裁判要点： 本案处理重点主要在于对房屋拆迁中被安置人对安置房屋是否享有使用权的理解。 1.基于拆迁法律关系引发的民事法律纠纷 随着我国城镇化建设的发展，根据城市整体规划要求，一些地区居民面临房屋的拆迁并迁移到其他地区居住生活。同时，政府对被搬迁的居民进行拆迁安置补偿，包括经济上的补偿或房屋上的安置。拆迁人是经政府许可的单位来协助政府完成拆迁安置工作，包括与被拆迁人或房屋承租人进行补偿、安置以及签订拆迁协议等工作。按照我国法律规定，“拆迁”实质上是政府的行政征收行为，体现一定的公权力，行为指向的是被拆迁人的房屋等私有财产，导致房屋所有权人的物权权利灭失，故政府针对所灭失的利益应给予相应补偿。拆迁人与被拆迁人签订的拆迁合同是平等主体之间的合意，属于传统的民事法律行为。但关于拆迁补助所引发的物权权利变更是探讨的重点，本文仅探讨北京市房屋拆迁所引发的问题。 房屋拆迁可能会引发多种类型的纠纷。根据拆迁补偿安置法律关系，房屋拆迁安置法律关系涉及的主体是拆迁人即房屋征收人与被拆迁人即被征收人。拆迁人是指取得房屋拆迁许可证的建设单位或者个人。所谓被拆迁人，是指被拆除房屋及其附属物的所有权人（包括代管人、国家授权的国有房屋及其附属物的管理人）和使用权人。根据《北京市城市房屋拆迁管理办法》第21条——“房屋拆迁可以实行货币补偿，也可以实行产权调换”——可知，拆迁补偿方式一般有两种：一是货币补偿，二是货币补偿和产权置换相结合的方式。拆迁人依法对城市规划区内国有土地的房屋进行拆迁，并对被拆迁人及房屋承租人进行补偿、安置。本案系由被安置房屋引发的在被拆迁主体之间的纠纷。 2.被拆迁人与被安置人对被安置房屋享有的权利及其区别 拆迁安置补充合同中往往记载着被拆迁人与被安置人两项内容。依据被安置房屋系出售还是出租方式，基于产权性质之不同决定了被拆迁人享有物权抑或作为承租人对房屋享有使用权。这里的被拆迁人的条件应当符合北京市人民政府于2000年3月23日颁布的《北京市加快城市危旧房改造实施办法（试行）》第六条的规定：“危旧房改造安置对象为，在危改区内有本市常住户口和正式住房，并且长期居住的居民。”也就是说，本案中安置人口应满足三个条件：第一，具备北京市常住户口；第二，在被拆迁区域有正式住房且是被拆迁房屋的产权人；第三，在被拆迁区域内长期居住。 在拆迁补偿安置过程中，为方便安置工作的开展，拆迁人常常以“户”为单位进行统计工作、与被拆迁人签订拆迁安置协议；通常户主接受其他家庭成员的委托后可以代表此户关于拆迁补偿的意思表示并签订拆迁补偿协议，协议法律效力也及于其他家庭成员。也正是基于此，拆迁安置协议中被拆迁人位置记载的大多为户主，被安置人口处记载的是符合应安置人口条件的其他家庭成员。具体到本案中，项某、朱某、吴某是各自家庭的户主，其各自的家庭成员系被安置的人口。 本案被安置房屋当时不具备所有权，具备承租性质，发生纠纷前已经具备购买房屋产权条件。当房屋一旦具备上市交易条件，房屋所有权人享有的物权权利与房屋使用权人所享有的权利有所不同。被拆迁人对于安置补偿的房屋享有物权，当然享有对房屋的占有、使用、收益、处分等物权权利。而被安置人并非完全意义上的房屋所有权人，对物权权利不能完全地任意支配，其对房屋仅享有使用等物权权益，而于处分权能不能任意行使。本案中虽然项某、朱某、吴某三人作为房屋承租人并不享有房屋所有权，但该房屋系公房，名义上为承租，但是特殊性质的租赁，不同于作为普通债权的房屋租赁——房屋产权属于国家，但实质为国家给予被拆迁人的一种福利，使被拆迁人享有房屋使用权。被安置房屋为公房的原因可能是原所住房屋为公房或者原房屋是私有住房，产权人放弃产权，调换分得公房。被拆迁人可以比照房屋所有权人享有特定物权权利，在国家或单位所有物上享有占有、使用、收益、处分等权利，并以此区别作为被安置人的其他家庭成员。 拆迁补偿的基本原则是对房屋所有人（承租人）进行补偿，兼顾对房屋使用人的安置。作为被安置人的其他家庭成员在房屋拆迁前随被拆迁人共同居住生活，当房屋面临拆迁时，其基本生活条件应当被保障，故被安置人对房屋享有居住使用的权利。可以肯定的是，被安置人不具有对房屋的处分权利，即不享有单独将房屋出售他人之权利。如果被拆迁人将房屋出租或上市出售，则应当考虑到被安置人的实际居住问题，保障其居住权利。当然，各方可以协商一致，将房屋租金或出售的房屋价款按约定分配，以此补偿被安置人所享有的房屋使用权。 3.被安置人对被安置房屋享有请求分配的权利 具体到本案中，吴某作为被拆迁人理应享有对被安置房屋的占有、使用、收益、处分等权利。李某作为拆迁时的被安置人当然享有房屋的使用权。由于被安置房屋未取得房屋产权证书，吴某、李某当然均享有被安置房屋的房屋使用权。本案是确认之诉，吴某、李某仅请求法院判决二人对被安置房屋享有使用权，并未涉及确权之后的具体房屋权益的分割事宜。本案的被拆迁人在拆迁安置时并未对X园401号、202号此两套安置房屋进行内部分配。目前面临的问题是三户人口对此两套房屋共同享有权利，吴某、李某在确权诉讼后，便可以与项某等人共同申请办理房屋所有权证书。一旦此两套房屋取得房屋所有权证书，即具备上市交易条件。由于房屋产权系被拆迁人共同共有，同时又应当保障各位被安置人的居住权利，故如果被安置人不同意房屋所有权人上市出售，原则上房屋所有权人是不能擅自强行出售的，但买受人符合善意取得的情形除外；或经被安置人同意，房屋产权人将居住权转化为经济补偿形式。

裁判要点： 本案的典型性在于，案件诉讼标的非常微小，但却涉及《物权法》实施前拆迁安置院落一百来户旧居民与新业主的切身利益，是基层人民法院时常遇到的“以小见大”的案件。本案中原告依据物权法之规定，主张其购买了该院落的房屋，应享有院落中的共有建筑的收益权。 1.建筑物区分所有权的适用前提 根据《中华人民共和国物权法》第七十条——“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”、第七十三条——“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有”，建筑物区分所有权是业主对建筑物的与其他部分区别开来的某一特定部分所享有的所有权，所有人的所有权不及于建筑物的全部，只能及于其所有的部分，该所有权的客体和使用均具有独立性。基于物权客体的独立性原则，区分所有的专有部分，必须具备一定的条件，才可以作为建筑物区分所有中专有权的客体：一是须具有构造上的独立性，即被区分的部分在建筑物的构造上可以加以区分，并与建筑物的其他部分隔离；二是须具有使用上的独立性，即被区分的各部分，可以为居住等其他目的而使用，应当以该区分的部分有无独立的出入门户为界定标准；三是能够登记成为特定业主所有权的客体。 2.本案原告不享有因建筑物区分所有权而带来的收益 本案所涉院落修建较早，非机动车棚、活动室等建筑并非由修建方报规划部门核准后在院落建成之时建造完毕，并不当然适用《物权法》的规定。那么，《物权法》实施前、院落建成后由居民自行筹资修建的建筑设施应当如何解决其建筑区划问题呢?如前所述，建筑物区分所有权的适用需要同时满足三个条件，本案涉及的非机动车棚、活动室等建筑在构造上、使用上均具有独立性，符合前两项要件，但是并不符合第三个要件。同时根据当地政府有关建筑区划划分的规定，由达到一定数量的业主向房产行政管理部门提出要求，由房产行政管理部门会同街道办事处、乡（镇）人民政府及社区居民委员会，结合当地社区布局拟订方案并经所有业主同意后进行划分。因街道办事处、社区居民委员会和基层人民政府对其辖区内的院落形成、建筑修建、社区新旧规划布局调整等情况掌握得更为详细，由这几个部门参与解决建筑区划划分，能够更好地保障各方权益。因此，本案中原告虽然受让了涉案的房屋，享有房屋所有权，但并不因此而享有建筑物区分所有权所带来的收益。 3.以还原历史实际情况妥善解决类似案件 本案诉讼标的仅为360元，但却涉及《物权法》实施前拆迁安置院落一百来户旧居民与新业主的切身利益。本案承办法官实地进行了勘验，调查了解到，涉案的房屋为拆迁房屋，当时的部分业主为了满足自身的生活、安全需要集资修建了非机动车棚、活动室等。原告主张被告返还不当得利，首先要证明被告取得利益造成原告损失，本案中即为原告才是360元收益的权利人。因原告主张的不当得利收益来源于尚未划分区划的建筑，故原告的诉讼请求不能得到支持，但原告通过诉讼进一步了解到解决所在院落建筑区划划分的历史遗留问题的法规依据和具体方法，原告表示受益匪浅。民事案件的审理，常常需要法官透过微小纠纷本身，着眼解决历史遗留的疑难问题，在审判过程中既要深入了解案情厘清法律关系，严格区分法律适用条件，又要结合法律规定公正裁判以理服人，最终切实保障当事人的合法权益，维护社会稳定，达到良好的裁判效果。

裁判要点： 引发交易争议。房屋附属物指的是与房屋主体建筑相关的附属建筑或构筑物，一般是附属于房屋的杂房、厨房、厕所、过道、院落、占地等附属使用部分。除特别约定外，有附属物的财产，附属物随财产所有权的转移而转移。 1.物权法上“独立之物”的法律认定 （1）主物与从物 我国《民法通则》司法解释第87条规定，“有附属物的财产，附属物随财产所有权的转移而转移”，从而提出了“附属物”的概念。本文所谓的“独立之物”是与该“附属物”相对而言。我国相关法律法规虽未对上述概念进行规定，但从物权法看，独立之物与附属物是主物与从物的关系，可从主物与从物之概念一窥独立之物与附属物之区别及认定标准。 所谓主物、从物的概念，是依照物的相互关系为标准对物权客体的划分方法。在两个具有紧密关联的物之间，一物的作用在于更大地发挥另一物的效用，则该物为从物，另一物为主物。1）主物与从物在构造上可分离，各自均有独立存在的价值；2）主物既有独立的经济利益，也有独立的经济效用，而从物，虽有独立的经济利益，但却无独立的经济效用，从物的存在是为了增加主物的价值；3）主物与从物具有一定程度的场所结合关系，即具有一定的空间关联。 （2）“独立之物”之认定标准 独立之物与附属物系主物与从物关系，根据主、从物之关系，要成为物权法上的独立之物，需同时符合三个条件：1）构造上的独立性，在结构上表现出自身特有的独立性；2）使用上的独立性，具有独立的经济利益与经济效用；3）法律上的独立性，可通过一定的权利载体表现出其独立的权利内容。若无法同时满足上述三个条件，应认定为附属物。 2.未作权属登记的储物间不属“独立之物”而系附属物 本案中，讼争储藏间在构造上虽具有独立性，但在使用价值上，其功能在于辅助房屋充分发挥使用功能，增强房屋的使用价值；且本案的讼争储藏间也并未进行权属登记，不能通过登记和公示表现出其法律上的独立性，故讼争储藏间不能成为物权法上的独立之物，其对房屋而言，起到增加房屋使用效能的作用，故为附属物，属房屋的从物。 关于附属物的权属认定，我国《民法通则》司法解释第87条规定，“有附属物的财产，附属物随财产所有权的转移而转移。但当事人另有约定又不违法的，按约定处理”；《中华人民共和国物权法》第一百一十五条也规定，“主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约定的除外”。所以除非双方特别约定附属物不随同转让，否则应认定附属物所有权随房屋转移。 3.相关建议 二手房买卖中，常常涉及房屋附属物，因当事人约定不明确、产权登记不完整等原因导致附属物权属争议纠纷频发。建议：（1）购房时，买卖双方应就房屋是否有附属物及附属物是否一并交易进行明确约定，以免引发争议；（2）房屋权属登记机构应认真履职，认真审核房屋是否存在其他具有使用功能但层高低于2.20米的部分，并在房屋权属登记中明确其相应权利的归属。

裁判要点： 排除妨害作为一种基本的物权保护方法，其目的在于保障权利人的物权不受妨害。这也是物权排他性的具体体现。依据《物权法》第二条规定，物权是指权利人依法对特定物享有的直接支配和排他的权利。物权法同时规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力。因此，在一般情况下，所有权人在所有权受到妨害或可能受到妨害时有权请求排除妨害。然而，所有权的排他性并非没有界限。 所有权受到限制是权利的社会化需要，社会成员在社会中获得自我和实现权利就必须受到社会约束，这是普遍性的权利约束理由。具体到所有权的行使，所有权不仅仅是所有权人获取私人利益的工具，所有权人要承担相应的社会义务。所有权人的义务是权利利用中在满足个人利益的同时也要满足社会整体利益：一是为私人增加财富的同时要为社会增加财富，二是为私人增加财富时不得损害社会、他人的公众利益，让每一个人都有平等的发展机会。因此，所有权行使不得损害公众利益是社会化的基本要求，实现这一基本要求，必须依靠法律对所有权进行限制，给所有权以负担。《物权法》第七条规定，物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。这就是对所有权排他性的限制。 那么如何界定民法中的“公共利益”?学者梁慧星对公共利益的表述是：“所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益。”此种界定是一种列举式的方法。我国台湾地区民法学家史尚宽先生在谈到公共利益时指出：“在日本民法不用公共利益二字，而易以公共福祉者，盖以公共利益理解为偏于国家的利益，为强调社会性之意义，改用公共福祉字样，即为公共福利。其实，公共利益不独国家的利益，社会的利益亦包括在内。”这种说法旨在表明公共利益并不等同于国家利益，与公法上的公共利益应当有所区分。从另外一个角度来看，公共利益应当注重社会性，应当具备一定的群体性。因此，在具体个案中涉及对公共利益的认识的时候，应当先从个案中抽象出来看一般意义上公共利益，然后再回到个案中去。需要指出的是，除了公共利益的阻却因素外，物权的行使亦不能损害其他公民或组织的合法权益，这时所谓的合法权益主要表现为个体权益。 回到本案中，肖某通过华森置业公司购买了2052号房屋，并办理了权属登记。从物权法的相关规定来看，肖某确已取得了2052号房屋的所有权，但其要求腾退房屋的诉讼请求仍未得到法院支持。究其原因，主要在于以下三个方面：首先，2052号房屋不具有空间物理上的独立属性。根据法院查明的事实，2052号房屋系X园1号院4号楼的商业配套用房的组成部分，并无明确四至界限，与其他商业用房之间也无物理空间上的实体分割隔断，有需与其他商业用房共同发挥使用功能的特殊性，不具备独立使用之条件。其次，X园1号院4号楼商业配套用房整体对外出租体现了特定的群体利益。肖某购房至今并未自营自用，而是于购房当日即与三连公司签订“商铺委托租赁经营合同书”，委托三连公司代理出租，收取相应租金，其对于2052号房屋宜与其他商业用房一并整体出租经营以实现收益权能的稳定性与连续性有着明确、具体的认知。三连公司退出经营后，万众公司为统一经营招商而设立，其成立虽未获肖某之认可同意，但现并无证据表明X园1号院4号楼多数业主反对万众公司成立及代理业主委托出租之行为。结合肖某及其他业主收取租金之情形，可以认为万众公司能够代表多数业主之意见，体现了一定的公共利益色彩。最后，肖某行使房屋所有权会对商业用房全体业主的群体性利益及物美公司、华森置业公司的合法权益造成损害。根据查明的事实，华森置业公司与物美公司已为商业运营投入较大数额的运行费用，而X园1号院4号楼商业配套用房亦具有整体出租的必要性，其使用方法及收益方式有着延续性和不宜变更性。肖某要求物美公司与华森置业公司腾退返还2052号房屋，不利于物美公司整体使用商业用房，会对物美公司及华森置业公司投入的运营费用造成损害，客观上也损害了其他商业用房业主合法权益的实现。质言之，2052号房屋客观上的不可独立性，使得肖某在排他性行使房屋所有权时，会损害商业用房全体业主的群体利益，同时也侵害了实际投入运营费用的物美公司和华森置业公司的合法权益，故其排他性行使权利应当得到阻却。 综上，一、二审判决驳回肖某要求腾退房屋的请求是正确的。

裁判要点： 共有所有权虽是基于专有权而生，但是在现实生活中最受人关注，也是引起纠纷最多的。原因如下：首先，不同于专有部分的范围的确定性，共有部分的范围有哪些，不要说一般的区分所有权人，就是专家学者也有争议。其次，共用部分是大家共有的，也是日常生活所必需的，怎样实现自己的共有权利而不妨害别人权利的实现，是一个不容易把握的问题。此外，随着我国城市居住水平的提高，住宅小区内共用设施越来越齐全，范围越来越广，经营和管理也越来越复杂，而可以依赖和具有具体操作指导意义的法律法规相对缺乏，出现了纠纷时，大家都试图从现有法律法规中寻找对自己有利的条文进行解释，各执己见，矛盾难以化解。笔者结合审判实践，对城市住宅小区中专有部分的界定和共有部分使用中出现的具体问题进行具体分析，以求对不断出现的住宅小区内有关共用部分权属纠纷的合理解决有所裨益。 1.筑物区分所有之专有部分的准确界定 本案第一个争议焦点是。 《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《区分所有权纠纷案件解释》）之第二条规定，构成专有部分须具备以下条件：（1）具有构造上的独立性，能够明确区分；（2）具有利用上的独立性，可以排他使用；（3）能够登记成为特定业主所有权的客体。规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为《物权法》第六章所称专有部分的组成部分。就本案而言，虽然在合同中约定争议绿地中绿篱围合部分由华某、陆某独立使用，但该绿地并未登记为华某、陆某专有，也未经行政规划许可为华某、陆某173号房屋专有部分，且该约定未征得其他业主同意，故该约定应当归于无效，争议部分绿地不符合专有部分的条件，应当认定为小区公共部分绿地。 按照《物权法》的规定，建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。这个规则看似界限清楚，但如何理解“明示属于个人”?这里的“明示”究竟是谁和谁的明示?如果是开发商和购房人之间的约定，那么，他们的约定能够约束其他区分所有权人吗?开发商常在住宅的商品房买卖合同中，专门约定绿地由建筑物住宅的区分所有权人专有使用。这样做，至少产生以下问题：第一，将共有部分的绿地使用权变为个人专有权的附属部分，其他区分所有权人不能再对这部分绿地行使权利；第二，开发商和少数区分所有权人独自决定了区分所有建筑物共有部分的处置，而没有尊重和保障其他区分所有权人的权利。所以，缺乏必要的“明示”，就将绿地作为一层住宅区分所有权人的专有使用权的标的，是违反建筑物区分所有权的基本规则的。即使开发商和一层住宅的区分所有权人有明确的约定，也仅仅是开发商和住户间的约定，不能对全体区分所有权人产生效力。因为开发商和购房者所处分的是全体区分所有权人的共有权，属无权处分。 2.筑物区分所有之共有部分的合理使用与限制 小区业主有权利合理利用公共部分。《区分所有权纠纷案件解释》第四条规定，业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的，不应认定为侵权；但违反法律、法规、管理规约，损害他人合法权益的除外。《物业管理条例》第五十条规定：物业管理区域内按照规划建设的共用设施和公共建筑，不得改变用途。区分所有权人确实需要改变公共建筑和共用设施固有用途的，必须办理有关合法手续并告知物业管理企业。物业管理企业确实需要改变公共建筑和共用设施固有用途的，应当将该提案提交业主大会讨论决定，通过后由业主办理有关合法手续。日常生活中，小区区分所有人对住宅小区共有部分产权的行使最频繁的是使用权。根据前述法律规定，区分所有人对共有权的行使应当遵守以下原则：（1）法定原则：权利人在行使权利时，必须遵守法律对共用部分的使用有关规定。（2）约定原则：全体区分所有权人可以通过约定的方式使特定区分所有权人或第三人取得共有部分的专有使用权，从而最大限度地发挥共有部分的价值。（3）多数决定原则：使用和利用区分建筑物的共用部分时，应当依多数共有权人的一致意见。（4）整体利益优先原则：该原则并不是对多数决定原则的否定，而是对其进行补充，防止多数人因不当利益驱使或被恶意煽动而作出侵犯少数区分所有权人权利的决定。（5）不得违反法律、社会公共利益、善良风俗的原则。 本案中，根据上述原则，吴某在争议绿地内排放地源热泵设施的行为既没有相关约定也没有得到多数共有权人的授权。同时由于我国法律目前对公共绿地的规定一般针对地表部分，对于地下资源一般认为应属于国家所有，在现有法律未禁止的情况下，小区业主合理利用地热资源也并无不妥。但基于空间的有限性，在实施利用行为前，应当充分考虑其他业主的意见，必要时应当由业主共同决定利用方式。简单地以先占使用为标准，必然会诱使业主哄抢有限资源，这样，既无助于培养团结互助、公平合理的良好社会秩序，也违反了法律规定。因此，吴某以合理使用为由拒绝迁移地源热泵设施、恢复原状，显然不属于对公共部位的合理利用。 3.关于地下空间的合理利用与限制制定相关规则之必要 本案涉及对地下空间的合理利用与限制问题。随着人口快速膨胀，城市化进程加快，地表资源的有限性使得人类迫切需要对地下空间进行开发利用，我国正处在地下空间利用的快速发展期，随之而产生的诸多问题也开始显现。 其中的重要表现是开发利用无序，欠缺统一规划。由于缺乏相关法律法规的具体规定，一方面，取得土地使用权的建设单位及相关业主对地下空间进行无限制的使用，一些高层建筑的深层桩基和地下建筑物对公共设施建设及相邻设施造成不少影响；另一方面，单独建设地下工程取得许可证的条件、程序均无明确法律规定，各行业按各自需要修建地下建筑，多头管理导致效益不高甚至带来混乱。 与实践中的地下空间利用快速发展相比，我国并没有完整构建起地下空间利用的法律制度，从而导致地下空间开发利用实践中的一些问题无法得到有效解决，法律制度不健全。权利的目的和归宿在于行使，只有健全权利行使机制，才能使业主的各项权利得到切实保障，物业民事法律关系得以平衡、稳定，纠纷才会真正减少。为建立资源节约型社会，规范地下空间的开发利用，推进地下土地资源的可持续利用，并抓紧研究不同形态的地下空间的土地产权管理、使用与限制已显得十分必要。

裁判要点： 本案的主要争议焦点有两点： 出嫁女在出嫁后是否仍然享有原来的土地承包经营权及相关收益的问题一直以来都是社会争议的热点问题，也是法律与社会习俗冲突较为激烈的一个焦点。《中华人民共和国农村土地承包经营法》对此问题作了专门的规定：一是在承包期限内，妇女结婚，在新居住地取得承包地的，发包方可以收回其原承包地；二是在承包期限内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。而我国是一个具有两千多年封建传统的国家，传统性别观念在我国根深蒂固，特别是在农村地区。这个观念的影响主要表现在两个方面：一是许多村民认为嫁出去的女儿等于“泼出去的水”，女儿嫁出去后就是别人家的人了，不应再在本家占有任何土地及相关收益；二是现在村民还存在许多的旧认识，认为有儿子在家顶起一片天，不需要女儿来养老，所以把土地分给女儿还不如留给儿子。在一般村民眼中，村规习俗的约束力比《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国农村土地承包经营法》等法律的约束力要大得多，所以才导致许多的出嫁女权益屡屡得不到保障。本案也是如此：两原告在出嫁后，在新居住地并没有取得承包地，发包方也未收回两原告的承包地，在原、被告父亲去世后，被告就把以其父亲为户的承包地以每亩年承包金人民币14万元出租给容县至旺家具厂，并独自领取所获得的承包金共103094.8元，侵害了两原告的权益。被告实质上就是意图剥夺两原告原有的承包地的收益，将土地承包金据为己有。本案经过审理，法院认为两原告仍然享有原承包地的承包经营权，被告确实违反了《中华人民共和国民法通则》等法律的规定，支持了两原告的第一项诉讼请求，维护了两原告作为出嫁女的合法权益。 因两原告并没有提供相关证据证明被告侵犯了其土地承包经营权，两原告以未实际取得土地承包经营权为由请求将土地承包经营权份额由其经营管理的主张，不符合《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，故两原告的第二项诉讼请求不属于法院处理范围。 农村出嫁女的合法权益受到侵害，不仅仅表现在土地承包经营权方面，还表现在宅基地得不到分配、征地补偿款无法平等享受、集体经济分红等村民待遇难以享受等方面。保护农村出嫁女的权益，需要更完善的法律、更公平的村规民约、更先进的思想，任重道远。

裁判要点： 本案涉及混合共同担保中担保责任的分担问题。“混合共同担保”是指债权人为强化其债权，对于同一债权采取多重担保，其中，既要求主债务人（或第三人）提供物的担保，又要求第三人提供保证担保。该种担保中，人的担保是主债务人以外的第三人以其全部责任财产为主债务的履行提供的担保，以保证担保为其基本形式。物的担保是主债务人或第三人以其特定的动产、不动产或其他财产权利为主债务的履行提供的担保，包括抵押担保、质押担保和留置担保三种，但在解释上，物的担保不以上述三种方式为限，凡民法规定的具有优先受偿性质的物的担保，如船舶优先权、民用航空器优先权等，均在其列。 本案中，三方签订的“借款协议”中约定的借款合同、抵押合同和保证合同均合法有效。存在两种担保形式：一是抵押，债务人为抵押人，抵押标的为两辆汽车（一辆所有权人已变更为他人，一辆已查无信息）；二是保证，由第三人提供保证。也即本案主债权之上存在着债务人提供的物保、第三人提供的保证两种担保形式。那么这两种担保并存于同一债权时，债权人的权利如何实现? 1.当事人有约定的，从约定 物的担保责任与人的担保责任之间的关系，主要涉及债权人与保证人、物上保证人之间以及保证人与物上保证人之间的关系，与公益无涉，因此，宜由当事人自由约定。最高人民法院在2013年全国商事审判会议上，关于担保权利并存的问题讲道：人保和物保并存的担保权人申请实现担保物权，应根据《物权法》第一百七十六条的规定处理，但应注意审查当事人对物保和人保的实现顺序有无特别约定。如当事人约定物的担保责任或人的担保责任优先，抑或物的担保责任与人的担保责任平等，则均无不可。约定明确，就不会有后面复杂的关系。 2.当事人无约定的，宜适用“区分物保提供者说”。 “区分物保提供者说”是将物保提供者区分为债务人与第三人而适用不同的责任承担规则：当物保人与债务人同一时，保证人后于物保人承担责任；而在第三人提供担保物时，混合共同担保人在法律地位上是平等的且在责任承担上无先后次序之分。《担保法》司法解释第三十八条第一款、《物权法》第一百七十六条均采此说，在司法实践中也广泛适用。立法理由是：如果担保权人先行使物的担保，就可以避免保证人日后再向债务人行使追索权的烦琐，减少债权实现的成本和费用。而且，在债务人自己提供物保的情况下，要求保证人先承担责任，对保证人也是不公平的。 （1）物保是由债务人自己提供的，则债权人必须先就这部分进行受偿、主张权利。如果因行使抵押权而实现了全部债权，那么保证人就无须承担保证责任；如果行使了抵押权却只实现了部分债权，那么保证人就只对未实现的那部分债权承担保证责任。也就是说，此时，保证人是就债权人行使抵押权优先受偿而仍不能受偿的债权余额承担保证责任。如果债权人怠于对债务人提供的物保行使权利，致使担保物毁损、权利灭失的，或者债权人放弃债务人提供的物保的，保证人在债务人提供物保的范围之外承担保证责任。物保合同被确认无效、被撤销后，债权人有过错的，保证人在担保物价值内相应免责；债权人无过错的，保证人承担全部担保责任。 本案中，三方以胡某为出借人、方某为借款人，蔡某、宋某为保证人签订“借款协议”，债权人与债务人在借款协议中明确，方某用自有的两辆车抵押，抵押需要登记和公证的，方某应予以配合。但双方于2011年4月22日签订借款协议后，方某未将该车交给胡某质押，也未到相关行政管理部门办理抵押物登记。作为抵押权人的债权人胡某，对抵押物审核不严，也未及时要求办理抵押登记，致使抵押物流失，对抵押物的流失有过错。在混合共同担保中，单从数份担保相互间法律关系的角度分析，如果无约定，担保之间确实各自是独立的，似乎不应发生法律关系。但这只是反映在法律关系层面上的一种表象。以本案为例，深入分析混合共同担保合同订立时的实际情况，保证人在签订担保合同时已向债务人了解了主债务项下还存在债务人的物保的情况，包括其担保财产的价值情况、变现能力以及该物保的担保能力等，对自己可能因担保行为将承担的最大担保责任做到了心中有数。但如果债务人未就物保清偿债务导致保证人实际承担了全部清偿责任而债务人又根本不具备清偿能力或不具备全部清偿能力，此时法律又无视债务人转移财产的欺诈及债权人的过失行为，要求保证人对全部债务承担连带清偿责任，则变成实际由保证人独自承担担保责任，这显然是与其签订共同担保合同的真正意思不符。如果是这样，则保证人在订立合同时完全可以只签订独立的担保合同而不用签订共同担保合同。特别是如果债权人与债务人串通，故意不对债务人行使担保物权，将更加损害承担担保责任的保证人的合法权益。 至于说保证人承担债务的份额、如何追偿、追偿比例等应根据具体案例来具体分析处理，只要基本公平，则应为各方所接受，不用绝对地精确，因为签订共同担保合同是各方自愿的。本案二审法院在认定担保人、债权人均有过错的情况下，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定——“主合同有效而担保合同无效……债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，改判保证人承担债务人不能清偿债务部分二分之一的连带责任是正确的。 （2）物保是由债务人以外的其他人提供的时候，债权人可以选择，由物保或者人保来实现自己的债权，也可以既要求物保人同时要求保证人承担担保责任。在这种情况下，债权人选择了人保或者物保一方实现了自己的债权后，根据新的物权法规定，提供了担保责任的一方只能向债务人进行追偿而不能向没有承担担保责任的担保人进行追偿。 在第三人提供的物保与保证并存的执行顺序上，当事人有约定，按照约定顺序执行，如果债权人不按照约定实现债权，被请求的物保人或保证人有权抗辩，依据是其与债权人之间的约定。如果没有约定，物保人与保证人对债权人承担连带责任，被执行顺序不存在先后之分，即此时，物保人和保证人地位平等，债权人有权选择行使物保或者人保。如果债权人选择行使物保，就担保物的变价清偿债务，多出的部分归物保人；不足的部分，物保人不负责清偿。此时，债权人还可向保证人请求就未清偿的部分履行保证责任。物保人在清偿或者部分清偿债务后，相应地在清偿的范围内取代债权人的地位，有权向债务人追偿。如果债权人选择行使保证，保证人应履行保证责任。保证人履行保证责任后也相应地取代债权人的地位，有权向债务人追偿。

裁判要点： 本案涉及混合共同担保中担保责任的分担问题。“混合共同担保”是指债权人为强化其债权，对于同一债权采取多重担保，其中，既要求主债务人（或第三人）提供物的担保，又要求第三人提供保证担保。该种担保中，人的担保是主债务人以外的第三人以其全部责任财产为主债务的履行提供的担保，以保证担保为其基本形式。物的担保是主债务人或第三人以其特定的动产、不动产或其他财产权利为主债务的履行提供的担保，包括抵押担保、质押担保和留置担保三种，但在解释上，物的担保不以上述三种方式为限，凡民法规定的具有优先受偿性质的物的担保，如船舶优先权、民用航空器优先权等，均在其列。 本案中，三方签订的“借款协议”中约定的借款合同、抵押合同和保证合同均合法有效。存在两种担保形式：一是抵押，债务人为抵押人，抵押标的为两辆汽车（一辆所有权人已变更为他人，一辆已查无信息）；二是保证，由第三人提供保证。也即本案主债权之上存在着债务人提供的物保、第三人提供的保证两种担保形式。那么这两种担保并存于同一债权时，债权人的权利如何实现? 1.当事人有约定的，从约定 物的担保责任与人的担保责任之间的关系，主要涉及债权人与保证人、物上保证人之间以及保证人与物上保证人之间的关系，与公益无涉，因此，宜由当事人自由约定。最高人民法院在2013年全国商事审判会议上，关于担保权利并存的问题讲道：人保和物保并存的担保权人申请实现担保物权，应根据《物权法》第一百七十六条的规定处理，但应注意审查当事人对物保和人保的实现顺序有无特别约定。如当事人约定物的担保责任或人的担保责任优先，抑或物的担保责任与人的担保责任平等，则均无不可。约定明确，就不会有后面复杂的关系。 2.当事人无约定的，宜适用“区分物保提供者说”。 “区分物保提供者说”是将物保提供者区分为债务人与第三人而适用不同的责任承担规则：当物保人与债务人同一时，保证人后于物保人承担责任；而在第三人提供担保物时，混合共同担保人在法律地位上是平等的且在责任承担上无先后次序之分。《担保法》司法解释第三十八条第一款、《物权法》第一百七十六条均采此说，在司法实践中也广泛适用。立法理由是：如果担保权人先行使物的担保，就可以避免保证人日后再向债务人行使追索权的烦琐，减少债权实现的成本和费用。而且，在债务人自己提供物保的情况下，要求保证人先承担责任，对保证人也是不公平的。 （1）物保是由债务人自己提供的，则债权人必须先就这部分进行受偿、主张权利。如果因行使抵押权而实现了全部债权，那么保证人就无须承担保证责任；如果行使了抵押权却只实现了部分债权，那么保证人就只对未实现的那部分债权承担保证责任。也就是说，此时，保证人是就债权人行使抵押权优先受偿而仍不能受偿的债权余额承担保证责任。如果债权人怠于对债务人提供的物保行使权利，致使担保物毁损、权利灭失的，或者债权人放弃债务人提供的物保的，保证人在债务人提供物保的范围之外承担保证责任。物保合同被确认无效、被撤销后，债权人有过错的，保证人在担保物价值内相应免责；债权人无过错的，保证人承担全部担保责任。 本案中，三方以胡某为出借人、方某为借款人，蔡某、宋某为保证人签订“借款协议”，债权人与债务人在借款协议中明确，方某用自有的两辆车抵押，抵押需要登记和公证的，方某应予以配合。但双方于2011年4月22日签订借款协议后，方某未将该车交给胡某质押，也未到相关行政管理部门办理抵押物登记。作为抵押权人的债权人胡某，对抵押物审核不严，也未及时要求办理抵押登记，致使抵押物流失，对抵押物的流失有过错。在混合共同担保中，单从数份担保相互间法律关系的角度分析，如果无约定，担保之间确实各自是独立的，似乎不应发生法律关系。但这只是反映在法律关系层面上的一种表象。以本案为例，深入分析混合共同担保合同订立时的实际情况，保证人在签订担保合同时已向债务人了解了主债务项下还存在债务人的物保的情况，包括其担保财产的价值情况、变现能力以及该物保的担保能力等，对自己可能因担保行为将承担的最大担保责任做到了心中有数。但如果债务人未就物保清偿债务导致保证人实际承担了全部清偿责任而债务人又根本不具备清偿能力或不具备全部清偿能力，此时法律又无视债务人转移财产的欺诈及债权人的过失行为，要求保证人对全部债务承担连带清偿责任，则变成实际由保证人独自承担担保责任，这显然是与其签订共同担保合同的真正意思不符。如果是这样，则保证人在订立合同时完全可以只签订独立的担保合同而不用签订共同担保合同。特别是如果债权人与债务人串通，故意不对债务人行使担保物权，将更加损害承担担保责任的保证人的合法权益。 至于说保证人承担债务的份额、如何追偿、追偿比例等应根据具体案例来具体分析处理，只要基本公平，则应为各方所接受，不用绝对地精确，因为签订共同担保合同是各方自愿的。本案二审法院在认定担保人、债权人均有过错的情况下，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定——“主合同有效而担保合同无效……债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，改判保证人承担债务人不能清偿债务部分二分之一的连带责任是正确的。 （2）物保是由债务人以外的其他人提供的时候，债权人可以选择，由物保或者人保来实现自己的债权，也可以既要求物保人同时要求保证人承担担保责任。在这种情况下，债权人选择了人保或者物保一方实现了自己的债权后，根据新的物权法规定，提供了担保责任的一方只能向债务人进行追偿而不能向没有承担担保责任的担保人进行追偿。 在第三人提供的物保与保证并存的执行顺序上，当事人有约定，按照约定顺序执行，如果债权人不按照约定实现债权，被请求的物保人或保证人有权抗辩，依据是其与债权人之间的约定。如果没有约定，物保人与保证人对债权人承担连带责任，被执行顺序不存在先后之分，即此时，物保人和保证人地位平等，债权人有权选择行使物保或者人保。如果债权人选择行使物保，就担保物的变价清偿债务，多出的部分归物保人；不足的部分，物保人不负责清偿。此时，债权人还可向保证人请求就未清偿的部分履行保证责任。物保人在清偿或者部分清偿债务后，相应地在清偿的范围内取代债权人的地位，有权向债务人追偿。如果债权人选择行使保证，保证人应履行保证责任。保证人履行保证责任后也相应地取代债权人的地位，有权向债务人追偿。

裁判要点： 二审法院经过审理，认定乔某的行为的确侵害了李某的名誉权，乔某应当承担相应的民事责任。可以说原审法院判决主文的内容并无不当。但是，判决书的“本院认为”应当注重说理，做到“驳”“立”结合。原审判决的“本院认为”的部分立论不够准确，驳斥力度亦略显不足。二审判决对此予以了完善，加强了说理：其一，一审判决写道：“虽然涉案被粘贴的判决书内容属实，但乔某的行为显然是欲通过该方式宣扬、贬损李某的品德及其他素质的社会综合评价”。这种表述不够准确，因为乔某粘贴判决书的行为并非宣扬、贬损李某的品德，所以，二审判决作了不同表述：乔某的行为意在干扰他人婚礼正常进行、给他人造成不利影响，这种行为违反了善良风俗，对李某的个人尊严造成伤害，客观上对李某的社会综合评价造成负面影响。其二，二审中上诉人提出了多项上诉理由，二审判决逐项予以了回应。论述时应慎用、少用“缺乏依据”之类的套话，在驳斥上诉意见时，具体分析，写明法院“不予采信”“不予支持”的推理过程，明确、清晰地指出这些上诉理由为什么“缺乏依据”，做到说理充分。 认定侵害名誉权，一般有四个要件：一是行为人主观上有过错，二是行为具有违法性，三是有损害后果，四是违法行为与损害后果具有因果关系。本案与一般的名誉权纠纷案件不同：本案中侵权人于受害人结婚当日在红纸“囍”字上方张贴双方之间此前纠纷的生效判决书，这种侵权行为与侮辱、诽谤等传统侵害名誉权的行为不同，具有特殊性，属于新类型案件，在说理时无法套用传统名誉侵权案件的论述“话语”。二审判决的“本院认为”结合本案特点，紧紧依据本案事实、依托侵权“四要件”，注重对证据的分析，运用逻辑推理和日常生活经验，层层递进，对侵权事实作出认定，把名誉权这个抽象的概念讲得比较透彻，让当事人看得明白。

裁判要点： 《民法通则》第九十九条规定，公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、冒用。第一百二十条规定，公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。这里说的“赔偿损失”，既包括非财产性责任，也包括财产性责任。 1.侵犯姓名权的非财产性责任 根据侵害他人姓名权的特点和《民法通则》的立法精神，笔者认为，在处理姓名权纠纷案件时，应当以适用停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等这类非财产性责任的承担方式为主：一是停止侵害的适用，当公民的姓名权正在受到侵害时，受害人可以申请法院或法院依职权采取强制措施制止侵权人的侵权行为继续进行。这样做，可以防止侵害后果进一步扩大。二是恢复名誉、消除影响方式的适用。姓名权受到侵害，造成不良影响时，受害人可以要求侵权人采取适当的方式为其消除影响，恢复名誉。三是赔礼道歉方式的适用。赔礼道歉是指侵权人向受害人承认错误，表示歉意，以求得受害人的谅解。这种方式对于抚慰受害人因被侵害而造成的心理创伤，有着特殊的作用。 本案中，被告冒用原告的姓名在成都市锦江区工商行政管理局办理了原告刘某为经营者的个体工商户锦江区M美容用品经营部，刘某的身份证复印件及孟某冒用刘某的姓名签署的指定代表或者共同委托代理人的证明、个体工商户设立登记申请书、房屋租赁合同委托书均保存在成都市锦江区工商行政管理局。锦江区M美容用品经营部自2010年10月至2012年5月向锦江区地方税务局交纳税款，自2010年10月至2012年3月向锦江区国家税务局交纳税款后，没有再按时纳税，现该个体工商户的纳税人状态为非正常，致使原告以锦江区M美容用品经营部业主的身份在锦江区地方税务局和锦江区国家税务局的税务登记系统中有了不良纳税记录。故对原告要求被告停止侵权，协助原告到成都市锦江区工商行政管理局、锦江区地方税务局、锦江区国家税务局消除对原告造成的不利影响的诉讼请求，法院予以支持。而姓名权侵权行为的性质和结果，决定了侵权人应当向权利受损人承担赔礼道歉的民事法律责任，以期使该侵权行为给原告造成的姓名权利受损得到衡平和恢复，故原告要求被告对其书面赔礼道歉的诉讼请求符合法律规定，法院予以支持。 2.侵犯姓名权的财产性责任 人的姓名、隐私、名誉、肖像等非物质性人身权益不能以金钱计算价值，当其受到侵害时往往难以确定受害人所遭受的实际财产损失，从而怎样确定受害人财产损失的赔偿数额是困扰司法实践的一个难题。2010年开始实施的《中华人民共和国侵权责任法》第二十条关于“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额”的规定，首次明确被侵权人的损失难以确定的，按照侵权人的获利计算财产损失。 本案中，被告未经原告许可，持原告身份证，在指定代表或者共同委托代理人的证明、个体工商户设立登记申请书、房屋租赁合同委托书上签署原告的姓名，在成都市锦江区工商行政管理局办理了原告为经营者的个体工商户锦江区M美容用品经营部进行经营，属于以假冒方式使用他人姓名谋取商业上财产利益的情形。在这种情况下，即使被侵权人不能证明侵权人侵犯姓名权的行为给自己造成的财产损失，只要被侵权人证明了侵权人利用自己的姓名得到了财产上的利益，就应当按照侵权人利用自己的姓名所获得的利益得到赔偿。为证明被告的获利情况，原告提交了锦江区M美容用品经营部向锦江区地方税务局、国家税务局的纳税证明，纳税证明显示锦江区M美容用品经营部从2010年10月至2012年5月以13333元为计税金额每月向锦江区地方税务局交纳个人所得税，从2010年10月至2011年12月以13333.33元为销售收入，2012年1月以15200元为销售收入，2012年2月、3月以20000元为销售收入向锦江区国家税务局交纳定额税。原告按纳税证明显示的销售收入计算被告的获利情况，要求被告赔偿财产损失250000元。但是，锦江区M美容用品经营部为个体工商户，每月向税务部门交纳定额税，故不能从纳税状况推定锦江区M美容用品经营部的盈利状况，更不能确定被告利用原告姓名权得到的财产上的利益。原告因被告侵犯其姓名权受到的损失及被告因此获得的利益均难以确定，结合本案的实际情况，本院酌情认定被告赔偿原告财产损失10000元。 3.结论 公民的姓名权是绝对权、对世权，其基本义务人不得非法干涉、使用他人的姓名。侵犯姓名权的财产性责任并不意味着把人格变成商品，因为这种赔偿属于抚慰性质，是对受害人精神上受到的痛苦和损害的抚慰，同时也是对侵权人的违法行为的一种制裁。受害人所遭受的实际财产损失往往难以确定，人民法院应根据实际情况确定赔偿数额。

裁判要点： 在本案的审理过程中，存在的争议主要是：。 根据《机动车第三者责任保险条款》第三条和《机动车交通事故责任强制保险条款》第五条的规定，商业第三者险中的理赔对象“第三者”和“交强险”中的理赔对象“受害人”是指因被保险机动车发生意外事故遭受人身伤亡或者财产损失的人，但不包括投保人、被保险人和保险事故发生时被保险机动车本车上的人员。本案中胡某乘坐范某驾驶的公交车，本来确实属于车上人员，但之后胡某到达站点需要下车，胡某在下车过程中才发生本案交通事故，而由于此时车门已经打开，胡某本人并非完全处于车辆之内，而是处于下车过程并已经完成下车行为，与仍处于车辆之内的乘客有明显区别。因此，应当认定属于行人。实践中也可能存在诸多类似情况，例如，原来是车上的人员，但由于车辆行驶过程中被抛出车外而死亡；又如司机发现车辆有故障便下车维修，在维修过程中车辆突然滑动，造成司机伤亡等情况，此时的“受害人”是否属于车上人员?这直接涉及“受害人”是否属于保险公司的理赔对象。对此，争议较大。目前司法实践的主流观点是：（1）本车人员抛出车外后未受其他外力而伤亡的，应认定为车上人员，承保本车的保险公司不承担责任。（2）本车人员抛出车外后与本车发生碰撞造成伤亡的，受害人应认定为车外人员，承保本车的保险公司应承担责任。（3）本车人员抛出车外后与其他车发生碰撞造成伤亡的，应由发生碰撞造成伤亡的车辆承担责任，本车不承担责任。本案肇事车辆即被保险车辆的保险合同是由溢通巴士有限公司和中华联合保险公司签订的，胡某不是本案讼争保险合同的投保人。同时胡某也已经完成下车动作，事发时胡某是在车外遭受伤害。保险合同条款对此种情况胡某是车上人员还是车外人员没有明确界定，而保险合同又是属于格式条款，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，格式条款有两种以上解释的，应作不利于提供格式条款一方的解释。由于保险合同的格式条款是保险公司提供的，因此，应作出不利于保险公司的解释，故法院认定本案胡某不是车上人员，符合商业第三者保险和“交强险”约定的理赔对象的条件，中华联合保险公司理应作出赔偿。

裁判要点： 第一，因医疗器械的缺陷造成患者损害的，销售者要求追加生产者作为本案被告，而受害者不同意追加，法院是否应当追加生产者为本案被告? 《侵权责任法》第五十九条规定：因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害时，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。在医疗产品损害赔偿纠纷案中，患者可以行使选择权：既可以向医疗机构主张，也可以向生产者等主张。允许患者同时起诉医疗机构和生产者，因为这是患者的诉权。患者的损害确因产品缺陷造成的，医疗机构和产品生产者应当承担不真正连带责任。在患者选择向医疗机构主张赔偿后，法院无须追加产品的生产者为共同诉讼人。医疗机构在无过错的情况下，仍有义务替代生产者先行承担责任。 第二，本案的产品责任适用无过错责任，被告在无法证明存在免责事由的情况下是否应当承担赔偿责任? 医疗机构对患者承担无过错责任。《侵权责任法》第五十九条规定，因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。医疗机构所使用的医疗钢板是以营利为目的，符合产品的特征，应适用产品侵权责任的相关规定来确定被告应承担的责任，而根据我国《民法通则》《产品质量法》《侵权责任法》的相关规定，产品责任属无过错责任，产品销售者不得以自己无过错主张免责，即使是无过错的销售者，也应首先承担直接赔偿责任。本案中被告为原告植入的钢板发生断端错位、钢板折断，被告虽在举证期限内向法院申请对涉案钢板是否存在质量缺陷及涉案钢板与原告再次骨折的因果关系（需明确参与度比例范围）进行鉴定但随后又撤回该鉴定申请，庭审中被告当庭提出的鉴定申请已经超过举证期限，因此，法院据此认为断裂的医疗钢板虽是被告合法购买，但不能排除医疗钢板无缺陷，被告作为医疗钢板的销售者，在无法证明存在免责事由的情况下应当承担赔偿责任。

裁判要点： 因申请诉中财产保全损害责任纠纷是指当事人在诉讼过程中申请财产保全错误造成对方当事人财产损失而引起的纠纷，该纠纷会涉及管辖的问题。本案中博大环境集团有限公司在答辩期间内对管辖权提出异议，认为动产的财产损害赔偿纠纷由侵权行为实施地或者被告住所地法院管辖，而博大环境集团有限公司的经常居住地在杭州，故绍兴市新昌县人民法院对本案没有管辖权，要求将本案移送杭州的法院审理。但笔者认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第28条的规定，侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。因申请诉中财产保全损害责任纠纷适用侵权行为案件管辖的一般原则，被告住所地、侵权行为实施地、侵权结果发生地的法院均可以管辖。本案杨某在前案诉讼中申请保全财产的账户开户银行为中国银行新昌支行营业部，中国银行新昌支行营业部根据杭州市西湖区人民法院的裁定对绍兴市新昌县人民法院的账户进行了财产保全，据此可以认定该侵权行为实施地以及结果发生地均在新昌，故绍兴市新昌县人民法院具有管辖权。 因对于申请诉中财产保全损害责任纠纷主要是依据一般侵权的构成要件来作评判。一般侵权行为的构成要件，是指在一般情况下构成侵权行为所必须具备的因素。只有同时具备这些因素，侵权行为才能成立。一般侵权行为的构成要件包括加害行为、过错、损害事实和因果关系四个构成要件。（1）加害行为又称致害行为，是指行为人作出的致他人的民事权利受到损害的行为。任何一个民事损害事实都与特定的加害行为相联系，亦即民事损害事实都由特定的加害行为所造成。没有加害行为，损害就无从发生。从表现形式上看，加害行为可以是作为，也可以是不作为；以不作为构成加害行为的，一般以行为人负有特定的义务为前提。（2）损害事实，是指因一定的行为或事件对他人的财产或人身造成的不利影响。损害事实依其性质和内容，可分为财产损害、人身伤害和精神损害三种。财产损害，主要是指行为人对受害人的财产权利施加侵害所造成的经济损失；既包括直接损害，如车辆被盗，也包括间接损害，如因车辆被盗导致营业收入的减少。人身伤害，是指行为人对受害人的人身施加侵害所造成的人身上的损害，具体包括生命的损害、身体的损害、健康的损害三种情况。同时，对自然人人身的损害往往也会导致其财产的损失，如伤害他人身体致其支付医疗费和收入的减少等。精神损害，主要是指自然人因人格受损或人身伤害而导致的精神痛苦。与其他损害不同的是，精神损害具有无形性，难以用金钱来衡量。（3）加害行为与损害事实之间有因果关系。因果关系，是指社会现象之间的一种客观联系，即一种现象在一定条件下必然引起另一种现象的发生，则该种现象为原因、后一种现象为结果，这两种现象之间的联系，就称因果关系。侵权行为只有在加害行为与损害事实之间存在因果关系时，才能构成。如果加害人有加害行为，他人也有民事权益受损害的事实，但二者毫不相干，则侵权行为仍不能构成。因此，加害行为与损害事实之间有因果关系，是构成一般侵权行为的又一要件。（4）行为人主观上有过错。过错，是行为人决定其行动的一种心理状态。行为人是否有过错直接关系到对其行为性质的认定。过错包括故意和过失两种形式。行为人明知自己的行为会发生损害他人民事权利的结果，并且希望或放任该结果发生的，为故意。行为人应当预见自己的行为可能损害他人的民事权利但因为疏忽大意而没有预见，或者虽然已经预见但轻信能够避免，结果导致他人的民事权利受到损害的，为过失。衡量行为人是否有过失，应根据具体的时间、地点和条件等多种因素综合进行确定。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。该规定是对保全错误进行的补救，但规定得比较笼统，对于哪些情形属于有过错、损失如何计算都没有作出具体的规定。笔者认为，目前解决该纠纷，最主要是解决两个问题：第一，如何判断财产保全申请人有过错?第二，对于申请财产保全错误造成的损失如何计算? 对于如何判断有过错，一种观点认为，应以是否存在主观恶意作为评判标准，但主观恶性作为一种心理状态，其形成有特定的心理基础和规律，根据这一标准评判很难把握；另一种观点认为应当根据个案具体审查，可以综合考量判决支持与申请保全之间差额多少、申请人是否尽到谨慎义务、申请人提出的诉讼请求是否在其合理预期范围内、前案诉讼生效法律文书中相关内容表述等。笔者同意第二种观点：审判实践中不能简单地因为判决支持与申请保全之间差额比较大就认定申请人有错误，应该结合其他几个因素，分析这些差额是如何造成的，一般在前案诉讼生效的法律文书中会有涉及。 对于如何计算损失，笔者认为，申请人错误申请查封被申请人银行存款，直接造成被申请人银行存款这类流动资金无法自由流转，这势必给被申请人造成两方面的经济损失：一是被申请人向银行其他单位或个人融资产生的融资成本，该融资成本的利息会远远高于同期银行贷款利息；二是被申请人无法通过其他渠道融资造成商业机会丧失，这种损失远远超过同期贷款利息损失。若当事人未提供向他人融资所支付利息的凭证，但起诉时要求申请人赔偿查封期间查封金额按银行同期贷款利息利息，理应得到法院支持。理由如下：申请人错误查封银行存款造成当事人资金无法流转是客观存在的，进而造成资金被占用的损失是社会公知的，无须举证证明。根据我国相关民事法律法规的规定，资金被占用的损失应当按照资金占用期间的同期贷款利息计算利息。如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第124条规定：借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息。若当事人提供了向他人融资所支付利息的凭证，按实际支付的利息进行计算。由于在银行存款查封期间，银行还是要按照同期中国人民银行公布的活期存款利率向储户支付活期存款利息，根据损益相抵原则，在计算损失时应当减去查封期间的活期存款利息。 另外，实践中有时还会涉及当事人要求国家赔偿的问题，因为当事人认为会产生财产保全错误，法院也有不可推卸的责任。但笔者认为，根据民事诉讼法的相关规定，人民法院作出诉讼中财产保全裁定时，应审查三个方面的内容：第一，查封的财产是否为被申请人的财产，如果查封的财产不属于被申请人的财产，则属于法院审查错误；第二，申请查封的财产有没有超出诉讼请求的范围或是否为与案件相关的财产；第三，申请人是否提供了相应担保。为了保障当事人申请财产保全的诉讼权利得到充分实现，法院只能对财产保全申请从以上三个方面进行形式审查，无须也不能以申请人案件实体胜诉为要件。原则上只要保全申请符合前述三方面条件，法院就应当批准申请并在法律规定期限内作出财产保全裁定。因此，如果法院作出的财产保全裁定完全依法进行审查，并不存在过错，不属于国家赔偿法的赔偿范围，不属于国家赔偿案件，在性质上属于民事侵权案件，应当通过民事诉讼途径解决。 在审判实践中解决该类纠纷时由于裁判者的理解不同，裁判的结果会大相径庭。这需要进一步完善相关法律、出台司法解释、统一裁判的标准。希望本案例对解决该类纠纷会有所帮助。

裁判要点： 本案的争议焦点有三个：。 1.在挂名产权人不愿起诉或不能起诉时，实际出资人可以以自己的名义提起诉讼。 因缪某、兆鑫公司全部股东及欧某一致认可缪某为兆鑫公司与欧某不动产交易中的真正买受人，且兆鑫公司全部股东还承认，在兆鑫公司与黄某签订的不动产交易合同中，兆鑫公司也仅为挂名卖方，真正的卖方是缪某，因而，在兆鑫公司已经被工商行政管理机关吊销营业执照，无法再以兆鑫公司名义向黄某主张权利的情况下，缪某可以以自己的名义向黄某主张权利。该情形，与建设工程施工合同中被挂靠人不愿起诉或不能起诉时，挂靠人可以以自己名义起诉的做法是一致的。至于缪某以兆鑫公司名义与欧某、与黄某原所签订的两份不动产买卖合同，因符合合同所有有效要件，应认定为有效合同。 2.在不涉及善意第三人的情况下，真实的出资及管理使用状况，是认定不动产真正权利人的关键。 土地使用权产权登记行为属于物权行为，是行政机关对不动产当时权属关系及表现状态的认可和证明，对外具有公示公信的效力。持证人可凭权利登记证书，对抗社会上不特定第三人的权利主张或侵权行为。这就是经登记的不动产物权的对世效力。 但是，不动产物权的这种对世效力，只能对抗原先与该物权没有利害关系的不特定第三人，而不能对抗与该特权本身就有利害关系的特定关系人，如不动产买卖合同中的买方，或不动产的真正出资人等。如果利害关系人有充分的证据证明其为相关不动产的真正出资人，或是已经履行了己方全部合同义务的不动产买卖合同的买方，则该种真正出资关系或买卖关系就足以引起物权变动，真正出资人或已经履行了己方全部合同义务的不动产买卖合同的买方就有权要求将相关不动产的产权变动到己方名下，相关不动产的持证人就不能引用不动产物权的对世效力来对抗真正的权利人。 本案中，黄某虽然通过合法形式取得了涉案土地的使用权并成为了合法的持证人，但其在取得涉案土地使用权后长达五六年的时间里一直没有真实出资，也没有真正管理、使用涉案土地，反而缪某能提供充分的证据证明自己对涉案土地有真实出资，并且在与黄某签订土地使用权转让合同后长达五六年的时间里一直在管理、使用着涉案土地，据此足以认定缪某才是涉案土地的真正权利人，而黄某只是一个没有出资的挂名权利人。 3.在存在合法有效的不动产产权登记的情况下，因不动产产权变更登记属于行政权范围，法院不宜给真正的权利人直接确权，而只能赋予真正的权利人以不动产产权变更登记请求权。 不动产产权变更登记属于行政权范围，因此在根据证据认定相关利害关系人为真正权利人后，法院也不宜给真正的权利人直接确权，而只能赋予真正的权利人以不动产产权变更登记请求权。真正的权利人可以据此起诉（或在原诉中变更诉讼请求），要求解除非真实意思表示的不动产买卖合同，请求判令长期没有真实出资，也没有管理、使用相关不动产的买方（持证人）返还不动产，并协助办理不动产产权变更登记，把涉案不动产变更登记到自己名下。在相关不动产持证人逾期拒绝履行的情况下，可以向法院申请强制执行，由法院向相关行政管理机关发出协助执行通知书，强制办理产权变更登记手续。 由于此类产权变更不是行政管理机关错误登记引起的，因此既不能也无须先行提起撤销登记证书的行政诉讼。

裁判要点： 民间借贷由于其方便、快捷和简易性，成为民间融资、临时周转、追求利息收益的一种常用方式，为民众所接受和广泛使用。这种基于最基本的社会关系和诚信体系所建立起来的资金流转方式，在适用中往往会结合不同地区的社会经济状况和风俗习惯形成特有的民间习惯。这些民间习惯通常也是符合广泛的公众认知和生活常理的行为方式，在司法审查时应当得到认可和保护。本案中，解决“年息壹分”的争议不仅要考虑其字面意义，更要结合借贷的民间习惯，体现诚实信用的原则，作出符合常理的解释。 1.本案中民间习惯的判定方法 上诉人祁某1所认为的“分”作为货币的计量单位，比较于人民币“元”的比例来说，代表了1%，这种解释与民间借贷中常用的月息计算所使用的的“分”“厘”等计算标准相同，有一定的合理性。此种解释的缘由是大多数的民间借贷都是个人之间的小额、短期借贷，目的也大多是解决临时性的资金周转困难。这是民间借贷的初始形态和基本特征。 但随着经济社会的迅速发展和人们财富的不断增长，民间借贷的形式和用途发生了巨大的变化，已经不仅仅限于短期周转的单一模式，逐步伸展至融资、投资、结算、理财等各种形式和领域，而关于利息计算标准的用词和习惯也有更多的含义。本案中，年息的“分”是指“十分之一”或10%，与“一成”含义相当，这与月息计算中的“分”的含义并不等同。这样的解释与《新华字典》中记载的“分”的含义也相互印证。 除了字面含义的理解，在司法实践中，更要注重诚信原则和公平原则的衡量。按照本案上诉人祁某1的理解，“年息壹分贰”即为1.2%，这样的年利率远低于普通银行贷款利率甚至存款利率。从民间借贷中约定利息的初衷系督促借款人尽快还款以及出借人获得相应高于一般银行存贷利息收益的角度考虑，如此低的利率约定明显不符合常理，也不符合借贷双方达成借款合意的真实意图。此解释违背了公平、诚信的基本原则。反之，按照“年息壹分”为10%的用词标准来解释，本案所计算的年12%的利率要略高于银行贷款利率且又在法律保护的利率范围之内，相比较而言更接近双方借贷的真实意图，也更能体现出司法的公平和公信。 2.民间借贷案件中民间习惯的适用基础 我国《民法通则》第七条规定，“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”。按照理论界及实务界的通说，这里的社会公德及社会公共利益在性质和作用上与公序良俗相当，被普遍称为公序良俗原则。《合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”此外，国外立法中也大量规定了民间习惯的适用。 民间借贷由于其简易、方便和快捷等特征，往往不可能具备其他类合同细致、全面、规范的条款约定和精确的用语，甚至存在口头约定的情况，这就使得民间习惯成为司法实践中认定法律事实的重要方法。民间习惯的构成与法律事实认定标准有着很大的共容空间，民间习惯在一定程度上是符合法律事实的认定标准的，或者说至少两者可以是不相互矛盾的，因此，我们有理由把某些具有普遍意义的民间习惯作为认定法律事实的判断基础，如借贷关系中“借条”“收条”与“欠条”等条据的理解和区分；支付手段中现金取款、银行汇款、票据流通等方式的含义；对账结算中应付款项、已付款项、下欠款项等不同的约定，等等。 因此，在民间借贷纠纷案件中充分考虑民间借贷的民间习惯、诚信原则以及常理推断等因素在确定条款理解争议、查明案件法律事实等方面具有十分重要的作用，也能够有效地反映客观事实，维护当事人的合法权益和公平有序的交易环境。 3.如何在司法实践中规范民间习惯的运用 对于民间习惯的构成，学界通说认为作为一个民间习惯，至少应当满足以下要件：（1）有事实上之惯行；（2）对该惯行，一定范围内的人有内心之确信；（3）不违背公序良俗。这就要求在司法审判实务中，一方面，法官必须严格恪守法治精神，忠诚法律，力求客观公正；另一方面，法官在法定权限范围内遵循既定程序，通过自由心证有限度地发挥主观能动性，将民间习惯引入到司法环节中来。 笔者认为，民间习惯在审理民间借贷案件中大致有以下几个方面的作用： （1）运用习惯认定案件事实。民间习惯在证据法和诉讼法上表现为经验法则，在司法裁判中具有强大的事实认定功能。在案件事实认定中引入民间习惯可以缓解法律真实和客观真实在理论上的冲突，防止以事实的盖然性或者不确定性否定证据的存在，从而有利于对当事人的权利保护。 （2）运用习惯进行裁判说理。在案件审理中将法律的精神与当地的乡土风情、文化底蕴、风俗习惯结合，符合社情民意，老百姓更容易理解和接受，从而增强了裁判的公信力。本案中，二审法院在裁判中的说理中采用了民间习惯的判断方式，不但更加符合案件客观事实，也有力地增强了说服力。 （3）参照习惯裁判案件。在法无明文规定的情况下，可以将公认的行业惯例作为裁判依据，例如未注明系利息还是本金情况下的还款性质的问题。根据现代民间借贷的目的主要是营利和临时性资金周转，承担风险获取利息收益是出借人的追求目标的考虑，同时《合同法》第二百零五条关于利息支付的规定也体现了保护出借人利益的立法价值倾向。实践中，银行借贷合同履行中清偿贷款的原则也是先清偿利息，故上述民间习惯可以为裁判所参照。 司法实践中民间习惯的导入，是一个系统的工程，也是一个理性渐进的过程。笔者认为在民间借贷纠纷案件中运用民间习惯需注意以下几点：一是注意适用的前提。必须是制定法对相关事项没有规定，且习惯不违反宪法、法律及基本原则，不违反国家政策。二是运用的习惯应具备习惯法的特征即普遍公认性、合法性和反复适用性。对运用的习惯要进行仔细甄别，不能违背善良风俗，不能违反法律的基本原则，也不能损害不具有此习惯的人的权利。三是习惯直接作为裁判依据时要慎重，善良风俗司法运用的着重点在调解，毕竟在我国是制定法占主导，并且要在裁判文书或判后答疑中充分论证或说明习惯的合理性和正当性，以引导当事人息诉，实现案结事了。四是习惯在民事审判中运用须规范其程序规则。一方当事人主张或申请运用习惯法则，而另一方当事人表示反对或对习惯不能认同时，保证当事人就习惯是否存在以及应否采用的辩论权行使。

裁判要点： 1.关于担保人如何确定的问题 应该根据债权人、债务人及担保人的陈述，结合担保协议或者担保条款的内容对担保人予以确定。不轻易否定在担保协议上签字的主体，也不轻易认定凡是在担保协议上签字者均为担保人。本案中担保人处有吴某的签名和上海XX信息技术有限公司的盖章，但结合借款协议中关于担保的约定，其只是约定以房产为协议中的借款行为提供抵押担保。根据《物权法》第一百七十九条之规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。吴某和上海XX信息技术有限公司均非债务人，但其作为第三人可以将自己的财产提供抵押，但将涉案房产设定抵押担保的只能是房屋所有权人，而本案中，涉案房屋所有权人只是吴某，上海XX信息技术有限公司无权对涉案房屋设定抵押担保。故本案中的担保人应该认定为吴某。 2.不动产抵押权成立与否的认定问题 抵押包括不动产抵押和动产抵押。以不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。吴某在借款协议中自愿以其所有的房屋作为抵押担保，属于不动产抵押范畴，应该办理抵押登记，抵押权自登记时设立，即债权人只有在不动产办理抵押登记后才能在债权无法实现或者出现约定实现抵押权的情形时，方能就该不动产优先受偿，但本案中，由于房屋尚有银行贷款未还清，双方未依法办理房屋抵押登记手续，房屋抵押权尚未设立，故不发生担保物权的效力。 3.未办理抵押登记时债权人如何救济的问题 《物权法》第十五条规定了区分原则，即“物权变动与其原因行为的区分原则”。由于本案涉及的是不动产抵押，故结合不动产抵押对该问题进行探讨。抵押的原因行为即抵押合同的审查，应该按照合同法关于合同成立和生效的规定作出。而要实现抵押权，需要办理物权变动手续，即办理不动产抵押登记，不办理抵押登记，抵押权不成立。合同的有效并成立和抵押权的成立并非绝对对应关系。借款合同中的抵押条款成立且已生效，但由于未办理抵押登记导致抵押权无法实现时，债权人拥有两项权利：一是抵押登记请求权，二是要求抵押人承担抵押合同上的担保义务的请求权。这两项权利产生三条救济渠道：（1）能办理抵押登记手续时，可以要求继续履行办理抵押登记手续，在办理抵押登记手续后，享受优先受偿权；（2）无法办理抵押登记时，要求抵押人就不能办理抵押登记承担违约责任，该违约责任为以抵押物价值为限的补充清偿责任；（3）在无法办理抵押登记时，债权人要求抵押人承担抵押合同上的担保义务，该责任体现为抵押人以抵押物价值为限承担连带清偿责任。本案中，吴某提供抵押担保的合同条款成立且已生效，但由于吴某未能办理抵押登记，张某无法实现抵押权。张某既可以选择行使抵押登记请求权，亦可以行使要求抵押人承担抵押合同上的担保义务的请求权。再审过程中，张某明确要求吴某承担连带清偿责任，尊重当事人的自愿选择，再审遂作出了支持债权人请求的判决。至于为什么第三条救济渠道下是连带清偿责任，因为抵押人在签订抵押合同时的真实意思表示为愿意在债务人未清偿债务时将抵押物进行拍卖、变卖或者折价，以其实现的价值来协助债权人实现债权。该债权的实现不以债务人是否有能力清偿债务为前提，即抵押人不享受先诉抗辩权。故在债权人要求抵押人承担合同上的担保义务时，应以抵押人在签订抵押合同时的意思表示为准，即无论债务人有无能力清偿债务，只要在债务到期后，债务人没有清偿债务，债权人就有权要求抵押人承担担保义务，此时抵押人的责任就表现为连带责任，但该连带责任应以抵押物价值为限。