裁判要点： 本案系一起借款担保合同纠纷，值得研究的问题不是借款合同的效力、违约责任的有无或者担保合同的真假，而是申请再审人在再审中举示的有关担保责任证明材料的证据能力之认定问题。详言之，现行再审中的“新的证据”的规定不具有全覆盖功能，对于某些虽然不符合“新的证据”条件的证据材料，仍然应当肯定其证据能力，并组织质证、进行认证，如在其他方面能满足证据关联性、客观性和合法性要求，应将其作为认定案件事实的依据。 对于当事人在原审中未提交而在再审中提交的证据，再审法官的一般处理方法是根据的规定进行审查，即申请再审人提交下列证据之一的，人民法院可以认定为规定的“新的证据”：（1）原审庭审结束前已客观存在、庭审结束后新发现的证据；（2）原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；（3）原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据。这是再审法官审查当事人在再审中提交的证据是否为“新的证据”的法定依据，也是毫无争议的判断标准。如果按照这个标准去审查，则本案再审中民生银行重庆分行提交的与杨某和王某担保责任相关的“借款合同”“共同还款协议”“订货合同”“个人借款审批单”等证据材料，在原审庭审结束前已客观存在，不是庭审结束后新发现的，也不是因客观原因无法取得，更不是鉴定结论的推翻，显然不属于再审中的“新的证据”。按照这一思路，法官就会以此为由直接将这些证据材料排除在“作为认定案件事实的依据”之外。该处理结果似乎是无可厚非的。 然而，当法官从民生银行重庆分行在原审中未举示而在再审中才举示这些证据的原因角度去分析，就会发现，以上的惯常处理模式即仅仅以司法解释规定的“新的证据”来评价和处理本案的上述证据材料是值得商榷的，因为，既然这些证据在原审庭审结束之前就在民生银行重庆分行掌控之中，不存在客观上不能收集的问题，那么，民生银行重庆分行为什么没有举示呢？是由于当事人在原审中根本就没有涉及这些证据所能证明的事实问题，无论是原告起诉所依据的事实及理由，还是被告答辩所依据的事实和理由，均未涉及这些证据所能够证明的事实。在此情况下，一个理性人甚至一个具有法律专业思维的人都不会想到，这些证据与本案会发生诉讼上的逻辑关系，甚至可能影响本案的裁判结果。申请再审人在再审中提交这些证据材料的原因是，二审法院的裁判结论所依据的主要事实恰恰是这些证据能够证明的而当事人双方在原审中均未主张（甚至根本未提及）的事实。这是一个新的事实，新就新在当事人双方在一审中以及二审庭审中均未主张，也就未围绕该事实举证、质证和辩论。这一事实，恰恰是二审法院依职权提出的事实，正如本案二审判决所云：“虽然被告主张的欺诈担保并不存在，但是本案借款合同双方存在未经担保人同意而变更贷款使用人的事实，因此担保人依法应免除担保责任。”其中，“变更贷款使用人的事实”是否存在？如果存在，这个变更是否得到担保人同意？这确实是二审法官提出的而各方当事人在一审中和二审中均未涉及的全新事实。 再审中，申请再审人以其“有相应证据证明二审判决所依据的事实不能成立”为由举示了这些证据。如果法官以这些证据不是再审中的“新的证据”这一标准来处理这些证据，则会导致程序正义的违反。正如英国法学家彼得·斯坦所言，“自然公平的第一个原则是必须给予诉讼当事人各方充分的机会来陈述本方的理由。这意味着必须将诉讼程序告知他们，并及时通知其任何可能受到的指控，以便于他们行使权利”。本案中，原二审判决所依据的事实是双方当事人在庭审中所没有考虑到的，当然也没有获得举示证据的机会，显然，二审法官剥夺了当事人的举证权和辩论权，属于程序上的根本违反。从这个角度分析，本案应当发回重审。但是考虑到诉讼经济原则及本案再审本身适用二审程序的情况，结合本案实际，再审法官作了适当变通，在给予对方当事人提交反驳证据以及行使其他质证权利机会的基础上，对这些证据的证明能力予以了认定。 综上所述，在程序正义语境下，再审中，虽然有一种证据游离于“新的证据”的领域之外，但是，法官不能仅仅根据再审中的“新的证据”的规定来否定其证据能力，而应当认为其具有证据能力，并依法组织相关当事人质证，依法进行认证。如果这些证据在其他方面能够满足证据的合法性、关联性和客观性要求，就应当作为认定案件事实的根据。本案中，再审法官对上述证据的处理，既满足了程序正义的要求，也符合实体公正的需要，实现了程序公正与实体公正的完美结合，是正确的。

裁判要点： 本案系一起借款担保合同纠纷，值得研究的问题不是借款合同的效力、违约责任的有无或者担保合同的真假，而是申请再审人在再审中举示的有关担保责任证明材料的证据能力之认定问题。详言之，现行再审中的“新的证据”的规定不具有全覆盖功能，对于某些虽然不符合“新的证据”条件的证据材料，仍然应当肯定其证据能力，并组织质证、进行认证，如在其他方面能满足证据关联性、客观性和合法性要求，应将其作为认定案件事实的依据。 对于当事人在原审中未提交而在再审中提交的证据，再审法官的一般处理方法是根据的规定进行审查，即申请再审人提交下列证据之一的，人民法院可以认定为规定的“新的证据”：（1）原审庭审结束前已客观存在、庭审结束后新发现的证据；（2）原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；（3）原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据。这是再审法官审查当事人在再审中提交的证据是否为“新的证据”的法定依据，也是毫无争议的判断标准。如果按照这个标准去审查，则本案再审中民生银行重庆分行提交的与杨某和王某担保责任相关的“借款合同”“共同还款协议”“订货合同”“个人借款审批单”等证据材料，在原审庭审结束前已客观存在，不是庭审结束后新发现的，也不是因客观原因无法取得，更不是鉴定结论的推翻，显然不属于再审中的“新的证据”。按照这一思路，法官就会以此为由直接将这些证据材料排除在“作为认定案件事实的依据”之外。该处理结果似乎是无可厚非的。 然而，当法官从民生银行重庆分行在原审中未举示而在再审中才举示这些证据的原因角度去分析，就会发现，以上的惯常处理模式即仅仅以司法解释规定的“新的证据”来评价和处理本案的上述证据材料是值得商榷的，因为，既然这些证据在原审庭审结束之前就在民生银行重庆分行掌控之中，不存在客观上不能收集的问题，那么，民生银行重庆分行为什么没有举示呢？是由于当事人在原审中根本就没有涉及这些证据所能证明的事实问题，无论是原告起诉所依据的事实及理由，还是被告答辩所依据的事实和理由，均未涉及这些证据所能够证明的事实。在此情况下，一个理性人甚至一个具有法律专业思维的人都不会想到，这些证据与本案会发生诉讼上的逻辑关系，甚至可能影响本案的裁判结果。申请再审人在再审中提交这些证据材料的原因是，二审法院的裁判结论所依据的主要事实恰恰是这些证据能够证明的而当事人双方在原审中均未主张（甚至根本未提及）的事实。这是一个新的事实，新就新在当事人双方在一审中以及二审庭审中均未主张，也就未围绕该事实举证、质证和辩论。这一事实，恰恰是二审法院依职权提出的事实，正如本案二审判决所云：“虽然被告主张的欺诈担保并不存在，但是本案借款合同双方存在未经担保人同意而变更贷款使用人的事实，因此担保人依法应免除担保责任。”其中，“变更贷款使用人的事实”是否存在？如果存在，这个变更是否得到担保人同意？这确实是二审法官提出的而各方当事人在一审中和二审中均未涉及的全新事实。 再审中，申请再审人以其“有相应证据证明二审判决所依据的事实不能成立”为由举示了这些证据。如果法官以这些证据不是再审中的“新的证据”这一标准来处理这些证据，则会导致程序正义的违反。正如英国法学家彼得·斯坦所言，“自然公平的第一个原则是必须给予诉讼当事人各方充分的机会来陈述本方的理由。这意味着必须将诉讼程序告知他们，并及时通知其任何可能受到的指控，以便于他们行使权利”。本案中，原二审判决所依据的事实是双方当事人在庭审中所没有考虑到的，当然也没有获得举示证据的机会，显然，二审法官剥夺了当事人的举证权和辩论权，属于程序上的根本违反。从这个角度分析，本案应当发回重审。但是考虑到诉讼经济原则及本案再审本身适用二审程序的情况，结合本案实际，再审法官作了适当变通，在给予对方当事人提交反驳证据以及行使其他质证权利机会的基础上，对这些证据的证明能力予以了认定。 综上所述，在程序正义语境下，再审中，虽然有一种证据游离于“新的证据”的领域之外，但是，法官不能仅仅根据再审中的“新的证据”的规定来否定其证据能力，而应当认为其具有证据能力，并依法组织相关当事人质证，依法进行认证。如果这些证据在其他方面能够满足证据的合法性、关联性和客观性要求，就应当作为认定案件事实的根据。本案中，再审法官对上述证据的处理，既满足了程序正义的要求，也符合实体公正的需要，实现了程序公正与实体公正的完美结合，是正确的。

裁判要点： 本案的争议焦点在于。正确处理本案，必须厘清以下几个问题。 1.刑事判决的追赃是否影响本案的处理 物权具有追及性，即当物权受到不法侵夺、转让时，不论物辗转流向何处，权利人都有权要求返还其物，以保障权利人对物的占有、使用、支配、收益等权利。刑事法律基于对物权的追及性的保护，规定了刑事追赃制度：凡是犯罪分子通过违法所得的一切财物都应当予以追缴或者责令退赔。刑事追赃的对象限于受到了犯罪行为及其相关行为直接浸染的具有“赃”的属性的款、物。表面上，刑事追赃是在物权受到侵害时公权力介入物权的保护中，本质上在于物权受到侵害而产生的追及物权的必要性。 一般情况下，由于物权的追及性，司法机关追回赃物的限制很少。但如果被害人的财物被犯罪人转移给主观上善意且支付合理对价的第三人占有，便发生适用善意取得制度的情况。善意取得作为民事物权法律中重要的一项财产取得制度，切断了物权的追及性。因为，在善意取得制度下，受让人取得该物的所有权，被害人不得依物权的追及性要求受让人返还，只能要求转让人赔偿损失。由此，善意取得制度也当然会对刑事追缴的范围有所限制和阻却。一方面，是否构成善意取得，需要依照民事诉讼程序，交由民事法律予以认定，刑事诉讼无权直接裁定。另一方面，一旦构成善意取得，物权人受到不法侵害的物权将无法完全通过刑事诉讼予以救济，还需要求救于民事诉讼。 本案中，韩某通过虚构房产交易办理不动产物权转让登记的方式，骗取被害人的房产，侵害了被害人对该房屋的合法所有权。因此该房屋应当作为赃物，通过刑事追赃的方式予以追缴并发还给被害人。但在该房屋被发还之前，韩某已设定了中信银行的抵押权。该抵押权的存在虽不影响通过刑事追赃制度向被害人发还所有权，但如果构成善意取得，则必将会对被害人的所有权形成限制。因此，在本案审理前，虽然刑事判决中已将所涉房屋发还给被害人，但是已经设定的抵押权是否有效仍然需要交由本案审理，不能因为刑事判决而直接剥夺中信银行的抵押权。 2.中信银行是否可以善意取得本案所涉房屋的抵押权 我国规定，“当事人善意取得其他物权的，参照前两款的规定”。因此，抵押权作为物权分类中担保物权的一种，可以适用善意取得。但问题在于抵押权的设定和取得有别于所有权的转让，一方面，抵押权的设定是以所有权为前提的，故在设定抵押时，抵押人必须是抵押物登记的名义所有权人，只有在权属登记错误的情况下，名义所有人并非抵押物的真正权利人，无权设定抵押；另一方面，虽然抵押人和抵押权人可能基于主债务合同关系存在利益关系，但是就抵押权设定的行为而言应当是无偿的，无须支付对价。故在参照物权法规定的所有权善意取得要件的前提下，笔者认为抵押权的善意取得应当符合以下要件：（1）不动产登记存在权属登记错误；（2）抵押权人为善意；（3）已经完成设定抵押权的登记。 （1）不动产登记存在权属登记错误。 不动产登记错误是指不动产登记事项所记载的权利内容与事实不符，即登记的权利与真实权利不一致。登记错误的情况有：1）已经登记的不动产所有权因主体无行为能力、欺诈等理由而无效或被撤销，但登记尚未被更改；2）继承人取得应继承份额以外的不动产并未继承登记；3）伪造文书欺骗登记机关而登记；4）因登记机关工作人员的过错造成错误登记。正是因为权属登记发生了错误，登记的名义权利人才有可能取得善意抵押权人的信赖，进而抵押权人基于对法定物权登记公信力的信赖而与抵押人设定抵押权，因此抵押权人遭受损失时理应受到法律保障。 （2）抵押权人为善意。 抵押权和所有权善意取得的“善意”在判断标准上存在着明显的差异。因不动产的登记有国家信用作担保，具有非常强的公信力，即使存在登记错误的情况，只要抵押权人信赖该登记，就是善意的，除非其明知登记错误或有异议登记存在，故无须像所有权的情况那样考虑交易中的众多客观因素。据此，抵押权善意取得中的“善意”认定应当采用推定，即推定抵押权人是善意的，由原权利人来对抵押权人是否具有恶意进行举证，如果不能证明其有恶意，则推定其为善意。 同时，推定的“善意”应当以抵押权人尽了一般人的注意义务为前提，主要表现为抵押权人在设定抵押前查阅了不动产登记的相关权属登记情况。之所以要求抵押权人尽到该注意义务，是因为善意取得是在追求交易安全的价值前提下，以降低对原所有权人的保护为代价的一种制度构建。在抵押权善意取得中，只有抵押权人也负担起普通第三人谨慎、诚实的义务，基于一般人的认识水平去判断处分权是否存在瑕疵，才能在保护抵押权人权利的同时，又能兼顾原所有权人的利益。并且，抵押权人是基于不动产登记簿才产生的合理信赖，其在与抵押人设定抵押时，如果未查阅不动产登记簿，合理信赖显然是无源之水、无本之木。 （3）已经完成设定抵押权的登记。 抵押权人基于对房屋登记的权属信息的信赖，与登记的名义权利人以该不动产设定抵押物权时需完成两个行为：一是法律行为，即设定不动产抵押物权的合意行为；二是不动产抵押物权的登记。但根据的规定，抵押权的设定应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。故要想设定的抵押权最终生效，抵押人与抵押权人就必须依照法律规定完成对不动产的抵押登记。若没有登记，仅当事人之间产生债的关系，担保物权不会生效。 根据上述抵押权善意取得的构成要件分析本案：首先，韩某是通过骗领被害人临时身份证、虚构房产交易、找人冒名顶替被害人的方式，欺骗登记机关而将抵押房屋的所有权变更登记在自己的名下。因此，在设定抵押时，虽然韩某为抵押房屋的名义产权人，但因其取得手段的非法性，抵押房屋的实际所有人仍应是被害人。此时，抵押房屋的权利登记存在错误。其次，韩某是以购房名义向中信银行贷款，并将所购房屋抵押给中信银行。中信银行在办理贷款审批手续时已经形式审核了韩某提交的相关售房协议、收条、房屋产权证及国有土地使用证复印件，足以证明中信银行已经尽到了一般人的注意义务。而且在办理抵押登记时，抵押房屋已经登记在韩某名下，中信银行正是基于对该权利登记的信任而与韩某设定了抵押。故中信银行应为善意。最后，中信银行与韩某已就抵押房屋办理了抵押登记，且中信银行已经取得房屋他项权证。综上，中信银行符合善意取得抵押权的要件，应当依法就抵押房屋享有优先受偿权。 3.受害人的救济途径 在抵押权善意取得的情况下，抵押权人有权就抵押物直接行使优先受偿权，而原所有权人不能以其合法享有的所有权予以对抗。原所有权人因抵押权人行使抵押权而遭受损失，如果符合民事侵权的构成要件，则完全可以通过向侵权人提起民事侵权之诉的方式予以救济。 本案中，韩某在骗取被害人的房产后，明知自己为无权处分，仍为向中信银行申请贷款而在房产上设定中信银行享有抵押权，如果由此造成被害人因中信银行行使抵押权而遭受损失，则完全符合民事侵权的构成要件，故被害人可以通过向韩某提起民事侵权之诉的方式予以救济。

裁判要点： 涉保证金纠纷系近期新出现的案件类型，案件审理过程中，围绕担保公司所缴存的“保证金”的法律性质和如何构成有效质押等问题产生了颇多争议。以下结合此类纠纷产生的特殊背景及法律适用进行阐述。 1.“保证金”效力之争的背景 保证金纠纷的产生，与商业银行金融创新和钢铁贸易信贷危机的爆发有着密切关联。为缓释金融风险，银行在钢铁贸易信贷方面加大了与担保公司的合作，实践中通常采取双重担保的合作模式，即担保公司在提供连带责任保证担保的同时，缴纳一定比例的保证金用于质押担保，当债务人到期无法清偿时，银行有权扣划保证金实现优先受偿。随着钢铁贸易借贷纠纷猛增，担保公司大量涉诉，加之银行保证金实务操作上存在严重瑕疵，担保公司开立的“保证金账户”内资金被其他债权人冻结、扣划的情形时有发生，从而引发不同债权人之间尤其是各家银行之间对保证金的争夺。本案中，中行鼓楼支行之所以主张保证金优先权，正因为中宇泰公司“保证金账户”内的资金已被其他银行申请冻结，使其无法依质押合同自行扣划以抵偿债务。 2.“保证金”质押的法律依据及性质界定 目前，商业银行在信用证、承兑汇票、保函、外汇交易及消费信贷等业务上都涉及保证金问题，但除信用证开证保证金和承兑汇票保证金被司法解释明确具有担保功能、不得扣划外，其他业务保证金的性质及功能并无特别规定。理论及实务界普遍认同，关于“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”的规定，应被视为保证金优先权效力评判的基本法律依据。不论何种业务保证金，只要符合该条款的规定，其优先权均应得到确认，而不以法律是否有特别规制为前提。 依据的规定，金钱在满足特定化的要求并转移至债权人占有或控制后可设定质权，“保证金”只是金钱特定化的一种表现形式。从体例来看，该条款位于“动产质押”部分，即明确了保证金担保是一种特殊的动产质押。之所以强调特殊，是由于质押标的须为特定，而金钱系种类物，转移占有的同时所有权一并转移，所以通常来讲金钱不具备质押条件。但可以运用账户这一载体，将确定的金钱封存于某个特定的账户（即“保证金账户”），再用其设定质押，从而完成金钱的特定化而使其成为动产质押的标的。这就是保证金质押区别于普通动产质押的特殊性之所在。基于前述分析，笔者认为，银行具体业务操作中所谓的“保证金账户质押”这一表述是不准确的。因为“账户”是会计上的概念，作为一种载体，其本身无任何价值，“保证金账户”的实际价值应在于该账户内的资金所具有的担保功能。综上，保证金账户质押的标的实际上是该账户内的资金（金钱）。 3.“保证金”质押的效力评判标准 的规定，为保证金质押提供了直接法律依据。但对于该条款所要求的质押标的“特定化”和“转移占有”的具体评判标准，立法并未给出明确解答。笔者认为，作为物权法律体系的一部分，保证金质押的效力认定必须遵循的一般规定和物权的基本原则。对具体评判标准分析如下： （1）要式合同。根据的规定，质权合同依法应采用书面形式订立，并就被担保债权的种类和数额、债务履行期限、质押财产状况、担保范围等作出明确约定。有些银行仅与担保公司签订“合作协议书”，此后未再就每项业务订立具体的质押合同，导致其拟设定的质权所担保的主债务种类及数额根本无从确定，作为从权利的质权自然亦无所依附。此种意向性约定，本身并不构成质权合同。 （2）特定化。对于“保证金”如何特定，现行法及司法解释未作进一步规定。实践中通常是以开立“保证金账户”并存入约定数额资金的方式实现特定化。因此，“保证金”特定化应同时具备账户特定化和资金特定化的特征。账户特定化系资金特定化之前提，账户无论在功能上还是外观上均应有别于普通结算账户。资金特定化，则可通过每个账户仅存入单笔资金或多笔资金在同一账户中予以技术区分（如设立子账户）的方式实现。本案中，讼争“保证金账户”先后存入资金多达34笔，各笔资金进入账户后未作技术性区分，导致相互混同而丧失特定化，故而不具备出质条件。 （3）转移占有。实践中，关于保证金优先权成立与否的最大分歧就在于转移占有的认定上。银行普遍认为，应以资金控制权的实质性转移作为转移占有的唯一评判标准。对此，笔者所持观点是，“转移占有”的认定必须遵循物权公示原则。物权之排他性、对世性效力，使得其权利的设立与变动将会对不特定第三人的利益产生潜在影响。为使公众知悉物权现状，保护交易安全，物权法上确立了物权公示这一特殊的制度安排。保证金质押能否达到物权之排他性效果、实现其优先权，亦应以是否符合物权公示要求作为最基本的评判标准。具体而言，应从实质和形式两方面加以判定，即不仅应实现保证金账户内资金控制权的转移，还应将保证金账户予以特别标识。本案中，中行鼓楼支行仅在内部会计科目上对讼争账户作了识别，户名并未标注“保证金”字样，导致包括法院在内的第三方均无法从外观识别账户内资金已“转移占有”，从而丧失其公示性效果。本案对物权公示性原则的适用，体现了在合法解释与自由裁量之间寻求妥当平衡的价值取向，亦合乎的立法本意。 最后需明确的是，尽管由于欠缺质权设立的“特定化”与“转移占有”之要件，中行鼓楼支行无法就讼争“保证金”取得对抗第三人的物权性担保。但“保证金”优先权之约定在中行鼓楼支行与中宇泰公司内部之间仍为有效，在“保证金账户”不存在被其他债权人冻结的情形时，中行鼓楼支行仍可通过款项扣划实现其债权性质的担保。

裁判要点： 本案是一起由汇率掉期交易引发的金融衍生品纠纷案，案件焦点在于，。 1.汇率掉期交易的基本结构及交易规则 （1）汇率掉期交易的基本结构。 掉期属于场外金融衍生品交易的一种，其既是一种金融交易行为，也可被视作交易方就金融交易行为所达成的合约。从金融交易行为角度看，掉期即指现金流支付义务的互换；从合约角度看，掉期指两个或两个以上的当事人按照商定的条件在约定的时间内交换一系列现金流的合约。在掉期业务中，一般由交易商（通常为金融机构）充当中介或第三方将掉期交易建立起来，或者为掉期交易组建一个场外二级市场，交易商根据整体交易策略分别与两方或者多方客户进行数个独立的掉期交易。 本案所涉的汇率掉期为掉期交易的一种常见形式，即将不同货币所代表的现金流进行互换。具体而言，樱达生活公司与花旗银行达成了结算日分别为2014年10月27日、2014年11月25日、2014年12月23日、2015年1月26日及2015年2月12日的人民币兑换美元远期外汇交易，樱达生活公司将分别于每个结算日向花旗银行出售4500000美元，并以6.0630的固定远期汇率从花旗银行买入27283500元人民币。通过上述交易安排，交易双方互换了人民币与美金所对应的现金流，若结算日美元兑换人民币即期汇率高于6.0630，则在该交易中花旗银行受益；反之，樱达生活公司受益。 （2）汇率掉期交易的交易规则溯源。 国际掉期与衍生工具协会（ISDA）推出的ISDA主协议及其相关附件被视为国际衍生品交易的通用文本，其所确立的单一协议制度、履约保障制度、净额结算制度等相关规则作为国际惯例，在维护国际金融衍生品市场稳定运行方面发挥了重要作用。随着我国金融衍生品市场的不断开放，衍生品交易规则亦逐步与国际规则相融合。中国银行间市场交易商协会于2007年10月发布了《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议》（NAFMII 2007版）。在经历了2008年国际金融危机后，该协会进一步借鉴了ISDA主协议的相关规则，于2009年推出了NAFMII2009版，其内容和ISDA主协议高度融合。作为我国银行间衍生品交易的通行文本，NAFMII也为非银行间市场参与者在从事金融衍生品交易时所广泛适用。可以说NAFMII已成为我国金融衍生品交易的行业通行规则。 2.汇率掉期交易中违约损失范围的界定 （1）提前终止款项的法律性质。 汇率掉期交易属于双方在确定的交易时段内进行的货币互换交易，其债务的给付总量依赖于时间因素，因此从合同类型上看，汇率掉期交易合同属于继续性合同，其效力不溯及既往，仅作用于未来。同时，我国合同法并未将继续性合同终止与一时性合同解除相区分，而是把继续性合同终止作为解除的一种类型，把这种意义的终止直接称为解除。因此，汇率掉期交易中交易双方对具体违约责任触发交易提前终止的合约安排实质上属于我国合同法下继续性合同的约定解除，而提前终止款项即为交易违约方在合同解除后对非违约方应承担的违约责任，也就是交易非违约方因交易的提前解除而遭受之损失。根据ISDA主协议及NAFMII的相关规定，违约事件下提前终止应付额包括终止款项和未付款项两部分，其中未付款项的清偿属于对已发生并确定之债务的履行，对此实践中并无太大争议，关键在于如何认定终止款项的范围，特别是关于该部分款项是否应包括未到结算期之交易的盈亏净额存在较大争议。 （2）计算提前终止款项范围的考量依据。 根据ISDA主协议及NAFMII的规定，终止款项包括所有被终止交易的公允市场价值总和的终止货币等值额，可见，站在衍生品交易国际规则及行业惯例的角度，交易提前终止后依然要兑现未来的全部盈亏。但在我国台湾地区“宝来证券案”中，法官从传统民商法理念出发恰恰得出了相反的观点，认为：“若主张仍可请求未届至之各期净额，将使契约形式上虽终止，但无退场机制，仍要求系争商品之投资人之被上诉人赔偿未到期部分之各期净额，将使解约或终止契约之约定形同具文而无意义……”有学者将上述争议的根源归结为“传统民商法理论尚不适应金融衍生交易市场的发展”。 笔者认为，对提前终止款项范围的司法审查应以本土化规则为基础，同时需兼具国际化视野并遵循金融交易的自身特性。我国合同法下损失认定范围包括实际损失与可得利益损失两部分，同时通过可预见性规则对可得利益的范围加以限定。具体而言，若交易未被提前终止，所有经过双方交易确认书确认的交易都会在结算日进行净额结算，因此在交易提前终止的情况下，未到结算期的交易净额属于我国合同法下的可得利益应无异议，问题的关键在于这部分可得利益是否受到可预见性规则的阻却。笔者认为，基于对金融衍生品交易国际惯例的尊重以及该类交易自身特性的遵循，应当在一定程度上弱化可预见性规则在金融衍生品交易中的适用，但同时应注重投资者与金融机构间的利益平衡。 1）对金融衍生品交易国际惯例的尊重。 虽然场外衍生品交易并非标准化交易，交易参与方可以进行一对一的个性化交易设计，但衍生品交易结构精巧、关系复杂，普通交易参与者并不具备制订交易条款的能力，而ISDA主协议与NAFMII的出台为场外衍生品交易提供了适用于国际市场的标准化合约，并作为国际惯例和国内行业规则在衍生品交易实践中被广泛采用并为交易参与方所熟知。因此，若交易协议中实际采用了ISDA主协议与NAFMII的相关规定，则应当认为交易各参与方对合约中所列违约责任的承担具有预期。 2）对金融衍生品交易自身特性的遵循。 金融衍生品交易本身具有虚拟性、杠杆性、高风险性等特征，“当前订约、未来履行”是该类交易的基本形态。虽然交易双方在缔约时无法确定合约下的盈亏，但缔约的内容恰恰体现了缔约方对标的物未来走向的预期，因此，不论这种预期是否与最终标的物的走向一致，至少在缔约时每一笔预期交易都是金融衍生品交易整体合约目的的组成部分，所有经确认的预期交易也都在交易参与方的考量范围之内。 3）投资者与金融机构间的利益平衡。 虽然对金融衍生品交易国际惯例和自身特性的遵循会在一定程度上淡化可预见性规则的适用，但实践中衍生品交易合同版本基本上由金融机构提供，加之信息不对称等因素，金融机构在合同缔约过程中处于优势地位，因此，从平衡保护投资者与金融机构利益的角度出发，金融机构应当履行信息披露及风险提示义务，使投资者充分了解金融衍生品交易的特性及风险。若金融机构未履行信息披露或风险提示义务，则会导致缺乏经验的投资者无法合理预见到金融衍生品交易的相关风险及违约后所需承担的法律后果。 3.提前终止款项的具体计算 （1）提前终止款项计算方法的模式借鉴。 在金融衍生品交易实践中，对被终止交易公允市场价值的量化一直以来都是交易参与者重点关注的内容，提前终止款项的公允市场价值的计算方法将直接影响到交易各方的最终盈亏。ISDA主协议作为全球场外衍生交易领域使用最为广泛的标准协议文本，一直以来都在不断改进和完善提前终止款项金额计算的相关条款，在其各时期的文本中，先后出现了损失法、市场报价法和终止结算法等计算方式。 1）损失法。 损失法即根据诚实信用原则计算出因交易提前终止而使非违约方遭受的全部损失，包括本应从交易中获得但却因交易提前终止而无法获得的收益、计算方因筹集交易资金所额外付出的成本、在相关对冲交易中的额外损失等。损失法理论上能最真实地反映提前终止款项的公允价值，但1992年版ISDA主协议只是对损失范围作出了原则界定，对具体计算过程中所参照的数据模型等缺乏规定，计算过程中人为主观因素较强，在实践中缺乏可操作性。 2）市场报价法。 市场报价法是指计算方从市场上的参考造市商处获取对被终止交易的报价（即参考造市商拟与计算方进行一个与被终止交易类似的替代交易时所愿意付出或要求取得的金额，参考造市商提出报价前通常会先对交易进行估值）。②市场报价法摒弃了损失法繁杂的公式估值，通过市场估值的方式迅速便捷地确定提前终止款项。但市场报价法受惠于市场的同时也受限于市场，其仅能适用于相对简单且流动性较强的衍生交易；同时市场交易条件的波动也会影响市场报价的真实和公允。 3）终止款项法/替代交易法。 2002年版ISDA主协议在对市场报价法和损失法进行吸收和改进的基础上，提出了终止款项法（各版本NAFMII主协议中均采用了替代交易法的表述）。终止款项法即通过替换或取得与被终止交易主要交易条款相同的经济效果，得出被终止交易的公允市场价值。终止款项法兼顾损失法与市场报价法的优势，借助市场获取各种计算数据和模型，克服了损失法由于规定简单而易使计算流于随意的缺点，补充了有关计算的指导原则和要求，使计算过程更加规范。NAFIMII主协议（2009年版）结合2008年国际金融危机的经验教训和中国市场的实际需求对NAFIMII主协议（2007年版）中的相关制度进行了进一步的完善，其中重要的一项内容即是改进被终止交易公允价值计算机制，摒弃了常用但存在明显缺陷的亏损法，完善了替代交易法和市场报价法有关安排，在给予交易双方灵活选择的同时，更加兼顾了计算的公平性和商业合理性。值得注意的是，终止款项/替代交易法实质上也只是指出了一种较为具体的计算思路，ISDA主协议和NAFIMII并未也无法提供一个放之四海而皆准的“计算工具”，具体交易下的终止款项计算是否公允仍需要根据具体情况以诚实信用原则和商业合理性原则为基础进行个案判断。 （2）本案提前终止款项具体金额的计算方法。 本案花旗银行根据终止款项法/替代交易法，通过将各未到期之所有原始交易提前至提前终止结算日（2014年3月24日）进行交割，同时在提前终止日（2014年3月20日）安排反向对冲交易进行平盘轧差，通过将樱达生活公司在平盘交易中应付的人民币款项减去提前交割交易中应收的人民币款项，计算出樱达生活公司应当支付的提前终止款项。本案的焦点问题即在于上述提前交割交易行为及平盘损失应如何认定，所得的提前终止款项是否符合市场公允价值。 1）提前交割行为及反向平盘损失的认定。 花旗银行通过安排反向交易进行提前交割实质上是采取了ISDA主协议中终结款项法/替代交易法的计算思路，将所有未完成交易提前至终止结算日进行，通过对掉期点的计算拟制出所有未完成交易在提前终止结算日所适用的远期汇率，旨在取得与原始交易相同的经济效果。同时，通过反向交易，花旗银行将提前终止款项从原始交易下的可得利益转化为反向交易下的现实损失，基于樱达生活公司本身属于具备一定交易经验的成熟客户且“衍生品交易主协议”对违约情形下的交易提前终止事项有明确约定，花旗银行亦尽到了信息披露和风险告知义务，故樱达生活公司理应预见到交易提前终止会引发上述反向平盘损失。 2）提前终止结算日的确定。 根据“衍生交易主协议”的规定，花旗银行应在提前终止日之后合理可行的最短时间内决定提前终止款项，本案中花旗银行于2014年3月19日发出提前终止通知，并指定2014年3月20日为提前终止日。将3月20日后的第二个工作日2014年3月24日（3月21日、3月22日为周末）确定为提前终止交易的结算日并计算得出了提前终止款项。该提前终止结算日的确定符合双方协议中关于“提前终止日之后合理可行的最短时间”的约定，亦符合商业合理性原则。 3）提前交割交易适用汇率的选择。 本案花旗银行通过将原来约定的远期汇率减去剩余期限的掉期点得出了提前掉期交易所适用的汇率，而依照花旗银行计算模型得出的掉期点恰好落在两个独立第三方机构同时期公布的掉期点数据之间。该结果说明花旗银行对掉期点的计算及提前交割交易适用汇率的选择过程符合终止款项法/替代交易法中关于“依据一个或多个第三方提供的相关市场数据资料”的要求；同时也印证了花旗银行依照自身数据模型并综合考虑交易金额所计算出的掉期点符合商业合理性原则，其计算结果属于市场公允价值，故法院予以支持。

裁判要点： 本案涉及一起房屋租赁合同纠纷，案件的焦点在于。对于这一问题，若从来看，则有不同的意见。一种意见认为，该条的意思应是抵押权设立在先，则后设立的租赁关系不得与之对抗。另一种意见则认为，中的“该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”，是指租赁关系不得对抵押权的实现存在影响，即若设立在后的租赁关系不妨害抵押权的实现，则租赁关系可以继续存在，并由受让人承受。 本案中，笔者赞成第一种观点，即宸道商贸公司不受讼争租赁合同的约束。理由如下：（1）关于“该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”，是指租赁关系不得对抵押权的实现存在影响的观点，目前仍是学说上的争议点，并不适宜在司法实践中实际应用。况且，根据（以下简称）的观点（且于后施行），则仍应与其作相同的理解，才符合法律体系的一贯性。（2）退一步说，即使对的理解、应用有争议，租赁关系仍然存在的前提也是不对抵押权的实现产生不利影响。虽然买受人在明知讼争房屋存在租约的情况下，仍参与竞买并最终通过竞价竞得房屋，但是这说明其充分考虑了租约对讼争房屋的影响，并认可了在其出价的范围内，该负有租赁关系的讼争房屋仍是合算的。然而，讼争房屋是经二次流拍后成交的，成交价与评估价相差较大。讼争房屋事实上出现了流拍及出价降低的现象，租赁关系是可能的影响因素，故不宜采用上述第二种意见认定租赁合同对原告宸道商贸公司具有约束性。

裁判要点： 本案对于民间借贷法律关系中产生的最高额保证担保的认定问题值得探讨。 从表面上看，本案标的额虽然较大，但法律关系并不复杂。在实践中，最高额保证通常被金融机构或法人之间作为提供大额担保的一种方式，其所订立的相关担保合同内容、形式等各方面较为严谨，在审判实践中不易产生争议。但在民间借贷案件中，限于当事人缔约能力、法律知识薄弱，约定担保人以最高额保证的方式提供担保并不常见，且签订的相应合同条款并不完全符合法律法规的规定，导致当事人在履约过程中容易产生分歧。本案中，债权人与债务人、担保人三方签订了《担保合同》，其中对担保人提供担保的标的、担保时间等内容的约定并不十分明确，故起诉后，双方对合同的理解产生争议。 回归本案，对涉案《担保合同》如何认定，是决定担保人是否需对涉案债务承担保证责任的关键。本案将涉案担保合同认定为最高额保证合同，笔者赞同二审法院的观点。借此机会，笔者对最高额保证进行粗浅的分析，希望可作为日后同类案件的参考。 首先，规定：“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同”。因此，可见最高额保证具有如下特征：其一，最高额保证所担保的债权是约定期限内连续发生的债权，故其指向的债权并不特定。其二，最高额保证所担保的债权在签订合同时可能已经发生，也可能日后不会发生，但其指向的不特定债权是否发生并不影响最高额保证的生效。其三，无论债权人与债务人最终确定的债权数额是否超过最高额保证所约定的担保人提供的最高额担保限额，担保人仅在约定的最高限额内承担保证责任。其四，最高额保证所担保的并不是多笔债务的简单累加，而是对债务的整体在限额范围内提供担保，因此，各债务的相关履行期限仅约束债务人，不能影响债权人要求担保人在担保期限内履行担保责任的权利。在最高额保证的债权确定后，最高额保证即转化为普通保证，保证人应依约对相应债务承担担保责任。 其次，最高额保证的相关期限问题。确定担保人的担保责任范围，需确定担保的债权数额。鉴于最高额保证是担保一定期限内所发生的多笔债务，因此债权发生期限的截止日是确定担保债权金额的关键，该截止日又称为债权确定期、决算期。决算期可以由当事人自行约定，如未明确约定的，根据的规定，“保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到达债权人前所发生的债权，承担保证责任”。另根据担保法司法解释第二十三条规定，“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任”。因此，担保人的保证范围并不能将债权人发放的多笔贷款简单地累加后予以确定，最高额保证的保证范围只应限定于决算期届满前实际发生的债务余额。基于最高额保证保证金额范围的限制，即使债务人在未经保证人同意的情况下获得超过保证范围外的借款的，担保人也只在最高额保证金额内承担担保责任，从而保证了担保人的合法利益。 再次，关于在民间借贷案件审理过程中对最高额保证的认定依据。结合本案，笔者认为在审判实践中可从如下方面对最高额保证作出合理认定： 其一结合相关法律规定确定各方当事人签订书面协议的内容是否符合最高额保证的法律特征。本案中，债权人、债务人与担保人于2013年1月31日签订了《担保合同》，其中对担保的范围约定为借款人梁××向出借人借款人民币300万元、担保期限为“从2013年1月31日至2014年1月30日止”，担保类型为“无限连带担保”。从上述内容分析，如担保人仅对特定的债权300万元进行担保，无须对担保期限另作限定，故从该特别条款中可推定各方当事人订约时的真实意思表示应为对“从2013年1月31日至2014年1月30日止”可能发生的不特定债权进行的约定。另外，《担保合同》并未明确指向借款300万元发生的时间，反而约定了担保期限，均符合对最高额保证的相关规定，反映了当事人对累计为300万元连续发生的债务约定由担保人提供担保的缔约目的。据此，可初步认定涉案担保合同的目的是，实为担保人对相应期限内可能产生的债权在300万元的范围内承担保证责任，因此，符合最高额保证的法定要件。 其二结合案情综合分析。在本案中，根据查明的事实，涉案债权人、债务人在签订上述《担保合同》前后一直有借款往来，而根据各方当事人的确认，其间并未发生过单笔金额为300万元的借款关系。债权人在本案主张的债权确实发生在《担保合同》所约定的担保期限内，且在该期限内陆续发生了数笔借款，担保人对相应借款均是知情的。担保人抗辩认为《担保合同》是指单笔金额为300万元的借款，且借款分为多笔支付。该抗辩意见并未得到债权人的认可，根据《担保合同》的内容分析，在合同约定符合最高额保证合同的前提下，担保人对此予以否认，须就此承担相应的举证责任。而担保人并未提交足以否定上述认定的相关依据，因此，二审法院没有采信担保人的抗辩意见。二审法院结合全案案情分析认定担保人提供的是最高额保证担保，并判定其承担相应的保证责任，符合各方当事人的真实意愿，较好地维护了债权人的合法权益，取得了良好的社会效果。

裁判要点： 本案系抵押合同效力纠纷，审理中由确认合同效力又引出对抵押权效力和物权善意取得的认定问题。本案在一审、二审、再审各个诉讼阶段分别适用了不同法律或者司法解释，突出反映了当前司法实践中对抵押合同、抵押权和善意取得制度相互关系理解和认识上存在的分歧，这种分歧实质是对合同效力与物权效力区分不清所造成的，带有一定的普遍性，其结果是造成法律适用不统一，影响了办案效果。本案再审时对因物权变动产生的合同效力与物权效力分别进行了法律解释和事实认定，对同类案件的审理具有一定的指导意义。 1.本案的法律适用问题 实务中发生法律适用冲突时，一般是根据“上位法优于下位法”“新法优于旧法”“特别法优于一般法”的原则予以解决。本案原告江某诉请法院确认其丈夫莫某与被告象合银行签订的《抵押担保合同》无效，其法律性质为对抵押合同效力的确认之诉。抵押属于担保物权，我国1995年颁布实施的是调整担保法律关系的特别法。其后，为了更准确理解和适用，最高人民法院又于2000年发布，进一步规范了担保法的适用问题。2007年颁布，该法第四编专门对担保物权又作出了新的规定。的最大变化是对物权变动的效力采取区分原则，即明确区分债权行为和物权行为的效力（），未发生物权变动的，不影响原因行为（债权行为）的效力，发生债权的意思表示（合同）也不能当然导致物权变动，物权变动还需要与之对应的法律行为（登记、交付等），即物权行为。由于的规定与及其解释的部分规定有冲突，根据规定，与规定不一致的，适用的规定。此外，本案用于抵押的房屋属于夫妻关系存续期间的共同财产，对此，2001年对夫妻一方处分共同财产的效力问题也作了特别规定，该规定与规定不一致的，依据“上位法优于下位法”的原则，应当适用。 本案一审、二审、再审分别适用了，，，等规定。本案的诉讼标的是确认“抵押合同”效力，那么需要明确：抵押合同效力与抵押效力（或抵押权效力）是不是一回事？本案到底要解决抵押合同效力还是抵押（抵押权）效力？厘清了上述问题，也就解决了本案的法律适用问题。 抵押合同是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保而与债权人签订的协议。抵押合同本质上仍属合同关系，合同生效，其法律效果是发生债的请求权，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，债权人得依生效合同请求债务人承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。而抵押权属于担保物权，是指权利人对特定的物享有直接支配和排他的权利。抵押权生效，抵押权人有权依法以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。可见，抵押合同与抵押权并非一回事，两者法律效果也不相同。审判实践中，容易发生错误的是将抵押合同效力与抵押权效力混为一谈，将两者互为生效的依据。具体到本案，一审判决适用规定，以象合银行构成善意取得（抵押权），财产共有人（江某）不得对抗善意第三人为由，确认抵押合同有效，这显然是不正确的。江某作为房屋共有人不能对抗象合银行（第三人）依善意取得的物权（抵押权），象合银行取得抵押权，却不能等同于抵押合同有效，也不能作为抵押合同有效的依据。合同效力与物权效力分属两个法律事实，其生效分别依据不同法律予以确认。二审法院适用规定确认抵押合同无效，该规定与的相关规定有冲突，与规定不一致的，适用的规定，故二审适用规定也是不准确的。本案再审时，双方辩论的重点发生了变化，即由合同效力的诉辩转移到抵押权效力的诉辩。但是，这依然不能改变本案为抵押合同效力纠纷的性质，仅是诉辩内容有所扩展和延伸。再审依据双方的诉辩主张，对合同效力与抵押权效力分别释明裁判理由并作出认定，是比较准确的。稍显不足的是，既然本案为确认抵押合同效力纠纷，就应引用对物权合同生效的规定，这样更为完整。 2.合同效力与物权效力 由上述分析不难看出，本案法律适用的不统一，其根本原因还是法律规定本身确有不清晰之处，尤其对合同效力与物权效力的区分不是十分明确，容易使人产生模糊认识，并误导法律适用。例如从来看，该条规定：“……共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”从该条规定的“抵押有效”“抵押无效”的用语来看，我们根本无从区分它指的是抵押合同有效（或者无效），还是抵押权有效（或者无效），或者兼而有之。司法实务中普遍的做法是不作区分，将两者作为一体对待，即抵押合同有效，则抵押权亦有效，否则无效；反过来也是如此。这实际上是将两者互为生效条件，互为因果关系，并且适用同样的法律规定。从当事人的角度来看，也是如此，对抵押效力存有异议的当事人，几乎都是请求法院确认抵押担保合同无效，极少看到有请求确认抵押权无效的。因为在当事人看来，抵押合同无效，自然也就不存在抵押权的效力。 及其司法解释对合同效力与物权效力不作区分的立法模式，至今对审判实务还有着深刻影响。事实上，即使在颁布后，这种问题也并没有完全厘清。非常典型地，在很多类似本案例的审判中，我们都能在判决书中看到由当事人通过登记、交付或者善意取得物权而“逻辑推导”出合同有效的判词说理结构。此外，基于法院“定分止争”“案结事了”的职责，法院（或法官）似乎也更愿意把物权效力作为解决合同效力的立足点，为合同生效“主动”找依据———即使当事人根本没有提出物权效力问题，也要把它拉进来说话，一起解决。这是因为，如果当事人只是提出请求确认合同效力而不涉及物权效力，那么事情就还可能没有完结，可能会发生这样的情况：一方当事人确认合同无效的请求因法院判决支持而实现，却接着被告知这个判决并不影响另一方当事人继续行使其物权，因为另一方通过登记、交付、善意取得等行为已经取得物权。其结果是，使得确认合同效力之诉变为“无用”之功，还得再提起物权效力之诉来解决问题。与其如此，还不如一开始就直达目的，一并解决物权效力问题。 颁布后，应当说已经明确了对物权变动采用区分原则。所谓区分原则，是指在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果被作为两个法律事实，它们的成立和生效依据不同的法律根据的原则。规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本条可以说是对不动产物权变动的总括性规定，是不动产变动的基本原则。 区分原则源自德国历史法学派创始人萨维尼的物权行为理论。萨维尼认为：“交付（不动产表现为登记）是一种真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示，仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不够的，因此还必须加上物的实际占有取得作为它的外在行为，比如一栋房屋买卖，人们习惯上想到它是债法买卖，这当然是对的；人们却忘了，随后而来的交付也是一个契约……的确，只有通过它才能成交。”按照萨维尼的主张，债权契约与物权契约是两个不同的法律行为，债权契约的效力在于使双方当事人享有债权和负担债务，并不能发生物权变动。要发生物权变动，有赖于债权契约之外，以直接发生物权变动为目的之法律行为，即物权契约。1896年，《德国民法典》正式采纳物权契约（行为）概念及理论。在我国，民法学者称之为物权变动与其基础关系或者说原因关系的区分原则。发生物权变动的基础关系主要是合同，它属于债权法律关系的范畴，其成立生效与否应当依据合同法律来判断；而不动产物权的直接变动是另一个法律事实，只能在登记时生效，是一个独立的物权行为，登记后发生物权效力，并产生对物的支配权，两者的法律效果并不一样。物权效力规定在。 但是，目前学界和实务界仍有不少人认为，所规定的合同是债权合同，发生债权意思表示包含了物权变动的意思表示，即物权变动不需另有物权变动的合意，故无独立的物权行为。就本规定条文来说，它看上去确实更像是对合同效力的规定，似乎也确实没有说明物权效力的问题，这是容易使人产生模糊认识的地方。但是，本条关键点是“未办理物权登记的，不影响合同效力”，这与中担保合同经登记生效的规定完全不同，且确认了“合同生效”与“物权登记生效”是两个法律事实。物权是否生效要结合等规定来确认。 3.物权与善意取得制度 善意取得制度规定在，该条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”善意取得与无权处分相关联，构成善意取得的法律效果是取得对物的支配权，即物权。 抵押权属于他物权，他物权的取得可以参照所有权的取得情形进行确认。本案用于抵押的房屋登记在莫某一人名下，象合银行基于对所有权登记的合理信赖，与莫某办理了抵押登记，支付了贷款，应当确认其对抵押权构成善意取得。 应该指出，再审中，象合银行认为本案的核心问题是申请人是否构成善意取得房产抵押权，并据以得出因善意取得房屋抵押权故抵押担保合同有效的结论。这与前面所述的由物权效力导出合同效力的逻辑完全一致，可见这种观点影响之深。江某请求确认抵押担保合同无效，并没有请求确认抵押权无效，故本案的核心问题是抵押合同是否符合法律规定的生效条件，而不是象合银行是否取得抵押权。一个是合同效力，另一个是物权效力，两者法律属性不同。当然，由于再审时双方诉辩的重点已转向抵押权效力，而且它对双方当事人的利益是如此重要，也可以说是原告为剥夺被告行使抵押权而提起诉讼的终极目标，故虽然本诉并没有请求法院确认其效力，但再审时予以法律解释和认定是极为必要的。 4.本案的启示 本案是一起确认抵押合同效力纠纷，在几个诉讼回合之后又逐步地衍变为物权（抵押权）效力纷争。于此可见，当事人争执的主要是物权归属，这其实也是物权纠纷的核心问题。因此，就物权合同而论，无论是原告还是被告，其诉讼终极目标都应当是确认物权效力而非合同效力。正如区分原则将其分为原因行为与结果行为一样，追求“结果行为”效力才是诉讼的归宿。否则，即使合同被确认无效，也可能因当事人已通过登记或者善意取得而依然领有物权，从而导致两者效力不一致的情形出现，引起当事人对法院判决的误解，发生不必要的质疑。虽然法院受理民事诉讼的原则是不告不理，但是为了达到案结事了，为了使合同效力认定更有说服力，即使当事人没有提出物权效力问题，法院也会自觉不自觉地把物权效力拉进来说话，作为判定合同效力的论据或标尺。这样做其实是违背了物权变动区分的原则，也不符合法律规定，造成案件错误或瑕疵。因此，对于这一类案件的诉讼，如果当事人仅仅提出合同效力之诉，应该有必要对当事人进行法律释明，告知其追加确认物权效力；或者直接提出物权效力之诉。这样可以避免增加诉累，也利于法院更准确地适用法律。由此，或许方能真正做到案结事了、法清理明。

裁判要点： 本案涉及的主要法律问题在于：父母代子女偿还债务属于何种法律关系？ 无因管理制度源自罗马法，称为Negotiorumgestio（管理他人事务），最早适用于为不在之人（尤其是远征在外的军人）管理事务。其后经历发展，于19世纪，经德国法学者深入、精细的研究，建立起理论体系。我国法律构建时予以借鉴，规定于之规定，即“没有法定或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用”。通说中，无因管理的构成要件为：无法律上的义务，为他人管理事务，管理事务利于他人。构成无因管理的，本人得以有权请求他人偿付本人支付的必要费用。 现今金融市场的繁荣刺激民间资本流动。民间融资往往以民间借贷的方式呈现。父母、子女、夫妻、亲戚、朋友之间的借贷，涉及合同法、婚姻法、担保法等部门法律的综合运用，法律关系复杂。加上当事人诉讼缺乏诚信，出庭率低，因而在事实认定和法律适用上困难重重。本案的焦点在于。古语云“父债子偿”，但子债可否父偿？现有的民法制度规定，子女成年后，已是完全行为能力的民事主体，独立于其父母。若无法律规定，父母无法定义务为子女偿还债务。本案中，从原告罗某所举的证据来看，其与子女及债权人没有约定由其代为子女偿还借款。故原告罗某作为父亲无法律上的义务为其子女偿还债务。原告罗某出于对女儿的保护，避免其遭受侵害，从而为其偿还债务，已具备为他人管理事务的意思表示。其偿还债务的行为，已使得其子女受益，符合无因管理的构成要件。综上，原、被告之间的关系应是无因管理，而非保证人与非保证人的法律关系。

裁判要点： 本案的审理重点在于。根据规定，在一般保证中，债权人仅起诉保证人时，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当追加债务人为共同被告。换言之，在此种情况下，会形成一种必要的共同诉讼。对该条文反面解读，似乎可以得出这样的结论：债权人仅起诉连带责任保证人时，并不一定要追加共同被告，法院既可以追加其为共同被告，也可以不追加其为共同被告。 我国规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”当出现债务人在履行期届满而未履行债务的情况时，债权人即享有选择权，因实体法律关系各自独立而赋予债权人自主选择权利主张对象，这正是连带责任保证制度的精髓所在，也是该制度有利于债权人的原因所在。 虽然债务人和保证人作为共同被告参加诉讼符合诉讼效益原则，有助于查明案件事实，但在司法实践中，债权人往往是经过权衡，才仅起诉连带责任保证人的。一般而言，保证人是在合理估量自己的偿还能力并对可能出现的风险进行理性预估的情况下，才敢于为相应债务承担连带保证责任，而这种风险就包括可能因债权人的起诉而使自己涉诉并在诉讼过程中需要对自己的主张承担举证责任，甚至可能因为举证不能而承担不利后果。如果一味考虑保护保证人的利益而置债权人的利益于不顾，则无法发挥连带责任保证制度保护债权人利益的功能，对债权人而言亦不公平。

裁判要点： 一、连带保证责任的期间。 保证责任的期间,是指保证人承担保证责任的一定时间。连带责任保证的保证期间可以分为定期保证期间和不定期保证期间。定期保证期间是指保证人与债权人在保证合同中约定,保证人仅在一定的期间内承担保证责任;不定期保证期间是指保证人与债权人在保证合同中没有约定保证人在什么期限内承担保证责任。依据担保法第25条、第26条的规定,对合同中没有约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月,此规定实际上是为不定期保证确定了一个期限,使其成了法定的保证期间。本案中,可适用合同中没有约定保证期间的情形，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月的规定，即自2012年1月1日至6月30日。 二、连带保证期间的效力。 保证期间是保证责任的存续期间,作为债权人应当积极发挥保证期间的效力,反之,就会失去保证期间的效力。如果在保证期间内,债权人依法向连带责任的保证人要求承担保证责任的,保证人不得无故拒绝,此时,就发生了保证期间的效力,如果在保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任,此时,就失去了保证期间的效力。 这里的"连带责任要求保证人承担保证责任的"不是以诉讼为必须的要件，理由是担保法第二十五条"一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。"在一般保证中明确已明确是诉讼或仲裁。而第二十六条"连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。"并未要求是诉讼或者仲裁，只要是在六个月被要求承担保证责任即可。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，保证责任要求承担保证责任的应当具备以下条件：1提出要求的时间必须是在保证期间内;2提出要求的形式一般应当是书面，对口头提出的要求如何认定,应区别情况,分别对待:一是保证人承认的,应视为债权人已提出要求;二是保证人不承认的但有两个以上无利害关系人证明证实的,或有其他证据证实的,应视为债权人已提出要求;三是保证人不承认又无其他证据证实的,应认定为债权人未提出要求;3提出要求的条件必须是保证的债务人在主合同规定的履行债务期届满没有履行债务,如果债务人已按主合同的约定履行了债务,则自然不会发生债权人向连带责任的保证人请求其承担保证责任问题;4提出要求的内容必须是保证合同约定的保证范围内,且明确其在保证范围内对债务承担连带保证责任;5提出要求的方法既可以是口头要求，可以是债权人要求保证人承担保证责任的书面催讨函等,也可以是直接要求保证人承担保证责任的诉讼请求。否则,应视为未要求保证人承担保证责任。如果"要求保证人承担保证责任"不符合上述五个要件的,应当视为未要求保证人承担保证责任,保证人免除保证责任。 本案中，原告向保证人在保证期间要求过承担责任，有两名证人出庭作证，且被告王某1亦自认2012年1月在汽车站与原告相遇，按日常生活经验，在债务人王某下落不明的情况下，原告此时应向担保人提出过偿还借款的要求，应认定在保证期间原告曾要求过保证人王某1承担保证责任。 三、保证期间的时效。 担保法第26条第2款规定:在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。该款明确了保证人免除保证责任的条件，但对在保证期间债权人要求保证人承担保证责任的,保证期间是否适用诉讼时效中断没有明确的规定。在审判实践中很难掌握,目前,对此有不同的认识,归纳起来,有三种意见。"中断说",认为保证期间适用诉讼时效中断的规定。其理由是担保法第25条对一般保证责任期间规定中明确债权人已提起诉讼或申请仲裁的保证期间适用诉讼时效中断的规定,即从中断时起重新计算保证期间。虽然担保法第26条对连带保证责任期间的规定中对债权人要求保证人承担保证责任,是否能适用诉讼时效中断的规定,未明文规定,但依其精神,应理解为能够发生同样的效果。这里所谓诉讼时效中断的规定,是指债权人请求承担保证责任的期间的中断,而并不是指向主债务人请求履行的期间的中断,这一期间仍应适用民法关于诉讼时效的规定。"终止说",认为保证期间不适用诉讼时效中断的规定,而应视为保证期间自行终止。其理由是因为在连带责任保证中,保证人是没有先诉抗辩权的,他与债务人在债务上没有履行主合同时,处于同等地位,即是有义务履行债务,所以在债权人在保证期间内依法要求保证人承担保证责任,保证期间自行终止,且不发生重新计算问题,此后，债权人对保证人的请求权直接适用诉讼时效的有关规定,即有诉讼时效期间取代保证期间,这与一般保证中保证期间适用诉讼时效中断的规定是不同的，因此,担保法第26条中没有明文规定债权人要求保证人承担保证责任,保证期间适用诉讼时效中断的规定。"特定说"，认为连带责任保证期间是担保法中的特别规定,它不适用诉讼时效中断的规定,因为诉讼时效中断必须有法律的明文规定。我国民法通则第140条规定:"诉讼时效因提起诉讼,当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。"担保法第25条对一般保证责任期间的规定"债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定",所以在一般保证中保证期间适用我国民法通则第140条的诉讼时效中断的规定,而在担保法第26条的连带责任保证期间的规定中,没有明文规定"保证期间适用诉讼时效中断的规定",故连带责任的保证期间不适用诉讼时效中断的规定。另外,连带责任保证的期间也不能因债权人要求保证人承担保证责任而自行终止。自行终止后,除非当事人有重新约定外,保证期间就不再存在。担保法第26条第2款的规定在保证期间"债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。"该款规定的是连带责任保证人免除保证责任的法定条件。那么,保证人在什么样的情况下需要承担保证责任呢，该款实际上也有了明确的规定:1债权人提出要求,即债权人必须有要求保证人承担保证责任的明确要求。这里的要求包括书面催讨的要求和直接向保证人提出保证责任的诉讼请求;2提出要求的时间必须在保证期间内，也就是说债权人必须在保证期间内提出要求,如果债权人向保证人提出要求保证人承担保证责任的书面催讨函等,保证人未履行保证义务,那么债权人必须在保证期间内直接向保证人提出要求承担保证责任的诉讼请求,否则,应视为债权人自动放弃了对保证人要求承担保证责任的权利。这就要求债权人为了保障自己的合法权益,必须在保证期间内,向保证人提出要求承担保证责任的诉讼请求,否则,保证人免除保证责任。这是因为担保法对连带责任保证的保证责任期间的特别规定所致,所以其保证期间既不能适用诉讼时效中断的规定,也不能视为保证期间的自行终止。 笔者同意第三种说法。

裁判要点： 本案的事实相对较为清晰，主要难点在于法律适用问题，特别是对于《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的理解和适用，即"公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议"这一规定，是属于约束公司内部治理的管理性规范，还是属于影响担保合同效力的强制性规范。对此问题，在理论和实践中均有一定的争议，而本案的判决认为公司法的该规定属于强制性效力规定，而作为出借人和借款人应该知晓法律的相关规定，特别作为出借人应该对公司担保是否经过股东会审批进行善意注意，否则，如果司法对此不加限制，可能会造成其他股东权利严重受损，也不利于经济秩序的维护。

裁判要点： 本案主要涉及以下法律问题： 乍看之下，本案所涉法律关系乃为借款合同法律关系，并且是简单的自然人借款合同法律关系，加之本案涉案标的仅有150,000元，其与动辄上百万、千万的商事案件相比，本不值一提。若我们将目光转离本案所谓法官完全可以凭借"优势证据"标准予以裁断的主干法律关系，而聚焦松散于借款合同之主干的细枝末节的法律关系时，不难发现，这其中隐含着别有一番洞天的美妙图景，这便是：合同相对性原则的坚守与突破之争。 一、本案概览及问题提出：主角是合同相对性原则 毫无疑问，原告黄某与被告缪某之间的借款合同，符合《合同法》第一百九十六条之规定的成立及生效要件，被告到期未归还原告借款，导致被诉，这也于法有据。然而，根据被告缪某、赵某的陈述，本案实际借款人乃是案外人黄某1，被告缪某实际是名义借款人。笔者，在这里不讨论被告辩称可信与否（其实，综合全案证据来看，被告赵某之所以用实际产权人是黄某1的房产替被告缪某做担保，从这点可以透视出，案外人黄某1才为真正借款的"控制人"，被告缪某仅为"傀儡"而已），只想依此作为基点（即案外人黄某1为实际借款人，被告缪某是名义借款人）铺展理论场景。当本案的理论卷轴缓缓拉开之际，藏匿其中的理论争议也无疑暴露在人们面前：从形式上看，白纸黑字，清楚无误地写着，原告黄某是借款合同的债权人，被告缪某是借款合同的债务人，而被告赵某则是借款合同的连带责任保证人；从实质上看，借款法律关系发生在原告黄某与案外人黄某1之间，由此，可以得出，被告缪某是案外人黄某1的受托人，案外人黄某1是委托人。以上是学理阐述，下面引出法律规范：形式上的理解出自《合同法》第一百二十一条：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。在理论界，通常这一条款被看做是合同相对性原则的规范性展示。应该指出，合同相对性原则其实是一个纯理论问题，在我国《民法通则》以及《合同法》中，根本没有合同相对性原则的文字描述。但是，合同相对性原则作为自罗马法时代即以被认可的民事法原则，也为我国学者接受，并自我宣称，《合同法》第一百二十一条之规定就是法律彰显。与《合同法》第一百二十一条阐明的合同相对性原则的坚守相悖，《合同法》第四百零二、第四百零三条则作出了对合同相对性原则突破的规定--间接代理制度。我国原有的民商立法及民法学说中，仅承认直接代理制度，并不认同间接代理。但随着我国对外门户开放，外贸经营活动的增多，为促进外贸进出口，并对其进行合理化规范，我国《合同法》在第四百零二、第四百零三条中，规定了间接代理制度。梳理本案被告的抗辩陈述，我们不难看出，这基本了体现了间接代理制度的蕴意。在一定程度上，间接代理是对直接代理的突破，立足这种考量，直接代理制度折射了合同相对性原则，这就合乎逻辑地推导出，间接代理制度是对合同相对性原则坚守的突破。至此为止，笔者提出焦点问题是：一种理论之争，发生于合同相对性原则的坚守与突破之间。 二、坚守抑或突破：合同相对性原则之"生与死" 合同相对性原则包含了非常丰富和复杂的内容，并且广泛体现于合同中的各项制度之中，法学界一般都将其概括为以下三个方面：1、主体的相对性，即指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。2、内容的相对性，即指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有合同规定的权利，并承担该合同规定的义务，当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利，更不负担合同中规定的义务。3、责任的相对性，即指违约责任只能在特定的合同关系当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。 合同相对性原则，作为民事法领域尤其是债法领域的基石性原则，在千百年的民事交易活动中，扮演了重要角色。虽然，其可称为"耄耋老者"，但其仍然存有生命，并极有可能生生不息。然而，残酷的现实终将抵挡不住地意图致合同相对性原则于死地。这是因为：随着商品经济的发展和市场经济体制的建立与完善，合同相对性原则已在许多交易领域变得力不从心（其中，《公司法》体现尤甚，例如：隐名股东及实际控制人），严重影响了社会交易的效率。为此，世界上许多国家都对该原则做出了很多例外性规定。我国《合同法》第四百零二、第四百零三条所规定的间接代理制度就是其中一例。 合同相对性原则的坚守抑或突破，是关系这一原则生死存亡的大事情。申言之，若坚守合同相对性原则，则意味着合同相对性原则之生；相反，若突破合同相对性原则，则表征了合同相对性原则之死。古人讲，"生死存亡之道，不可不察"，对于牵扯国家之命脉的市场经济活动的合同交易而言，笔者以为更要细致详查。 （一）从立法之历史角度分析考察，合同相对性原则始终为学界、学者情有独钟。《合同法》第一百二十一条的出台历经了《经济合同法》第三十三条、《民法通则》第一百一十六条到合同法学者建议稿，再到《合同法征求意见稿》和《合同法》最终文本的过程。 《经济合同法》第三十三条规定："由于上级领导机关或业务主管机关的过错，造成经济合同不能履行或者不能完全履行的，上级领导机关或业务主管机关应承担违约责任。应先由违约方按规定向对方偿付违约金或赔偿金，再应由其领导机关或业务主管机关负责处理。"《民法通则》第一百一十六规定："当事人一方由于上级机关的原因，不能履行合同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理。"这个时候，显见的是，债务人因外情形违约，不能行使抗辩权，还仅明确限定在上级（行政）机关领域，此后这种情况有逐步扩张的趋势，尤其，在我国开始着手制定《合同法》后，对此情况，学者建议稿第一百三十九条规定，"合同当事人一方因与自己有法律联系的第三人的过错造成违约的，应当向他方当事人承担违约责任"。该规定虽然扩张了第三人的范围，但试图利用"与自己有法律联系"来限定第三人的范围。再往后，等到了《征求意见稿》阶段，删去了"与自己有法律联系的"限定语。该稿第八十七条规定，"当事人一方因第三人的过错造成违约的，应当向对方承担违约责任。"到此为止，对比看《征求意见稿》及现在的《合同法》，二者之区别是，第三人之"过错"与第三人之"原因"的不同。但应清楚地指出，第三人之"原因"所包括范围远大于第三人之"过错"，这也表明了现在《合同法》以贯彻"无过错"责任为原则，更是彰显了合同相对性原则，越发为学者重视，乃至被立法者所采用。由此，可以得出结论：合同相对性原则在这一阶段，犹如含苞欲放之花蕾，深刻地显示了旺盛的生命力量。 （二）从《合同法》第四百零二、第四百零三条入手分析考察：尽管《合同法》第四百零二条规定了间接代理制度，这赋予了委托人可自动介入受托人与第三人之间的合同法律关系。若人们仅以之判定，合同相对性原则依然悄无声息地走向了死亡的边缘。笔者认为，这种想法未免失之笼统，犯了管中窥豹的错误。相比于《合同法》第四百零二条赋予委托人之介入权而言，《合同法》第四百零三条赋予了第三人之选择权，这一情况犹如为合同相对性原则穿上了铁布衫，披上了金钟罩。换言之，为想要突破合同相对性原则的想法设置了障碍或者附加了不自由的藩篱。由此可见，合同相对性原则依然生之有命，并没有出现严重的被突破之死。 三、回归本案：合同相对性原则的实践应用 以笔者之见，本案判决深刻显示了合同相对性原则的效用力量。这与上文所列举的诸多案例一样，他们具有同曲同工之妙，即都驳回了被告借助披露第三人而使自己免责的请求。在本案中，被告缪某即使作为名义借款人或者是案外人黄某1的受托人，这决不影响其成为本案借款合同的债务人。只不过这种债务人地位，可能多设一个因披露实际借款人或者委托人而享有的抗辩权。至于，这种抗辩权能否得到法官支持，实践中的判例多是给予否定性回答。另外，对于被告缪某所述的案外人黄某1多次还款给案外人唐某，这与本案原告黄某与被告缪某之间的借款法律关系，在一旦出现违约情形下，将切断一切联系。至多，案外人黄某1与案外人唐某之间，产生不当得利之债法律关系，这可另案处理。 换个维度予以观察，本案原告黄某起诉被告缪某、赵某，可识别为该借款合同之债权人行使《合同法》第四百零三条所赋予的选择权，这样一来，无疑将间接代理制度抛进了羁束的笼子里，如同，"权力被关进了牢笼"一般，丝毫无所作为。这从反面折射了合同相对性原则的坚守。更遑论，运用《合同法》之一百二十一条规定，提示法官积极对合同相对性原则作实践性应用。

裁判要点： 为适应市场经济发展，满足融资实践的需要，我国《物权法》引进了新的担保方式--动产浮动抵押。日常生活实践中，为缓解资金压力或扩大经营范围，企业、个体工商户、农业生产经营者用现有或将有的生产设备、原材料、半成品、产品作为抵押财产与银行签订抵押贷款合同，合同到期时给付贷款及利息。这种贷款方式，给合同双方带来了福利，但同时也带来了一定的风险。例如，本例中案件被告天维粮油有限公司分别与原告鹤岗建行、第三人鹤岗农发行签订动产浮动抵押合同，借款到期后，由于被告经营不善未能及时偿还借款，由此引发纠纷。因被告与建行和农发行均签订贷款抵押合同，建行提出诉讼保全申请后，法院对抵押物予以查封，农发行提出异议，要求作为第三人参加诉讼，引发三方纠纷。 本案争议焦点：。 1.浮动抵押合同的标的物是否重复抵押的问题。从动产浮动抵押权的特点来看，抵押财产具有不特定性。只有在《物权法》第196条规定的事由出现时，抵押财产才特定。第196条四种情况包括：(一)债务履行期届满，债权未实现；(二)抵押人被宣告破产或者被撤销；(三)当事人约定的实现抵押权的情形；(四)严重影响债权实现的其他情形。而此时被告与原告签订的借款合同已到期，但债权未能实现。由于被告与原告、第三方签订的抵押合同标的物均为被告单位二号库内水稻，因此被告天维公司在原告鹤岗建行、第三人鹤岗农发行的贷款其中担保物5000吨水稻存在重复抵押。 2.关于动产质押合同和动产抵押合同的效力问题。关于动产质押的生效的要件，《担保法》规定了很关键的一点是质押合同自质物移交于质权人占有时生效。也就是说，质押合同在当事人意思表示真实一致，并订立了书面质押合同后，该合同并不当然生效，而必须由出质人将质物移交给质权人占有时合同才能生效。本案中，鹤岗建行与被告天维公司之间签订了质押合同，但是标的物仍在被告天维公司院内，监管公司派人监管，该质押合同虽然有效，但因质押物未交付，不能产生公示的效力，因此不能因该质押合同产生物权的效力。关于动产抵押合同的效力问题。《物权法》第189条规定企业、个体工商户、农业生产经营者以第181条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。本案中原被告虽然未签订抵押合同，但事实上双方已经办理了浮动抵押登记，对外产生动产抵押登记的公示效力，因此该动产原告同时享有抵押权。 3. 关于抵押权顺位的问题。《物权法》第199条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：(一)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿；(三)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。此案例中原告鹤岗建行与被告天维粮油公司于2013年8月19日，在鹤岗市工商行政管理局工农一分局办理了动产浮动抵押登记，抵押物5000吨水稻。2013年11月8日，被告天维粮油公司与第三人鹤岗农发行在鹤岗市工商行政管理局工农一分局办理了动产浮动抵押登记，动产抵押物为天维公司院内的20212吨水稻。从登记时间来看，建行抵押登记时间在先，对争议的抵押物优先享有受偿权。 在审判实践的过程中不难发现，企业、个体工商户常以现有或将有的财产作为抵押，向银行借款。这种浮动抵押具有一定的优势。首先，浮动抵押作为一种以将有和现有财产为标的的担保物权制度，无疑扩大了可以作为担保的财产范围。其次，浮动抵押人拥有对被抵押财产的自由处分权，因此兼顾正常经营经营和融资的需要。但浮动抵押的劣势主要在于浮动抵押人具有自由处分被抵押财产的权利，造成抵押标的具有不稳定性，担保权人的利益处于不稳定状态，不利于其利益的实现。综上，借助此案例的解析，希望在今后的实践中抵押权人在设定浮动抵押时应灵活运用各种制度，以保障自己利益。

裁判要点： 本案实体上审理的关键在于对按揭房买卖合同效力的认定，《物权法》第一百九十一条第二款的适用、抵押银行如何参加诉讼是本案的审理重点和难点。 1.按揭房买卖合同的效力 《物权法》第一百九十一条第二款对抵押期间转让抵押财产作出规定，确立了未经同意不得转让制度及替代清偿制度。 未经同意不得转让制度是指抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。但该条款并没有言明在抵押权人不同意的情形下，出卖人（按揭人、抵押人）转让抵押财产的行为效果如何。根据物权变动的原因行为与结果行为相区分的原则，抵押物转让合同的效力不能等同于抵押物转让行为的效力。因此，此条款实际上是对抵押物所有权转让的禁止，因未经抵押权人同意，出卖人对抵押物的处分权实际上是受到限制的，故转让行为对于抵押权人不发生效力，抵押权人基于抵押权的追及效力仍可对抵押物行使抵押权。 关于抵押物转让合同即按揭房买卖合同的效力问题，因不动产抵押权自登记时设立，考察标的物即房屋的所有权是否明确、权属是否完整系买受人自身应负担的义务，故不存在出卖人隐瞒房产已抵押的情形。只要买受人与出卖人之间按揭房买卖合同符合合同的成立与生效一般要件，且不违反法律之禁止性规定，该合同就应是有效的。另言之，承认按揭房买卖合同之效力与银行行使抵押权并不冲突，此时银行并未丧失对抵押物的处分权和优先受偿权。现实生活中，出卖人不告知抵押银行而私自与买受人签订房屋买卖合同的情形是常态，若仅因此而认定按揭房买卖合同无效，不仅限制了抵押物之流转，也不利于社会稳定和经济发展。 《物权法》第一百九十一条第二款还设立了替代清偿制度，规定受让人享有涤除权，即抵押物的受让人（买受人）向抵押权人支付一定价金以消灭抵押权，受让人获得无负担的抵押物。买受人通过行使涤除权，消灭主债权并进而消灭抵押权使抵押财产的转让免受抵押权人干涉，一定程度上缓和了买受人与抵押权人之间的利益冲突。而且，买受人的涤除权具有不可拒绝性和强制性。通过买受人的替代清偿，抵押权所担保的债权已消灭，抵押权人设定抵押担保的目的已经实现，所以，在抵押财产转让交易时，如果受让人提出了替代清偿，抵押权人不得拒绝。同时，抵押权人必须配合抵押人注销抵押财产登记。换言之，买受人可通过代为清偿出卖人所欠银行贷款来获得按揭房屋所有权。而且，在买受人诉请确认买卖合同有效，要求出卖人继续履行合同的情况下，买受人一般都愿意代出卖人清偿债务。因此，在此情形下也不宜确认房屋买卖合同无效。 2.抵押权人(银行)参加诉讼的问题 本案在程序上还涉及按揭房买卖合同纠纷中抵押权人银行如何参加诉讼的问题。买受人作为原告请求继续履行房屋买卖合同，并未将银行列为案件当事人诉至法院。有观点认为，当事人诉求要求确认合同有效、履行合同或要求解除合同，此属买受人与出卖人之间的房屋买卖合同纠纷，法院审查仅及于房屋买卖合同的当事人即可，不必再将按揭贷款合同中的一方当事人追加进来。若法院判决买卖合同有效，即由出卖人履行合同。出卖人拖欠抵押银行的贷款本息系另外一个法律关系，应由银行另行起诉。但如此不符合诉讼效益原则，在买受人已向出卖人支付全部房款或买受人与出卖人串通套取银行资金、恶意诉讼等情况下，若法院在抵押银行未参加诉讼的情况下即确认房屋买卖合同有效，不仅剥夺了银行的抗辩权，还可能导致银行贷款不能及时收回，实体权益难以得到保障。 在按揭贷款合同中，借款人（出卖人）以现房或将来对期房取得享有的一种期待权作为抵押物，所以，在借款人未按贷款合同约定偿还贷款时，银行就可对现房行使优先受偿权，或通过行使类似债权人代位权的方法请求处分借款人在预售合同中享有的房屋期待权，以获得优先受偿。在本诉中，诉讼标的是买受人与出卖人之间的房屋买卖合同关系。依《物权法》“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”之规定，本诉诉讼标的本身的存续妨害了银行的实体权益。（实际按揭房买卖中，几乎不存在出卖人征求银行同意后再行出卖房屋的情况。）银行因为房屋按揭借款合同中的权利受到侵害而产生的请求权独立于本诉因房屋买卖合同发生争议而产生的请求权，系以本诉诉讼标的为请求对象的独立请求权。故抵押银行应作为有独立请求权第三人参加诉讼。 事实上，买受人与出卖人之间的诉讼已经开始这一事实状态，在绝大多数情况下，抵押银行并不知晓，也便无从申请以有独立请求权第三人的身份参加诉讼来维护自己的合法权益。从减少当事人讼累，节约司法资源的角度出发，在抵押银行没有参加诉讼的情形下，若经审查认为房屋买卖合同有效，法院应当向银行释明，并告知其以有独立请求权第三人的身份参加诉讼。如果银行仍不参加诉讼，应视为其同意出卖人处分抵押物。此种情形下，银行不得行使抵押权的追及权，无权对该抵押物主张优先受偿，而只能向出卖人行使物上代位权，即要求出卖人将买受人支付的购房款用于提前清偿银行借款本息。

裁判要点： 被告王某与被告戈某夫妻二人于2009年10月22日向原告申请农户联保小额贷款。2009年10月24日，被告张某、李某、王某三人自愿组成联保小组，与原告签订了编号为2107××××××900338的《小额贷款联保协议书》，被告张某、李某作为联保小组成员，为被告王某贷款承担连带保证责任。被告王某于2009年10月24日与被告签订了编号为2107××××××01324号的《小额联保借款合同》，从原告处贷款10万元整。贷款用途为：资金周转。合同期限为：2009年10月24日至2010年10月24日，合同约定还款方式为：阶段性等额本息还款法。截止2010年5月24日起至今，被告王某没有履行合同约定还款，共拖欠贷款本息合计82479.44元。原告与被告王某签订的小额联保借款合同意思表示真实，不违反法律规定，系有效合同，应受法律保护。被告王某未按照约定履行还款义务，属违约行为。被告王某与被告戈某系夫妻关系，此借款用途为家庭生产经营，故被告戈某与王某承担共同还款责任。被告张某、李某未按照担保合同的约定承担连带保证责任，亦属违约，二被告应对被告王某的借款承担连带清偿责任。