裁判要点： 在本案中，对于房屋置换合同按照买卖合同处理的方式不存在异议，但是对于永鸿公司与宇兴公司是否存在合同权利义务的承继关系、合同外第三方免责条款的效力、违约金的计算方式存在着分歧。第一种观点认为永鸿公司与宇兴公司虽系同一法定代表人，经营业务范围都涉及丝绸大厦，属于关联公司的范畴，但是在法律人格上仍是独立的法人，独立承担民事责任。且与原告分别签订了《房产买卖置换合同》和《房屋置换协议》。虽然在《房屋置换协议》中约定了"本协议系《房产买卖置换合同》的补充，二者作为一个整体。本协议签字后，乙方不得因为丝绸大厦拆迁置换问题再提出任何其他异议，不得因此再向宇兴公司和永鸿公司提出任何赔偿要求"，但该内容系原告何某、侯某与宇兴公司的约定，永鸿公司并未参与该合同的签订。根据合同相对性的原则，其效力不应及于并非该合同当事人的永鸿公司。也就可以推出：就此约定免责条款，只适用于原告何某、侯某与宇兴公司之间，内容合法有效，且是二者真实的意思表示，原告对自己提起异议或要求赔偿权利的处分不违反法律、行政法规的禁止性规定，因此宇兴公司就丝绸大厦拆迁置换引起的责任承担问题不再承担任何责任。因此，在责任承担上两公司不存在任何权利义务的承继关系。互易合同在处理方式上参照买卖合同，属于双务合同，原、被告双方互有对待给付的义务。当原告何某、侯某将自己房屋的所有权按照《房产买卖置换合同》的约定转移给被告永鸿公司后，永鸿公司也负有转移丝绸大厦房屋所有权的义务。其中，办理《房地产权证》是履行转移所有权的义务的必备条件。对方迟迟未能办理《房地产权证》使得原告无法真正取得所有权。已经构成违约。由于《房屋置换协议》中的责任约定条款，加之宇兴公司与原告何某、侯某后来的房屋置换与第一次置换分属于不同的法律关系，超面积部分合同约定由原告侯某、何某补足差价，因此违约金的计算标准应是514.92平方米。第二种观点认为：永鸿公司与宇兴公司之间存在着权利义务的承继关系，二者的经营范围有着密切的关联，在合同标的上同一，在《房屋置换协议》中就责任条款的约定真实反映了两者的真实关系。因此，在二公司发生违约行为时，应当对原告承担侯某、何某连带责任。就违约金的计算，应当将二者作为一个民事主体来看待，前后的两次房屋置换存在着密不可分的联系，第二次的置换房屋行为并不构成违约，因此在计算违约金的时候应当将108.66平方米从中扣除掉予以计算。 法院判决支持了第一种意见，具体分析如下： 一、永鸿公司与宇兴公司之间不存在权利义务的承继关系，而是属于关联公司 所谓关联公司是指以"股权和契约控制为基础，由若干独立法人所组成的，旨在追求控制公司或关联公司整体利益的公司联合体。"关联公司的特征是以"共同利益取代个体利益的，控制公司的管理者为实现整个关联公司的总体战略，对生产经营、人事锁链等进行统一安排、集中管理。"公司法作为规定各种公司类型及关系的母法，对关联企业并没有作出明确的界定。关于关联企业的明晰界定在税法中却有所体现。《税收征收管理法实施细则》中对关联企业是这么定义的："本法第三十六条所称关联企业，是指有下列关系之一的公司、企业和其他经济组织：（一）在资金、经营、购销等方面，存在直接或间接的拥有或者控制关系；（二）直接或者间接地同为第三者所拥有或者控制；（三）在利益上具有相关联的其他关系。"就本案而言，永鸿公司与宇兴公司虽系同一法定代表人，经营业务范围都涉及丝绸大厦，而且丝绸大厦是以永鸿公司名义取得项目，由宇兴公司进行开发，法定代表人同一，符合上述第二条"直接或者间接地同为第三者所拥有或者控制"的特征，因此二者属于关联公司的范畴。"关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格的，构成人格混同；关联公司人格混同，严重损害债权人利益的，关联公司相互之间对外部债务承担连带责任。"回到本案，两公司的业务范围不同，前者永鸿公司通过土地出让合同取得项目 ，宇兴公司则是负责该项目的具体开发建设、管理和运营 ；其次两公司存在的关联关系并未严重损害原告侯某、何某作为债权人的利益，对其违约行为不承担连带责任。就公司之间权利义务的承继关系的法律规定，散见在多个法条之中。《侵权责任法》18条规定："被侵权人为单位，该单位分立、合并的，承继权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任。"《民事诉讼法》第232条规定："作为被执行人的法人或者其他组织终止的，由其权利义务承受人履行义务。"《公司法》第9条规定："有限责任公司变更为股份有限公司的，或者股份有限公司变更为有限责任公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。"《公司法》第175条规定："公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。"由上述规定可以看出，公司间权利义务的承继关系主要有公司分立、合并、终止等情形。主要特征就是公司实体形态的消失或产生一个新的公司实体形态。永鸿公司和宇兴公司虽作为同一法定代表人下的关联公司，在法律上仍是两个独立的法律实体，不存在消失或产生新公司实体形态的事实，所以相互之间并不存在任何的权利义务承继关系。 二、合同相对性原理要求合同的变更或补充系原合同当事人之间达成的协议 本案中原告与宇兴公司达成的协议，在原告与永鸿公司之间不发生法律效力，就合同补充协议，相关法律对此没有给出明确定义。《中华人民共和国合同法》第61条规定："合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。"由此可以得出，补充协议的功能在于弥补主合同相关条款约定的缺失。应当注意的是，合同补充协议的主体并没有发生变化，依然是原合同关系的当事人。结合本案来看，《房屋置换协议》虽有约定其作为《房产买卖置换合同》的补充，二者为一个整体，但是由于合同双方当事人发生了变化，永鸿公司被宇兴公司所取代，因此《房屋置换协议》从性质上来说属于原告侯某、何某与宇兴公司间的完全不同的合同，从法律上来说不属于合同的补充协议。就条款中约定的"本协议签字后，乙方（侯某、何某）不得因为甲方（宇兴公司）修建的丝绸大厦房屋拆迁置换问题再提出任何其他异议，不得因此再向甲方提出任何赔偿要求"，此部分内容属于合同中涉及第三人的免责条款。应当根据合同的相对性原理来解决。合同的相对性指的是"债权人得向债务人请求给付，债务人之给付义务及债权人之权利，乃同一法律上给付关系之两面。此种仅特定债权人得向特定义务人请求给付之法律关系，学说上称之为债权之相对性。"合同相对性中的一项重要内容则是"违约责任的相对性"，指的是"违约责任只能在特定的合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。"联系到此免责条款，只适用于原告何某、侯某与宇兴公司之间，内容合法有效，且是二者真实的意思表示，原告对自己提起异议或要求赔偿权利的处分不违反法律、法规的禁止性规定，因此宇兴公司就丝绸大厦拆迁置换引起的责任承担问题不再承担任何责任。永鸿公司作为非合同当事人，"不能援引免责条款对合同当事人的请求提出抗辨。"也就是说，该免责条款对永鸿公司不发生任何法律效力。 三、违约金的计算应当结合具体的合同法律关系来确定 在本案中，永鸿公司与何某、侯某签订的《房产买卖置换合同》本质上属于新旧房屋的互易合同，处理方式依法参照买卖合同的有关规定。那么，根据《中华人民共和国合同法》135条"出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务"之规定，办理《房地产权证》是原告何某、侯某取得所有权不可缺少的必备条件。永鸿公司经原告何某、侯某请求却未履行办理《房地产权证》的义务，已经构成违约。就违约责任的承担，《中华人民共和国合同法》107条规定："当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。"第114条第一款规定："当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。"结合本案，永鸿公司承担违约责任的方式是基于《房产买卖置换合同》中对违约金和违约金计算标准的约定。双方约定符合真实意思表示，也不违反法律、行政法规的禁止性规定，应当有效确认。联系上文所述，由于永鸿公司与宇兴公司分属不同的民事主体，同原告签署的合同虽有交叉关系，但应予以区别对待。《房屋置换协议》约定的置换方式及其他事项系何某、侯某以其与永鸿公司置换而来的住房再与宇兴公司进行的第二次置换，与《房产买卖置换合同》中约定的何某、侯某与永鸿公司进行的以旧房换新房的内容无直接关联。因此应当按《房产买卖置换合同》中约定的514.92平方米作为基数计算违约金。

裁判要点： 本案争议的主要问题存在两点：；。 一、公共场所管理人是否违反了安全保障义务。 关于该问题，在审判实践中存在两种不同的观点。一种观点认为，新余市交通运输管理局没有违反安全保障义务，不应当承担赔偿责任。原告温某之所以会摔伤，是自身翻爬大门导致的，虽然被告作为该区域的管理者负有安全保障义务，但从管理人角度来说，被告为住户提供了安保服务、制定了开关门制度，同时也为住户提供了备用钥匙，已经在合理限度范围内尽到了安全保障义务。大门平时都是正常使用，在原告外力的影响下才倒塌。原告的伤势是摔伤所致也不是铁门压伤，故被告没有违反安全保障义务，不应当承担赔偿责任，原告受伤是其自身所致。 另一种观点认为，被告虽然提供了安保服务，制定了开关门制度，也为住户配备了大门备用钥匙，但作为公共场所管理人，应履行的安全保障义务标准应当高于侵权责任法规定的一般人的标准，即应当确保不会侵犯到公民的人身和财产安全，本着最大的"谨慎"和"注意"保障在其场所内的人的人身和财产安全。铁门的合页存在问题，虽然不影响使用，但留下了隐患，且住户在明确没有带备用钥匙的情况下，门卫以制度为由坚持不开门导致原告选择了爬铁门的行为。原告的受伤本可以避免，由于门卫以制度为重忽略了人身安全，被告所履行的安全保障义务不符合保障人身和财产安全的要求，故应当对原告的损害承担赔偿责任。 笔者对公共场所管理人的安全保障义务范围的认定与第二种意见一致，故笔者同意第二种观点。公共场所管理人对其场所内的设备和服务管理方面负有安全保障义务，具体体现在两个方面： 第一、设备设施方面的安全保障义务--统称为硬件设施。公共场所管理人首先要提供设备设施方面的安全器材，保证其场所使用的设备设施符合安全标准。检验设备设施是否符合安全标准应当依据产品质量要求和行业要求，例如建筑物应当符合建筑行业的法律法规要求，商场里的消防器材应当符合产品质量要求； 第二、服务管理方面的安全保障义务--统称为软件服务。软件服务范围涉及到公共场所应配备足够的安保人员、必要的警示和协助义务、发现可能出现影响到公共安全的隐患及时消除的行为等。比如超市在清理地面时要及时将水渍吹干以免行人摔倒，游泳场馆要配备一定数量的救生员。 自2010年7月1日侵权责任法第37条将公共场所管理人的安全保障责任写入法条，第37条成为群众保障公共安全最重要的法律依据，这表明公共场所管理人在保障公共安全方面责任重大，上述两方面的安全保障义务任何一点出现瑕疵，都可能承担由此产生的侵权责任。从公共安全角度来说，其承担的公共安全责任标准应当高于一般人的标准。本案中被告对公共场所管理人应承担的安全保障义务范围存在认识上的不足，即未履行设备设施方面的安全保障义务--铁门合页存在问题未及时进行更换维修，导致铁门存在安全隐患。因此，被告在履行安全保障义务上存在瑕疵，应当对原告的损害承担相应的侵权责任。 二、原告与被告的过错分配问题 本案中关于原、被告的过错分配问题也存在两种争议观点，一个认为被告应承担主要责任，原告承担次要责任，理由是公共场所管理人存在过错，如果不是大门合页有问题，原告不至于会摔伤，故被告应承担主要责任，原告应承担次要责任。第二种观点认为，原告作为被告院内家属区的住户应当明白小区的管理规定，但仍在晚归的情况下既未带钥匙又未采取其他安全方式，而是采取了爬铁门这种既违反管理规定又存在极大安全危险的方式进入院内，从而导致其自身受害的发生。原告的行为自身存在重大过错，应承担主要的责任，被告承担次要责任。 笔者同意第二种观点。首先，为保障公共场所的安全，我们对安全保障义务人设置了较高的安全保障标准，提出了较高的"谨慎"和"注意"义务，严格的责任认定防止侵权人逃避责任，但是安全保障义务不能成为受害人免责的理由；其次，安全保障义务应当控制在合理有限的范围内，应当兼顾双方当事人之间的利益平衡，如果对义务人课以过重的责任负担，不利于公共事业的发展以及行业的正常运行，最终将影响社会公众的整体利益。最后，通常情形下，行为人应当对自己的行为可能遇到的危险应有相当的预判并予以避免。譬如，行为人行走时，通常会观察道路前方有无可能遇到的障碍物或者陷阱然后决定行走路线及行走方式。如果已预见到可能存在危险却仍然从事该行为，我们可以认为是受害人积极追求或放任损害的发生，对此类事故应当减轻管理人责任。本案中原告作为成年人应该知道翻爬大门存在危险仍然采取该行为，因为即使是安全的大门在翻爬时也可能存在摔伤的危险。被告在管理上虽然存在瑕疵，但该瑕疵是在原告的行为作用下才变得严重，故原告对损害的发生存在放任的故意，存在重大过错，原告的过错程度远远大于被告的管理瑕疵，故原告应承担主要责任80%，被告承担次要责任20%。 总之，在处理公共场所管理人责任纠纷时，我们首先要明确公共场所管理人所负安全保障义务是什么，案件审理的关键就在于此，而受害人是否具有相当的注意义务，是公共场所管理人减轻责任的依据。只有实现权责的平衡，案件审理才能达到较好的社会效果。

裁判要点： 通过财产保全，申请人可以防止被申请人隐匿、转移财产，保证将来生效的判决的执行。但因申请财产保全错误给被申请人造成损失的情况也屡见不鲜。对于财产保全申请错误，法律和司法解释也只是进行了笼统的规定，对"申请错误"认定及法律适用均未作任何明确规定。那么司法实践中，是否所有与判决认定结果不一致的保全均为"申请错误"并由申请人承担赔偿责任？笔者认为造成这种困惑主要是财产保全错误致损害赔偿责任的具体认定及法律适用存在较大争议。主要体现在以下两个方面： 其一是财产保全错误致损害赔偿责任的构成要件及归责原则问题。较为流行的观点认为财产保全错误致损害赔偿责任属一般侵权责任，应适用过错责任归责原则，以违法行为、损害事实、因果关系和主观过错为构成要件。一方面因为我国侵权责任体系以一般侵权责任为原则，以特殊侵权责任为其例外，对于错误申请财产保全的损害赔偿责任，我国法律并无特殊规定，当属一般侵权责任，适用过错责任归责原则。另一方面对财产保全申请人科以无过错责任，不合理的加重了申请人责任，从而不利于保全制度发挥其应有的功效。也有观点认为财产保全错误引起的损害赔偿应适用过错推定原则，因为在正常情况下，申请人申请财产保全的范围或金额应该是与法院支持的范围或数额相差不大，除非申请人故意或重大过失；但是实践中，可能申请人不存在过错或重大过失，但由于对事实、法律条文的理解存在不同，申请人申请财产保全的范围或金额可能与法院支持的范围或数额相差很大，此种情形下，如果申请人能够证明其在申请时不存在故意或重大过失，那么申请人可以免除赔偿责任。还有观点认为财产保全错误致损害赔偿责任属特殊侵权责任的，应适用无过错责任原则。 其二是保全申请人行为违法性的判断方法问题。除了民事诉讼法第105条关于保全申请错误所致损害赔偿责任原则性规定外，唯一有关保全申请的行为规范大概是第102条关于"保全限于请求的范围或者与本案有关的财物"的规定。根据该条款，若纠纷系物的归属或占有之诉，而申请保全的对象是与本案无关的财物时，可认定为申请行为违法。除此之外，对于"申请错误"的认定似乎陷入无法可依的地步。有研究将保全申请行为的违法性归纳为申请前提错误、申请对象错误和申请数额错误等几种情况，但这种类型化过于简单，对于更加关键的保全申请违法性的实质及其证明并无涉及。而违法性判断的难题恰恰在于申请保全本身是一种合法权利的行使行为，原则上具有阻却违法的性质，被申请人主张损害赔偿很容易引起申请人行使违法阻却事由的抗辩。并且，保全是对待决诉讼利益的确保，本身具有估算的特点和预防的性质，不能苛求申请人要精确预测出案件审理的结果并以之作为保全的标的。因此很难将保全的范围或数额与判决结果之间的差迟直接引作申请人行为违法的证明。 可见财产保全错误致损害赔偿责任问题具有复杂性，其责任认定规则不应简单"一刀切"，而应对相关的观点和意见进行系统的整理调和，以形成既符合保全行为的运行状况又满足司法裁判的现实需求的规范体系。当下如何通过法律来平衡双方的权利，既保障申请人的合法权利，保证诉讼的顺利进行，又防止申请人权利的滥用，保护公民、法人不因财产保全不当而受到损失，是在司法实践中亟待解决的课题。笔者认为，应以保全申请与判决结果之间的差异为切入点，区分不同层次确定保全行为的违法性与行为人过错之间的对应关系，即以系争保全行为违法性的严重程度为依据，分别配置差异化的过错要件，并佐以不同的举证规则。大致可概括为：（1）当申请保全的对象错误时，适用无过错责任原则，申请人承担结果责任；（2）当申请保全的范围或金额与判决结果之间的差异达到显著不合理的程度时，适用过错推定原则，由申请人就其没有过错承担举证责任；（3）其他情形下，特别是当申请保全的范围或金额与判决结果之间的差异不大时，申请人承担责任应以故意为必要，并由被申请人承担举证责任。如此一来，则形成了行为违法性与对行为人过错程度的要求呈反比的对应关系，不仅因应责任认定标准细分的实践需求，亦与侵权法的相关原理相契合，从而构成集行为规则与裁判规则于一体的责任认定规则。 结合本案，很明显，本案不是申请对象错误，属于申请前提错误。因此申请人承担责任应以故意为必要，且被申请人应有证据证明。然本案原告提供的据以认定陈某、陈某2恶意串通的陈某2在公安机关的供述（即证据1），经生效判决认定，该证据仅能证明陈某2向陈某出具的《还款协议》上加盖的华兴公司福建分公司公章系盗盖形成，无法证明盗盖公章系受陈某指使或者陈某、陈某2恶意串通。在原民间借贷两案中，陈某2以华兴公司福建分公司名义承建工程，所出具的《还款协议》上加盖的也是华兴公司福建分公司公章，而本案并无证据证明陈某存在恶意行为，其申请保全两原告财产符合正常的诉讼程序，故依法应认定其尽到了合理、谨慎的注意义务。综上，应驳回原告要求被告承担侵权责任的诉求，笔者认为法院的判决是正确的。

裁判要点： 本案属于刑事附带民事诉讼。刑事附带民事诉讼是指人民法院、人民检察院在当事人及其他诉讼参与人的参加下，在依法追究被告人刑事责任的同时，附带解决由于被告人的犯罪行为而使被害人遭受物质损失的赔偿问题所进行的诉讼活动。其本质上是具有民事诉讼特征的经济损害赔偿，是一种特殊的民事诉讼。这种要求损害赔偿的诉讼是由被告人的犯罪行为引起的。被告人所实施的危害社会的行为在刑法上构成犯罪，应当追究刑事责任；在民法意义上又属于民事侵权行为，应当承担民事责任。这两种责任虽然性质不一样，却源于被告人的同一违法行为，正因为如此，才有可能在同一诉讼过程中同时解决这两种不同性质的责任，这是附带民事诉讼的基础。 本案中，刑事附带民事诉讼原告人提出请求判令被告人龙某1赔偿其各项经济损失费152990元，其中包括残疾赔偿金37486.8元、医疗费20401.21元、误工费18382元、护理费3120元、住院伙食补助费650元、营养费650元、交通费2000元、鉴定费300元、后续颅骨修补手术费50000元、其他费用（包括急救输血、肤冰费）20000元等。合议庭按照我国法律法规的相关规定，经过计算最后认定为各项损失为61516.06元，其中包括：残疾赔偿金为9371.73元/年×20%×20年＝37486.92元；医疗费为20401.21元（按医疗机关发票）；伤情鉴定费为300元；误工费为13138元/年（按农业行业计算，原告人请求按建筑装饰业计没有依据）÷365天/年×13天（2012年10月5日至2012年10月17日）＝467.93元;护理费为60元/天×13天×2人（陪护人员）＝1560元；住院伙食补助费为50元/天×13天＝650元；营养费50元/天×13天＝650元。至于附带民事诉讼原告人请求赔偿交通费2000元及急救输血、肤冰费用20000元，因不能提供相关的车票及凭据，合议庭则不作认定；请求赔偿后续颅骨修补手术费50000元及误工费，因不能提供具体的手术费用依据及确切的手术治疗所需时间，对该项请求暂不作处理。两者进行比较，最后依法认定的损失较刑事附带民事诉讼原告人提出的费用减少了一半有余。那么，为什么会减少这么多？我国的刑事附带民事诉讼赔偿是如何规定的？其范围又有哪些？数额是如何认定的呢？ 其实，关于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，我国现行法律和司法解释做了一些规定。1、《中华人民共和国刑法》第三十六条规定，由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。2、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。3、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条规定，被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。第一百四十一条规定，人民法院受理刑事案件后，对符合刑事诉讼法第九十九条和本解释第一百三十八条第一款规定的，可以告知被害人或者其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。4、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条规定，因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。第二条规定，被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。 根据上述法律及司法解释的规定，可知，我国刑事附带民事诉讼的赔偿范围仅限于因人身权利受到被告人犯罪行为侵犯而遭受的物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受的物质损失。 而关于损失的认定方面，根据上述法律及司法解释的规定来看，有的是规定为经济损失，有的是规定为物质损失。其一，"经济损失"是否等同于"物质损失"呢？其二，损失里面是否应分清楚"直接损失"和"间接损失"呢？直接损失应该赔偿，间接损失是否需要损失赔偿，间接损失应该如何认定？其三，现行法律只规定赔偿物质损失，那么直接的精神损失是否需要赔偿？ 诸多的问题在实务操作中切实存在，个人认为，应该修改和完善《刑事诉讼法》，扩大刑事附带民事诉讼范围，允许在刑事附带民事诉讼中判令间接损失赔偿，更加有力的保护刑事附带民事诉讼原告人的合法权益。

裁判要点： ： 荒地指可供开发利用和建设而尚未开发利用和建设的一切土地，主要包括宜农、宜林和宜牧荒地等。狭义的荒地通常指宜农荒地。即宜于耕种而尚未开垦种植的土地和虽经耕垦利用，但荒废而停止耕种不久的土地。前者为生荒地，后者为熟荒地，两者均是农业用地中的一项重要后备土地资源。 我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。可见农村荒地属于农村集体所有，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理、发包。荒山、荒沟、荒丘、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营，也可以将土地承包经营权折股给本集体经济组织成员后，再实行承包经营或者股份合作经营。且土地承包经营应当按照以下程序进行：（一）本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；（二）承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；（三）依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；（四）公开组织实施承包方案；（五）签订承包合同。案例中，被告郭某1并非曲北村农民，且没有和该该村卜荷小组签订承包合同，因此被告不能取得7.76亩斜坡地的经营权。

裁判要点： 本案的争议焦点在于。 根据《婚姻法》第四十一条规定:"离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。"根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条第1款规定："夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。"由此可看出，"为夫妻共同生活"是夫妻共同债务的本质特征，也是区分夫妻共同债务与个人债务的依据。夫妻共同债务应当具有以下几个特征：(1)举债时间是婚姻关系存续期间;但人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。(2)夫妻双方具有共同举债的合意;如果夫妻事先或事后均无共同举债的合意，但夫妻双方共同分享债务所带来的利益除外。(3)举债的目的是夫妻共同生活或从事合法经营活动。(4)夫妻双方对共同债务互负连带清偿责任，这种责任不因夫妻双方协议约定、人民法院的判决书、裁定书、调解书对债务清偿的分担认定等而消灭，债权人有权向夫妻双方主张债权;一方就共同债务承担连带清偿责任后，可以基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条第2款规定："下列债务不能认定为夫妻共同债务，应由一方以个人财产清偿：(1)夫妻双方约定由个人负担的债务，但以逃避债务为目的的除外。(2)一方未经对方同意，擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务。(3)一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务。(4)其他应由个人承担的债务。"根据上述法律规定和司法解释的精神，确定婚姻关系存续期间的债务系夫妻个人债务还是共同债务，有两个基本的判断标准：一是夫妻有无共同举债的合意;二是夫妻是否分享了该债务所带来的利益。 本案中，两被告在婚后第二天签订了一份《夫妻婚内财产约定协议书》，约定双方实行夫妻财产个人所有制形式等事项，且该笔借款被告曾某并不知情，由此可见，两被告并无共同举债的合意。但对于该款是否用于家庭共同生活问题，根据"谁主张，谁举证"的证据规则，原告提供的借条证明借款发生在两被告婚姻关系存续期间，足以说明该款可认定为夫妻共同债务。除此之外，婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务，夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务的，该项债务为个人债务，因此被告曾某应当对是否为林某的个人债务负有举证责任。 我国民事诉讼举证责任分配的价值基础是现代民法的公平原则，它是分配举证责任最初的起点和检验分配是否适当的最后工具。在此原则指导下，当事人距离证据的远近、接近证据的难易程度以及收集证据能力的强弱就成为分配举证责任的标准以及判断该分配是否公平合理的依据。本案的两被告系夫妻关系，双方签订了协议约定在婚姻关系存续期间实行夫妻财产个人所有制，这是两夫妻之间的事情，如果由原告对此进行举证，明显不公平，因此在被告曾某未能提供证据证明其主张的前提下，应承担举证不能的不利后果。 另外，婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务，夫妻一方能够证明债权人在债权债务关系成立时知道夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，认定为其个人债务。即这种约定原则上不对债权人产生对抗效力，除非债权人事先明知夫妻约定实行分别财产制的，夫或妻一方对外所负的债务才能确定为个人债务。本案中两被告均未向法庭提供相关证据予以证实原告在借款事项发生时就已经知道双方有协议，故在不能对抗善意第三人的前提下，该款应由借款人林某偿还，借款人配偶即曾某负连带清偿责任，而若曾某清偿后可向借款人林某追偿。

裁判要点： 民间借贷中既约定逾期利息又约定违约金，应如何处理？笔者认为，对此情况，应视约定的逾期利息高于（等于）或低于银行同类贷款利率的四倍而定。 一种是既约定了高于（等于）银行同类贷款利率四倍的逾期利息，又约定了违约金。参照《最高人民法院〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉》第六条的规定，对超过银行同类贷款利率四倍的利息这一部分的约定，应依法认定无效，只保护银行同类贷款利率四倍以内的利息。依照《合同法》第一百一十四条第二款的规定，违约金调整的标准是守约方的损失。民间借贷是一种特殊的合同，其标的物是货币，对于贷款人来说，如果借款人不按期归还借款，其所遭受的损失只能是借款利息，故所参照认定贷款人遭受的损失标准只能是贷款人所应收取而尚未收取的利息。对于高于银行同类贷款利率四倍的利息部分法律尚不保护，因此，法律更不应保护民间借贷中同时约定了高于（等于）银行同类贷款利率四倍的利息和违约金中的违约金。所以，法院在处理既约定了高于（等于）银行同类贷款利率四倍的逾期利息，又约定了违约金这类型案件时，只能支持银行同类贷款利率四倍以内的利息，对超过银行同类贷款利率四倍的不予支持；对于违约金，不必要再予以调整，应直接判决驳回原告违约金的诉讼请求。 另种虽是同时约定了逾期利息与违约金，但约定的逾期利息低于银行同类贷款利率的四倍。同时约定逾期利息与违约金是当事人意思自治的表现，从尊重当事人意思自治的原则出发，法律既然保护不超过银行同类贷款利率四倍以内的利息，那么，如果逾期利息与违约金相加之和不超过银行同类贷款利率的四倍，则应予支持，如果逾期利息与违约金相加之和已超过银行同类贷款利率的四倍，则不予保护，理由同上。所以，法院在处理虽然同时约定了逾期利息与违约金，但约定的逾期利息低于过银行同类贷款利率的四倍这类型案件时，可以同时支持逾期利息与违约金，但这两者之和不能超过银行同类贷款利率的四倍，对超出部分不予保护。 本案中，由于原、被告在《借款协议书》中既约定了等于银行同类贷款利率四倍的逾期利息，又约定了违约金，故法院判决支持银行同类贷款利率四倍以内的利息，驳回原告关于违约金的诉讼请求是正确、合法的。

裁判要点： 在段某诉宋某民间借贷纠纷一案的审理及执行过程中，段某申请查封了邹平县开发区东方明珠小区10号楼1单元302室房屋，赵某提出异议并主张其为该房产的实际所有权人，一审法院经审查于2013年4月9日作出裁定，中止了对涉案房产的执行。房屋所有权证书仅是权利人享有该不动产物权的证明，只具有推定的证据效力，与实际权利状况并不一定完全吻合。在房屋管理部门于2013年4月15日将涉案房屋登记于宋某名下、宋某也于同日领取房屋所有权证书的情况下，赵某对涉案房屋主张权利，其有责任提供证据加以证明。在本案中，赵某提供了借条、协议书等证据，证明其取得涉案房屋所有权的根据，一审法院对上述证据予以审查并未超出本案审理范围。依据被上诉人赵某提供的证据，结合当事人陈述，宋某因欠赵某700 000元借款未能偿还，将其所有的鲁MJXXXX号福克斯轿车及涉案房产作为抵押，后宋某未按约定的三个月期限偿还借款，赵某与宋某又达成了将上述轿车及房屋作价抵偿欠款的协议，赵某按照协议约定偿还了涉案房屋尚欠的银行贷款，宋某将涉案房屋的购房合同等相关材料交给了赵某，赵某对房屋进行装修之后即入住。从以上整个过程来看，在一审法院受理段某诉宋某民间借贷纠纷一案之前，宋某为偿还借款已将涉案房屋作价抵偿给赵某，其后赵某按照与宋某签订的协议结清银行贷款使设定在涉案房屋上的抵押权消灭，又对涉案房屋进行装修并居住，因此，涉案房屋虽登记在宋某名下，但实际所有权人应为赵某。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。因此，即使涉案房屋的所有权人为宋某，宋某与赵某在段某起诉之前已经达成了涉案房屋的转让并全部履行，而涉案房屋产权登记在后，赵某对此亦无过错，涉案房屋不能作为民事案件的执行标的物。上诉人段某的上诉请求事实及法律依据不足，本院予以驳回。

裁判要点： 在段某诉宋某民间借贷纠纷一案的审理及执行过程中，段某申请查封了邹平县开发区东方明珠小区10号楼1单元302室房屋，赵某提出异议并主张其为该房产的实际所有权人，一审法院经审查于2013年4月9日作出裁定，中止了对涉案房产的执行。房屋所有权证书仅是权利人享有该不动产物权的证明，只具有推定的证据效力，与实际权利状况并不一定完全吻合。在房屋管理部门于2013年4月15日将涉案房屋登记于宋某名下、宋某也于同日领取房屋所有权证书的情况下，赵某对涉案房屋主张权利，其有责任提供证据加以证明。在本案中，赵某提供了借条、协议书等证据，证明其取得涉案房屋所有权的根据，一审法院对上述证据予以审查并未超出本案审理范围。依据被上诉人赵某提供的证据，结合当事人陈述，宋某因欠赵某700 000元借款未能偿还，将其所有的鲁MJXXXX号福克斯轿车及涉案房产作为抵押，后宋某未按约定的三个月期限偿还借款，赵某与宋某又达成了将上述轿车及房屋作价抵偿欠款的协议，赵某按照协议约定偿还了涉案房屋尚欠的银行贷款，宋某将涉案房屋的购房合同等相关材料交给了赵某，赵某对房屋进行装修之后即入住。从以上整个过程来看，在一审法院受理段某诉宋某民间借贷纠纷一案之前，宋某为偿还借款已将涉案房屋作价抵偿给赵某，其后赵某按照与宋某签订的协议结清银行贷款使设定在涉案房屋上的抵押权消灭，又对涉案房屋进行装修并居住，因此，涉案房屋虽登记在宋某名下，但实际所有权人应为赵某。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。因此，即使涉案房屋的所有权人为宋某，宋某与赵某在段某起诉之前已经达成了涉案房屋的转让并全部履行，而涉案房屋产权登记在后，赵某对此亦无过错，涉案房屋不能作为民事案件的执行标的物。上诉人段某的上诉请求事实及法律依据不足，本院予以驳回。

裁判要点： 对于超出法定最长诉讼时效期间（20年）的纠纷，在当事人未提出诉讼时效抗辩的情况下，人民法院是否应当依职权主动进行审查并据此裁判，存在以下两种观点： 1、肯定观点。《民法通则》第137条明确规定"从权利被侵害之日超过二十年的，人民法院不予保护"，据此规定，对民事权利进行公力救济的最长期限是二十年，这是法律明确规定的期限，也就是说法院只保护未超出最长诉讼时效期间的民事权利。超出最长诉讼时效期间的纠纷，无论当事人是否提出诉讼时效的抗辩，法院都应当依职权对此事实予以审查，对于超出最长诉讼时效期间的请求应当援引上述规定不应支持。 2、否定观点。诉讼时效制度是私法制度，诉讼时效抗辩权是义务人的权利，义务人是否行使该权利是其自由意志的选择，法院不应进行干预。最长诉讼时效属于诉讼时效的一种类型，在法律已经明确规定法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判的情况下，对于形式上已经明显超出最长诉讼时效期间的纠纷法院也不应主动审查。 对于上述问题的讨论，从诉讼时效制度的法律效果、法律规定、案件处理的社会效果等方面分析，可以得出否定性的结论，即法院不应当依职权主动进行审查最长诉讼时效并据此裁判。 首先，在理论上，诉讼时效制度作为纯粹的立法技术之成果，在当今市场经济社会中其目的侧重于对"维护社会交易秩序的稳定"。诉讼时效制度的法律效果一般有实体权利消灭说、诉权消灭说、胜诉权消灭说和抗辩权发生说等四种观点，前三种理论关注的是权利人某种权利的灭失，抗辩权发生说则将立足点设定于义务人拒绝履行权利的产生上。目前，理论界和实务界均不再持实体权利消灭说和诉权消灭说，除非权利人自行放弃，否则其合法拥有的实体权利和诉权都不应因期间的届满消灭。而胜诉权因为其概念的不清晰性和法律效果的不确定性，亦不能给与诉讼时效制度以理论上的圆满解释。因此，相对而言，抗辩权发生说则既未对权利人的自然权利造成减损，亦较好地实现了诉讼时效制度的立法目的，并契合司法自治的基本原则，成为了诉讼时效制度法律效果的通说理论。抗辩权发生说是指权利人持续不行使请求权经过法定期间后，义务人依法产生拒绝履行的权利。而抗辩权既是义务人的民事权利，则该权利的行使与否则完全是其意思自治的范畴，义务人在诉讼中是否放弃诉讼时效的抗辩，是其行使处分权的体现，故法院不得主动审查。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释[2008]11号）第三、四条明确采该观点。 诉讼时效期间长短的界定是一国基于其本国的具体情况，根据不同权利的性质予以规定的，我国法律规定了短期诉讼时效期间一年、普通诉讼时效期间二年、最长诉讼时效期间二十年、特别诉讼时效期间（《担保法》第25条规定保证期间六个月），但不同长短的诉讼时效期间均属于诉讼时效制度，都应当具备相同的法律效果。 其次，在我国现行法律规定上，《民法通则》第七章"诉讼时效"下，第一百三十五条规定普通诉讼时效、第一百三十六条规定短期诉讼时效、第一百三十七条规定最长诉讼时效，第一百三十八条规定当事人自愿履行的不受诉讼时效限制。其余三条规定了诉讼时效中止、中断的情形。从体系解释上看，最长诉讼时效期间与普通、短期诉讼时效期间是并列关系，均属于诉讼时效制度章节，故最长诉讼时效也应适用于诉讼时效制度的整体规定。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》就正确使用诉讼时效制度做出了具体的规定，在该司法解释中亦未对最长诉讼时效期间作出区别于其他诉讼时效期间的特别规定，因此最长诉讼时效期间应当适用该解释规定。而该解释第三条明确规定法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用进行裁判。第四条规定当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩的，在二审期间提出的不予支持。因此本案中，债务人魏某在一审未提出诉讼时效抗辩，法院对此问题不予审查是正确的。在二审中魏某才提出徐某主张债权超出了二十年的最长诉讼时效期间的抗辩在不具备法定许可事由的情况下，法院依法不予支持。 最后，尽管随着我国经济社会的发展，为更好地适应现代市场经济要求，相应司法制度逐步得到建立。新的制度对传统的观念造成了巨大的冲击，诉讼时效制度即是一个明显的例子。我国传统社会中，"欠债还钱"是天经地义之事，甚至父债子还被认为值得褒扬的美德。建法律制度易、树法律观念难！虽然诉讼时效制度建立为时已久，但时效届满导致债权人权利不能得到救济的结果在广大的基层民众中仍不能得到理解。如何在确保法律制度适应新的社会形态的同时，妥当地照顾具有正当因子的传统观念，是在建设新的法律制度、树立新的法律观念过程中必须予以重视的问题。就诉讼时效制度而言，抗辩权发生说在一定程度削减了其它理论中消灭权利人权利的冲击力。同时将是否提出诉讼时效抗辩权赋予义务人，而在面对权利人主张时，义务人一般都要考虑到自身道德观念约束、社会评价等因素，会更谨慎地行使该权利，存在偏重于道德上认可债务、而非法律上拒绝履行的结果，而这种法律外的道德自律状态对于社会正面价值体系的维系更为重要。在这种情况下，法律更不应该主动对此予以审查，并提供否定性的价值判断，否则司法效果就真的背离社会效果了！

裁判要点： 本案的焦点在于 第一、须有情势变更之事实。"情势"即作为合同法律行为为基础的一切客观事实，包括政治，经济、法律及商业上的种种客观状况，具体如：国家政策、行政措施、现行法律规定、物价等等。在本案中"情势"就是国家的复耕土地政策，这是适用情势变更的前提条件。"变更"是指此种情势在客观上发生根本变化，此种变更可以是经济或非经济因素导致。本案中承包合同标的即砖厂及坑塘已经由国家出资复耕，不复存在，承包合同赖以成立的基础丧失，合同目的已不能实现，具备情势变更之事实。 第二、须是当事人在订立合同时所不可预见不可避免的，双方当事人在心态上都不存在过错。不可预见，是指双方当事人没有预见且不可能预见，以合同成立之时具有该类合同所需要的专业知识等在当时情况下不可能预见为准，应当预见而没有预见的不适用。本案中，双方当事人订立合同时，意思表示真实，合同成立有效，此时国家并未出台相关复耕政策，双方当事人并未预见到该承包的砖厂及坑塘会在复耕范围。不可避免，是指事前无法预防，事后尽一切措施也无法消除其影响。复耕土地属于国家政策，土地复耕直接改变了承包合同中该土地的用途，不可避免。 第三、须是原合同的履行显失公平。这是适用情势变更原则的实质要件。情势变更发生以后，如继续按原合同规定履行义务，将会对一方当事人产生显失公平的结果。适用情势变更原则是为了平衡当事人之间的利益，消除合同因情势变更所产生的显失公平，赋于一方当事人变更或解除合同的权利。本案中，合同标的已经不存在，合同的性质和基础发生实质变化，合同目的无法实现，继续履行将导致对承包方明显有利，另一方明显受损即将对村委会方显失公平。 第四、须是排除一切救济手段才能解除合同。情势变更原则的目的，在于排除因客观情况的变化而发生的不公平的结果，使合同在公平的基础上得到履行或解除合同。其法律效力通常表现在以下两个方面：一是重新协商即一方当事人可以要求对方就合同的内容重新协商。二是诉请人民法院或仲裁机构变更或解除合同，变更合同就是在原合同的基础上，仅就合同不公正之点予以变更，使其双方的权利义务趋于平衡。如增减给付、延期或分期履行、变更标的物等；解除合同即使合同关系自始消灭。本案中，承包合同目的已无法实现，继续履行将对村委会显失公平，双方又协商不成，诉诸法院后，承包方不同意变更合同，亦不愿意增加承包费，原合同目的无法实现，因此，法院依法判处解除承包合同是正确的。

裁判要点： 本案的案发时间是1998年5月10日，公安机关在案发后虽有及时对本案展开侦查，并通过询问被害人和证人后查清林某持刀伤害黄某2的事实，且有发出协查通报对林某进行抓捕，但一直没有对被害人黄某2的伤情进行鉴定，也没有对本案进行立案。2012年8月29日，公安机关对黄某2的伤情进行了鉴定并确定为轻伤。2012年9月10日，公安机关决定对本案进行立案，此时距案发时已经是14年。因此，本案在审理过程中对被告人林某的行为是否超过追诉期限，存在不同意见： 第一种意见认为，本案于1998年5月10日发生后，公安机关没有及时对被害人黄某2的伤情进行鉴定，并由此导致本案因黄某2的伤情无法确定是否构成轻伤而无法确定本案是否属于应当立案的情形。及至公安机关于2012年8月29日经鉴定后确定黄某2的伤情为轻伤，并于同年9月10日立案，但已超过5年的追诉时效，因此本案已超过追诉期限。 第二种意见认为，本案属于《中华人民共和国刑法》第88条第2款规定的"被害人在追诉期限内提出控告，公安机关应当立案而不立案"的情形，不受诉讼时效的限制，因此应当追究林某的刑事责任。 我们同意第二种意见，理由是： 追诉时效是刑法规定的，对犯罪人进行刑事追诉的有效期限。根据《刑法》第88条、第89条的规定，追诉期限的计算有四种情况：1、一般犯罪追诉期限的计算；2、连续或继续犯罪追诉期限的计算；3、追诉时效的延长；4、追诉时效的中断。本案主要涉及到追诉时效的延长。 关于追诉时效的延长，1979年《刑法》只规定了一种情形，即"在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。"1997年《刑法》修订时，对追诉时效延长制度进行了修改，增加了一款，即第88条第2款："被害人在追诉时效内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不立案的，不受追诉时效的限制"。理论上一般认为，现行刑法在修订时之所以增加这一规定，从立法意图分析，主要是为了保证有罪必究，及时有效地保护被害人的合法权益，为解决百姓告状难提供法律依据。追诉时效制度存在的意义之一，就在于确保被害人的合法权益在受到侵害后能得到应有的保护。如果被害人已在追诉期限内提出控告，却由于追诉机关的失职或不作为造成超过追诉时效，或者由于案件疑难复杂一时无法侦破，追诉机关出于"不破不立"错误思想指导而故意不予以立案，或者追诉机关徇私、为了包庇犯罪嫌疑人而故意不予立案等情形，导致未能对犯罪嫌疑人进行追诉，从被害人角度来讲，这既不公平，也不符合刑法所应当包涵的社会正义观念和报应主义的思想蕴涵，更会使追诉时效制度变成一种放纵追诉机关失职、不作为或徇私枉法的制度，从而悖离立法初衷。 司法实践中，认定某一行为是否适用《刑法》第88条第2款规定的情形，须同时具备以下条件： 1、被害人在追诉时效内提出控告 首先，这里的被害人不能狭义地理解为被害人本人，而应理解为包括被害人本人及其近亲属。因为现实中被害人可能会因受到强制、威吓而不能或不敢提出控告，此时若不允许被害人的近亲属代为控告，与法相悖，也不符合我国刑法增设该款保护被害人权益的目的。 其次，被害人必须在追诉期限内提出控告，该追诉期限是指刑法第87七条所规定的期限。如果被害人没有在追诉期限内提出控告，即使其合法权益受到犯罪人侵害，也不能对犯罪人适用追诉时效的无限延长。 再次，"控告"是指被害人对侵犯本人合法权益的犯罪行为向司法机关告诉，要求追究侵害人的法律责任的行为。据此，如果被害人不知道犯罪嫌疑人是谁，而只是报案反映自己被侵害的事实的，则不能适用本款的规定。 2、人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不立案 "应当立案"是指符合刑事诉讼法第110条规定的"有犯罪事实需要追究刑事责任"的立案条件，应当立案侦查的。"不予立案"是指对符合立案条件的，不属于刑事诉讼法第110条规定的"没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的"不予立案的情况，但人民法院、人民检察院、公安机关却未予立案。 根据上述规定，只要被害人在追诉期限内提出控告的，遇有该立案而不予立案的情况，对犯罪人的追诉就不受刑法第87条规定的追诉期限的限制。在这种情形下，不管司法机关出于何种原因没有立案，不论犯罪嫌疑人是否逃避侦查或者审判，也不管过了多长时间，任何时候都可以对其进行追诉。 在本案中，在案证据证实： （1）被害人黄某2及其亲属自1998年5月10日案发后在追诉期限内多次向公安机关提出控告，要求追究持刀伤人的林某的刑事责任。 （2）本案被害人黄某2的伤情在1998年案发后已于1999年经医院诊断为：右小腿刀伤，右腓骨总神经完全离断，右腓骨小头骨折。公安机关本应对黄某2的伤情进行鉴定并进行立案，但由于历史原因，而且原钱东派出所领导、干警人员多次调整、变动，致使当时未能及时对黄某2的伤情进行鉴定。由于对被害人的伤情进行鉴定系公安机关的内部工作机制，是应不应当立案中的一个部分，因此对于公安机关未及时进行伤情鉴定从而导致无法及时立案的后果，不能由被害人承担，并使被告人获利。 （3）本案中公安机关在案发后虽没有及时立案并制作立案决定书随案附卷，但在案证据证实公安机关在案发后已及时展开实质性的侦查工作，并已确定林某就是持刀伤害黄某2的犯罪嫌疑人，还就此发出协查通报进行追捕，拟追究林某的刑事责任。如公安机关在案发后的一个月内就已经对被害人黄某2和8个证人进行了调查取证，并制作询问笔录附卷，查清了林某持刀伤害黄某2的事实；又如公安机关还于1999年10月发出协查通报，要求饶平县公安局各单位一经发现故意伤害犯罪嫌疑人林某即予（刑事）拘留；再如饶平县公安局信访股于1999年2月18日在答复有关部门的信件中也称案发后钱东派出对所有参与者都进行传讯，经调查取证，拟依法追究持刀伤害他人的犯罪嫌疑人林某的刑事责任，因此不能机械司法、仅因公安机关在案发后没有及时立案而认为本案已超过诉讼时效。 综上可见，本案属于《中华人民共和国刑法》第88条第2款规定的"被害人在追诉期限内提出控告，公安机关应当立案而不立案"的情形，不受诉讼时效的限制，一、二审法院认为本案没有超过追诉期限是正确的。

裁判要点： 本案在二审理过程中，就本案被害人伤残等级的举证责任及是否应发回重审产生了三种不同意见；第一种意见认为，一审时被害人家属提交广东韩江法医临床司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》可以采纳，并认定被害人伤残等次为五级，造成严重残疾，依法作出有期徒刑十年以上判决；第二种意见认为，应直接改判，一审时被害人家属提交《司法鉴定意见书》不应采纳，可采纳二审检察机关提出的新证据，作出有期徒刑十年以上判决。理由是：本案原审判决不存在认定事实不清、证据不足的问题，在二审期间出现新证据，二审法院可以直接查明事实，依法改判，不须发回重审，浪费司法资源。第三种意见认为，一审时被害人家属提交《司法鉴定意见书》及二审检察机关提出的新证据均不应直接采纳，应撤销原判，发回重审。理由是：原审判决根据原在案证据依法判决文某某1犯故意伤害并判处有期徒刑四年并无不当。二审审理期间，检察机关提供了新证据，且该证据对原审被告人文某某1的量刑（加重刑罚）有重大影响，并由此导致原审判决认定事实不清、证据不足，如果直接判处原审被告人比原审判决更重的刑罚，则剥夺了被告人的上诉权，不利于保护原审被告人的合法权益，因此，应将本案发回重审。 我们同意第三种意见，理由是： 1、被害人刘某某1的法定代理人刘某某2在一审期间提交的《司法鉴定意见书》（刘某某1的伤残程度评定为五级伤残）不能作为刑事部分定案依据 首先，该鉴定书是被害人一方出于民事赔偿的需要而委托广东韩江法医临床司法鉴定所作出的，并非是公安或检察机关通过侦查手段依法鉴定获得的，故该鉴定书的来源不符合刑事诉讼法的规定，不能作为刑事部分定案的依据。其次，该鉴定书是参照《道路交通事故受伤人员伤残评定GB18667-2002》而非《职工工伤与职业病致残程度鉴定》作出的，而根据《通知》第二条的规定：根据最高人民法院的意见，伤残等级评定应参照1996年国家技术监督局颁布的《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。据此，该鉴定书所作出的伤残评定不符合刑事评残的标准，不能作为刑事部分定案的依据。 2、抗诉机关抗诉称原审法院对文某某1以故意伤害罪判处四年有期徒刑，系重罪轻判，适用刑罚明显不当的意见不成立。 （1）潮州市湘桥区人民检察院在一审时未向法院提供被害人的伤残等级鉴定意见，是属于举证不能。 （2）从"不诉不理"的刑事诉讼原则出发，由于原公诉机关起诉时只对被告人的行为适用《刑法》第二百三十四条第二款，既没有指控"以特别残忍手段"，也没有指控"造成严重残疾"，更没有向法院提供被害人的伤残等级鉴定意见，因此，原审法院不能迳行判处被告人十年以上有期徒刑。 《刑法》第二百三十四条第二款规定："犯前款罪(故意伤害罪)，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。" 《广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅关于对故意伤害致人重伤可能判处十年有期徒刑以上刑罚案件有关问题的通知》中第一条规定：刑法第二百三十四条第二款中"以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾"包含三个方面内容：(1)伤害的手段特别残忍；(2)伤害的程度是重伤；(3)被伤害人伤愈、医疗终结后遗留有严重残疾(即不可恢复)。在审判实践中，犯罪人的行为及后果必须同时具备上面三方面的条件，才能认定为"以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾"。 原公诉机关既没有向法院提供被害人的伤残等级鉴定，起诉书中在指控被告人的行为适用何法律时，也仅表述为："被告人文某某1，无视国家法律，故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》二百三十四条第二款的规定"，而没有明确指控被告人"以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾"（注：在潮州市人民检察院于2008年5月向本院提起公诉的被告人曾贤锋故意伤害一案中，曾贤锋持刀砍断被害人的左手，致其重伤（五级伤残），潮州市人民检察院在起诉书中明确写明"曾贤锋以特别残忍手段致人重伤，造成严重残疾......"），依前所述，刘某某2提供的司法鉴定意见书不能作为刑事部分定案依据，且原公诉机关未提供相关证据并对上述要件没有指控，因此，从程序公平原则出发，原审法院也不能迳行判处被告人十年以上有期徒刑。 （3）在公诉机关没有提供相关证据且明确指控"以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾"的情况下，被告人及其辩护人并不明确知道起诉书所指控的量刑情节，因此，也就无法相应地提出有针对性的辩护意见，从保障被告人的合法诉讼权利出发，原审法院也不宜判处被告人十年以上有期徒刑。 3、从本案的具体作案手段分析，被告人的行为符合法条中"特别残忍手段"的认定 《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款规定："犯前款罪(故意伤害罪)，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑"。《广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅关于对故意伤害致人重伤可能判处十年有期徒刑以上刑罚案件有关问题的通知》（下称《通知》）第二条规定："特别残忍手段"是指挖眼球、切(砍)断手、脚筋或神经、用强酸强硷等化学性物品毁人容貌以及其他暴虐、凶残手段等。在本案中，被告人文某某1用硫酸泼被害人刘某某1的面部等部位，致其容貌被毁，其作案手段属于法条中的"特别残忍手段" 综上可见，被害人及其家属自行委托有关鉴定机构作出的被害人伤残等级鉴定，法院不能直接采纳作为刑事定案证据，而在抗诉案件二审期间出现新的证据并可能加重原审被告人刑罚的情况下，不宜对该新证据进行开庭质证后迳行改判，否则会限制了被告人就该证据进行两审质证、辩证的法定权利，客观上将形成一审终审的局面，而以将案件发回原审法院重新审判为宜。

裁判要点： 本案关键的问题是 宅基地使用权是农村居民因建造自有房屋而对集体所有土地的占有、使用的权利。主要有如下特点：所有权归农民集体所有；主体特定，即只能是农村集体经济组织的成员；有限性，即使用权人对宅基地仅享有占有、使用的权利，原则上只能利用宅基地建造住宅及附属设施供使用权人居住和使用，不能将宅基地使用权出卖或转让；无偿性和社会保障性，宅基地使用权是农民生产和生活的基本保障。 作为一种用益物权，关于宅基地使用权的取得、行使和转让，物权法未作具体规定，目前只有《土地管理法》、《担保法》和一些国家政策性规定对宅基地使用权作出规定：《土地管理法》第六十二条第一款规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。第六十三条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。2004年10月21日起施行的国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》中规定，"禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设。改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。"2005年10月1日起施行的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第四条规定，有下列情形之一的,集体建设用地使用权不得流转：（一)......(四)村民住宅用地使用权。因转让、出租和抵押地上建筑物、其他附着物而导致住宅用地使用权转让、出租和抵押的除外。村民出卖和出租住房后，不得再申请新的宅基地。第七条规定，出让、出租和抵押集体建设用地使用权，须经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意。2001年10月30日广东省高级人民法院《关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》第12条也规定，当事人将农村村民住宅建设用地转让、出租或以合建形式变相转让农村村民住宅建设用地而签订的合同，一般应认定无效。 根据上述相关规定，农村宅基地使用权不得单独转让。但宅基地使用权人经本集体经济组织同意的，可以将合法建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户；住房转让时，宅基地使用权一并转让。即宅基地使用权的转让必须同时具备以下条件：1、出让人与受让人为同一集体经济组织内部的成员，城镇居民、法人或其他组织均不得购买农村住房或宅基地使用权；2、受让人没有住宅或宅基地，且符合宅基地使用权分配条件；3、转让行为必须征得本集体经济组织同意（经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意）；4、宅基地使用权必须与合法建造的住房一并转让。本案双方当事人签订的《转让房屋土地协议书》中约定转让的标的物为林某某所有的两间宅基地的使用权，且经庭审查明当时尚未筑建房屋，依据现有法律规定，宅基地使用权不能单独转让，即双方签订的合同违反了法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为无效合同。 一直以来，因我国地少人多，农村社会保障体系尚未全面建立，国家都实行严格的土地管理制度，严格限制宅基地使用权人对宅基地行使收益和处分的权利。虽然十八届三中全会《决定》提出，"保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道"，但宅基地使用权作为农民生产、生活的基本保障，在未有明确的法律法规颁布实施之前，审判实践中对涉宅基地流转的问题仍需审慎处理。

裁判要点： 本案系买卖合同纠纷。根据双方当事人提交的诉状及答辩意见，本案争议最重要的焦点是。 本案认定欠款数额有两个关键点：一是金豹公司业务员许某是否收取李某货款。二是其收取货款及押金的行为是否属于职务行为。 对于第一个关键点，根据民事诉讼"谁主张谁举证"的原则，李某需举证证明其向徐某支付了货款及押金的事实。对此双方均提交了一份对账单以证明该事实，这就涉及金豹公司与李某分别留存的二份对账单证据的效力认定问题。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条的规定，对证据进行审查认定，按照日常交易经验及运用逻辑推理，对账单系双方交易往来帐目、结欠款项等事项协议一致后共同确认形成的。金豹公司留存的对账单上李某手写"备注2012.10至11月份业务徐某收我现金玖万壹仟元正"，金豹公司若不认可该备注，应会要求李某重新确认对账单，但金豹公司并未要求重新确认，也即默认了该备注内容，对该对账单的效力可予认定。而李某留存的对账单上李某手写备注"10-11月份业务由徐某办理"，有金豹公司法定代表人孙某的签名确认，若如原告所辩称系李某私自填写的，则孙某之后不可能签名确认，故可认定徐某负责办理金豹公司与李某之间的买卖合同业务，其收取了李某的货款和押金。 对于第二个关键点，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定："企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。"。庭审中金豹公司承认徐某系其公司员工，从二份对账单中也可看出许某负责办理金豹公司与李某之间的买卖合同业务，故徐某代收货款和押金的行为应视为履行职务的行为，该行为的法律后果由金豹公司承担。金豹公司辩称其只授权徐某寻找买家，无授权其收取货款及押金。但是，企业法人对公司员工的内部权限限制不能对抗外部善意第三人，除非第三人明知或应当知道公司内部的该规定。本案中金豹公司未能提供证据证明其有告知或李某明知或应当知道许某的履职限制，故应推定李某为外部善意第三人。徐某代收货款和押金的行为，应由金豹公司承担相应的法律责任。

裁判要点： 本案在处理上主要涉及到的问题： 在误工费标准的处理上，如争议双方当事人各持有不同证据时该如何认定，是机动车交通事故责任纠纷案件审理中经常碰到的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称"解释"）第二十条："误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。"的规定，本案中，原告系外省在潮务工人员，其主张误工费时提供了潮州市西达利鞋业制造有限公司的证明及该公司营业执照、劳动合同、工资单，证明其每月工资收入3200元，而被告则提供了有原告本人签名的谈话记录，证明原告每月工资收入只有2500元，但该笔录的内容原告却予以否认，对上述二份证据的认定关系到原告误工费计算标准的不同。为进一步认定核实原告的误工收入，法庭前往潮州市西达利鞋业制造有限公司，提取了原告在该公司工作时签订的劳动合同，并结合原告在事故发生前二十多个月领取工资的每月工资单、公司证明及营业执照，从证据链的真实性、关联性和完整性上认为原告提供的证据的证明力明显高于被告，故法庭最后认定原告年工资收入36140元，故原告的误工费可计算为人民币9703.34元(36140元/年÷365天×98天＝9703.34)。笔者认为，在审判实践中，对务工人员的误工收入的认定，除了用人单位出具的工作证明、营业执照外，同时还必须有用人单位与务工人员签订的劳动合同、工资领取表，这样才能形成一个完整的证据链，防止极个别交通事故受伤者利用关系到工厂、企业开具虚假证明以达到多索赔误工费的不良目的。