起因在于钢绞线突然垂落将孙某碰刮跌倒，系电信公司对钢绞线管理维护不当的过错行为引起，相隔数米正常行驶的货车避让不及与之碰撞，金某的驾驶行为无重大过错。因此事故发生的主要原因在于突然垂落的钢绞线将孙某碰刮倒地，该碰刮行为是引起损害结果发生的决定性因素。致孙某车损人伤的损害结果，电信公司对钢绞线管理维护不当的过错大于金某驾车的过错，就损害结果发生的原因力比例而言，电信公司管理维护钢绞线不当的原因力亦大于金某驾车碰撞的原因力。故对孙某损失承担连带赔偿责任的各共同侵权人内部责任份额，电信公司应承担主要责任，金某承担次要责任。