裁判要点： 当前在商品房购销活动中要求适用《消费者权益保护法》双倍返还购房款的案件已经出现，对此消费者权益保护协会往往明确表态支持消费者双倍赔偿的要求，而法律法规目前并无明文规定，在法院民事审判工作中亦属出现的新情况，各地法院处理中做法不一，本案是其中一例。 从理论上说，商品房指的是作为商品出售的房屋，当然是商品。但从《消费者权益保护法》制定的历史条件看，该法所调整的商品范围应当不包括商品房。20世纪80年代中期，我国生产力水平还不高，计划经济与市场调节相结合的运行机制还不够完善，一些从事商品生产的单位和个人，无视国家法律，采取各种不正当的手段，掺杂使假，粗制滥造，短尺少秤，以次充好，生产、销售伪劣商品和冒牌商品，或利用某些消费品和服务的卖方市场，强行搭售，乱涨物价，严重损害了消费者的利益，为了强化对消费者权益的保护，国家制定和实施《消费者权益保护法》。然而我国长期实行的是高度计划经济体制，房屋作为生活必需品一直由计划安排，“商品房”一词虽已出现，说明房屋开始走向市场成为商品，但在《消费者权益保护法》的制定时期，这一称谓可说是名不符实，尽管住房制度改革逐步开展，但时至今日房屋作为消费品也只是正在逐渐实现，因此《消费者权益保护法》的立法者不可能在当时即将商品房纳入商品范畴。同时，房屋是一种不动产，各国民法均对不动产作出有别于动产的规定，正如《产品质量法》将建设工程区别于产品，商品房也应区别于《消费者权益保护法》中的其他商品。另外，全国人大和最高人民法院至今也尚未对《消费者权益保护法》中有关“商品”的范围作出解释。人民法院只有从实际出发，从法律具有时空性这一特点入手作出判决。 但是另一种观点认为我国的《消费者权益保护法》无动产和不动产之分，正如《产品质量法》将建设工程区别于商品，而《消费者权益保护法》并未将商品房排除于“商品”范畴，亦即商品房也应在《消费者权益保护法》调整范围之内。这种观点的支持者认为应维持一审法院的判决。 鉴于现在情况已与1993年立法时发生很大变化，法律条文的不够明确带来执法中的不统一，建议立法机构完善立法，或最高人民法院对此作出司法解释，以便统一认识，这对于维护司法的统一、稳定健康有序的房地产市场、公平保护买卖双方的权益无疑具有积极的意义。

裁判要点： 这是一起较为特殊的典当纠纷。本案争议的焦点：。 1.本案应适用《典当行管理暂行办法》 首先，从典当的性质看。典当行是以实物占有权转移形式为非国有中、小企业和个人提供临时性贷款的特殊金融企业，实行独立核算、自主经营、自负盈亏、依法纳税。从某种意义上讲，典当即指当，亦称质当、押当，它与一般民事活动（如银行的质押贷款）中设定质权的行为不同，故也称为营业质。营业质与一般质权主要区别在于：（1）营业质的设定不以主债权的先行存在为条件。一般质权的设定是以主债权的存在为前提条件的，但营业质的设定则完全不以先有主债权为条件，而是在主债权发生的同时设定质权的，债务人“当”物与“借”钱同时发生，且一般借是以当为前提的。（2）营业质不适用法律关于禁止流质契约的规定。一般质权在实现时，债权人只能就质物的变价优先受清偿，而不能直接取得质物，即使当事人有约定也是无效的，但营业质在设定时，当事人可以约定债权人于债务人到期不偿还债务时由当铺取得当物所有权。（3）营业质中有当物的回赎。债务人须于规定的期限内以当价回赎当物，在债务人回赎当物或于规定期限内确定不回赎当物时，质权即归于消灭，但一般质权则无回赎问题。从《担保法》“质押”一章的规定看，其涉及的仅是一般质权，而对营业质未作特别规定。其次，从法律的属性看。中国人民银行发布的《典当行管理暂行办法》属部门规章，是法律的一种表现形式，对典当业具有规范效力，属特别法。《担保法》是规范担保的基本法律，属普通法。《典当行管理暂行办法》是1996年4月发布生效的，而《担保法》则是1995年6月发布生效的。因此，根据特别法优于普通法，后法优于前法的原则，该典当纠纷应适用《典当行管理暂行办法》。 2.当事人双方的约定合法有效 本案原、被告在当票中约定期满不赎，当物归原告所有，这虽然与《担保法》第六十六条有关“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有”的规定相左，但由于如前所述，典当这一设定质权的行为不受《担保法》的调整，而专门调整典当业的《典当行管理暂行办法》中又无此类禁止性规定，因此，当事人双方作上述约定并不违反法律，且符合营业质的特征，应当认定为合法有效。 3.典当行要求追索当物拍卖价不足当价部分的本息及拍卖费用缺乏依据 按照传统意义上的“当”，债权人于债务人到期不偿还债务时，由当铺取得当物所有权，亦即形成“死当”、“绝当”，在这种情况下，当物的价值如超过债权额的，当铺也得不予返还超过部分；当物的价值如低于债权额的，债务人也不再负清偿责任。解放前，当铺是剥削劳动人民的工具，中华人民共和国成立后，曾长期取消了典当业。改革开放以来，为适应市场经济发展的需要，国家又开始允许经合法批准的法人开展典当业务，并制定发布了《典当行管理暂行办法》，对新的历史条件下的典当制度进行了规范和完善，其中与传统意义上典当制度最明显的区别之一是，暂行办法规定“典当物拍卖后多余的部分要退还给出当人”，也就是说禁止典当行取得法定高额利息及相关费用以上的收益，至于典当物拍卖后不足部分典当行是否可以向出当人追索，暂行办法并未涉及，但也无与传统的典当制度习惯做法相反的规定，因此，决不能由上述规定反推出当物拍卖后不足部分可以向出当人追索。这是因为，对当物的估价权完全掌握在典当行手中，为防止典当行低估当物的价值，致出当人利益受损，对当物实际价值超过当价的部分予以退还是合情合理的，如果受典当行自身失误，高估了当物的价值或对当物保管不善或受市场行情变化等因素的影响，导致当物实际价值低于当价的，这一损失也不应转嫁给出当人，而应当由典当行自行承担，否则典当这一市场经济行为就无风险可言。可见，暂行办法的规定，决不是一种疏忽，而是我国现代典当法律制度更注重了对相对处于“弱者”地位的出当人合法利益的保护，这既有利于规范典当业经营者的经营行为，又有利于促使其增强风险责任意识，是市场经济公平原则的合理体现。二审法院依法驳回原告镇江市金山典当行有限公司的诉讼请求是正确的。

裁判要点： 这是一起普通的借款的合同纠纷，但其从合同的质押权利担保却很典型。在审判实践中，最为常见的多是物的质押，对物的占有、使用、优先受偿等，而权利作为质押合同的一种标的，虽然《担保法》有明文规定，但实践中不多见，且法律对权利质押的规定很笼统，不够具体，实践中不易操作。 根据我国《担保法》规定，权利质押是以所有权以外的可转让的财产权为标的的质权，其较一般有体物为标的的质权及抵押权，有其特殊地位。权利质押实际上是以担保为目的而让与债权，尤其是债权质，质权人有直接收取质权标的的债权的权能。《担保法》明文规定，存款单可以作为权利质押的标的，且质押合同自权利凭证交付之日起生效。 关于权利质押的一般效力，《担保法》规定，除适用动产质押的一般规定外，作为质押标的的权利，不经过质权人的同意，出质人不可以以法律行为使其消灭或变更，也就是出质人的处分权受到限制。相反，对于质权人可以在债务履行期届满前兑现质押标的，并与出质人协议将兑现的价款用于提前清偿所担保的债权。本案中，被告以“存单过了时机，不足部分不承担责任”为抗辩理由之所以不能成立，就是因为城市丰源信用社作为存单的质权人有权处分自己的权利，有权放弃未实现部分的质权，而请求债务人履行约定义务。被告代理人辩解：原告人不能妥善保管质物，也没有向第三人提存，更没有要求出质人提供担保，不足部分不承担责任的抗辩理由同样不能成立。《担保法》规定要求出质人提供担保的规定，其立法宗旨是为了保护质权人的利益，保证质权人的债权得以实现，对质权人而言是一项权利，而不是一项义务，如果质权人没有要求出质人提供担保，只能意味着质权人的债权风险加大，而不能就此认定风险责任转移到质权人身上。而且，从庭审情况看，存单作为质押权利到期不能足额支取，并不是由于质权人的保管不善，而是由于镇平“两会”客观上的不能取出所致。被告作为借款合同的债务人在原告放弃部分质权的情况下，仍有义务承担借款合同中的还款责任，所以本案的判决结果是正确的。

裁判要点： 本案纠纷的引发，是由于房产公司串通职工欺诈银行，取得贷款后又久拖不还。案件二审得以妥善处理，对银行继续开展楼宇按揭业务，保护银行在此类业务中作为抵押权人的优先受偿权，维护房屋交易市场的良性发展，具有重要意义。以下分四点对本案作详尽的分析。 1.关于购房合同与抵押借款合同的关系问题。 关于购房、抵押合同的关系问题，法院内部存在意见分歧。一种观点认为：购房合同与抵押借款（按揭）合同是主从关系。后者因前者并为履行前者而订立，无前者即无后者。本案中，刘某与房产公司均确认买卖房屋并非双方的真实意思表示，刘某也未依照购房合同约定交纳过购房款，故购房合同应为无效合同，按揭人刘某不享有抵押房屋的处分权，抵押借款合同随之无效，按揭银行对抵押物不享有优先受偿权。另一种观点认为，购房合同与按揭合同之间虽存在密切联系，但并不是主从关系，按揭合同不受购房合同效力的影响。因按揭合同的订立不仅取得按揭人的同意，且得到了房产公司的认可。退一步讲，即使购房合同无效或被撤销，刘某对购房合同标的物无处分权，但该物的抵押已取得房产公司的认可，依据《合同法》第五十一条关于“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认……的，该合同有效”的规定，那么按揭合同仍然有效，银行对抵押物应当享有优先受偿权。二审法院采纳第二种观点改判了一审判决，是正确的。 2.关于抵押借款合同的效力问题。 本案抵押合同形式上看并无违法之处，但由于案件中确实存在房产公司与职工刘某串通欺诈银行，使银行因不知情而订立抵押合同的事实，根据《合同法》，合同是否有效就要看受损害方银行的意思表示了。《合同法》第五十四、五十五条规定：一方以欺诈等手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求法院等变更或撤销，当事人请求变更的，法院等不得撤销。具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消失。本案中银行上诉请求确认抵押合同有效，保护其对抵押房产享有的优先受偿权，故二审法院支持了银行的主张，使受损害方也是善意第三方银行的合法权益得到真实的维护，二审法院这样处理是非常正确的。 3.关于如何认定第一责任人的问题。 因抵押借款合同有效，刘某根据该合同对欠还的贷款本息应承担全额返还的责任，房产公司承担担保责任。但由于刘某向银行贷款取得的款项实际均由房产公司占有使用，也即房产公司是实际的、真正的借款人，房产公司在本案中犯有在先的、严重的、恶意的过错，故房产公司应为第一责任主体。刘某个人是法律形式上的借款人，其与房产公司共同欺骗贷款银行，故对贷款应承担连带清偿责任，而不是补充清偿责任。一、二审法院将房产公司列为第一还款责任人，并认定刘某负连带清偿责任是正确的。 4.关于本案二审审理结果存在的瑕疵问题。 由于一审诉讼期间，银行作为原告并未明确提出其对本案诉争标的房屋享有优先受偿权的诉讼请求，二审法院在判决主文中将银行对房屋享有优先受偿权作为一判项明确列出，违反了民事审判不告不理的原则。但鉴于一审时，银行将抵押借款合同有效作为论据提出，一审法院对此处理错误，银行上诉时提出其享有优先受偿权的诉讼请求，二审法院可在“本院认为”阐述二审判案理由时，对此作出答复。因抵押借款合同有效，银行对抵押房屋享有的优先受偿权问题，可在本案的执行过程中得到解决，而二审法院将上述问题在判决主文中直接列出是不必要的。

裁判要点： 在案件事实并无争议的情况下，一、二审法院却作出了截然不同的判决结果。究其原因，主要在于一、二审法院对于本案合同效力的认定不同所致。 本案所涉的两份销售定货凭证是上诉人昆明五华港都商场按被上诉人程某的自主决定购买要求而共同签订的二份买卖合同。一审法院认定该合同无效主要是基于以下几点理由：一是该合同的条款、格式均由商场一方制作，属格式合同，这种合同的约定及相关条款对消费者产生的条件限制，对消费者有不公平性；二是合同约定的提货时间为“货到提”不明确，该约定本身具有欺诈性；三是该商场收取的定金明显高于合同标的金额的20%这一法定比例。 第一，看格式条款的问题。我国《合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”由此可见，没有必要对格式合同一概予以否定，只要当事人没有严重违反诚实信用原则和其他法律中的禁止性规定且出于当事人真实意思表示，对于格式合同的效力应该给予确认。 第二，看关于“货到提”的约定是否具有欺诈性。所谓“欺诈”是指一方当事人采用捏造虚假情况、歪曲事实、掩盖其真实情况等手段实施欺骗他人的行为，并使他人陷入错误认识而进行某种民事行为。从本案的情况来看，双方当事人对“货到提”所指的时间含义各持己见，又都不能就其主张的提货时间举证证实，故二审法院认定该提货时间只能视为约定不明而并非欺诈。对履行期限不明的，双方当事人可随时主张权利，但应给对方必要的准备时间。本案中，从双方订立合同至上诉人按合同内容为被上诉人从广东进入了全部定购家具仅40天，应属在一个合理的交货期限内交货。因此上诉人反诉要求继续履行合同的主张及理由是正当的。 第三，对于商场收取高于合同价款20%的定金的行为认定。定金是合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方于合同订立时或订立后、履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱。定金属于金钱担保的一种形式。我国《担保法》对定金的最高限额是有明确规定的，即不得高于合同价款的20%。本案中，上诉人向被上诉人收取的定金数额大大超过了该最高限额的规定。超过的部分无效。因为定金合同构成一个从属于主合同的从合同，其有效以主合同的有效为前提，而定金合同的无效，并不影响主合同的效力。 综上所述，一审法院认定合同无效并无法律依据，且对于无效合同的认定又判决终止履行，其判决理由与判决结果相矛盾。故二审法院对本案作出了全面改判，判决双方当事人继续履行合同，按合同标的额的20%确认了定金数额。

裁判要点： 1.被告顾某未在2000年3月末将抵押楼房办理抵押登记并过户到马某1名下，其行为构成了默示预期违约。 所谓预期违约是指当事人一方在合同规定的履行期到来之前，明示或默示其将不履行合同，由此在当事人之间发生一定的权利义务关系的一项合同法制度。我国与英美法的预期违约一致，可分为明示毁约和默示毁约两类。当事人一方向对方明确表示将不履行合同的，为明示毁约。当事人一方以自己的行为表示不履行义务的，为默示毁约。本案原告马某与被告1997年10月17日签订的借款协议书中约定，由顾某负责办理抵押楼房的登记，费用由顾某承担。但顾某未办理登记，导致该担保无效。顾某作为被要求提供履行保证的一方未在合理期间内提供充分的保证，且到期未偿还欠款，马某已知道顾某不履行合同。1999年9月16日，马某与顾某签订的一份用楼房抵押欠款协议书，既是对原借款合同中借款期限、利息的变更，又是对顾某提出履行保证的要求，但顾某在合理期间内未提供有效担保，以自己的行为表明，在合同规定的履行期限2001年6月末之前，其将不履行变更后的合同，已构成了默示预期违约。 2.马某有权向法院起诉，请求解除合同并要求顾某承担违约责任。 发生预期违约时，守约方可以在履行期届满之前请求违约方承担违约责任。虽然马某与顾某签订的第二份合同中约定顾某的还款期限为2001年6月末，但由于顾某未在合理期间内提供有效担保，以自己的行为表明其将不履行变更后的合同。马某作为无辜的受害者，在公平合理的情况下，可以根据情况选择救济措施，在履行期限届满前请求违约方顾某承担违约责任。救济的方式有三种：起诉，解除合同和要求对方履行。马某选择了起诉这种救济方式。当顾某未按约定提供担保时，马某即获得了诉权。因为预期违约本身虽不产生消灭合同的效力，但预期违约已经构成了对另一方合同利益的侵害，另一方基于预期违约提起诉讼，请求法律救济，自应允许。所以本案原告马某有权在合同未到履行期限时向法院起诉。

裁判要点： 这是一起因分期付款购买私人汽车，买受人不能如约履行付款义务而引起的买卖纠纷案件。该案不同于一般的买卖纠纷案。若只是买受人不履行付款义务，则只应根据《民法通则》及《合同法》的有关规定，直接判决买受人给付出卖人车款即可。而该案涉及双方在买卖合同履行的过程中，由于买受人不能继续履行付款义务，而将所购车辆送交出卖人的行为如何定性的问题。我国《担保法》明确规定，债务人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权按法律的规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。人民法院在查清事实的基础上，结合此案的具体情况，运用上述《担保法》的规定，进行了深入的分析，将买受人不再履行付款义务，将车交给出卖人的行为准确定性为动产质押，即以被告所购车辆为质物，质押合同自质物移交于质权人占有时生效。被告到期未履行付款义务，原告有权以原物折价的价款优先受偿。原告要求将被告所购车辆折抵应付车款，其实质是对质物行使质押权，故一审法院判令被告支付应付车款的不足部分，是合理而正确的。二审法院肯定了一审判决，作出了驳回上诉、维持原判的判决。

裁判要点： 本案争议的主要焦点是。评估中心的评估报告是否评估失实，是否与梁某的借款抵押合同存在必然联系，是确认评估中心是否承担责任的依据。资产评估失实，应是评估机构对评估物的价值做出了不正确的估算，一般情况下，评估物的价值不可能估算得很准确，允许有一定的误差范围，即不能比其他同类物相关太大。此案中的评估具有一定的特殊性。如果单就估价失实方面考虑，评估中心对房地产做出的评估价格，并不能说明其价值失实，当时的评估对象是一幢三层半主体结构的房屋，按当时市价，并无不当。但评估中心在接受评估委托中，没有认真核实到黄某所持的土地证上的界至是否即为该幢房屋，尽管评估机构没有核实产权的义务，但其应具有核实评估物内容、界至的义务。根据其报告，所评估的房地产的地号是明确的，评估对象是特定的，估价报告的结果与特定对象不符，评估报告上的土地界至与黄某所持土地证号一样，梁某有理由相信这一报告的真实性。黄某持该份评估报告，客观上导致了梁某相信黄某的欺诈行为，而借款给黄某，导致了梁某的到期债权不能完全实现。这样评估报告与借款行为就有了一定的因果关系。因此，评估中心应负一定的过错责任。对其过错责任，仍应承担评估失实的责任，对评估失实的房产部分，就在该不实部分范围内承担赔偿责任。

裁判要点： 一审和再审对抵押合同性质的认识完全相反，以致判决结果截然不同，我们认为再审判决是正确的。 该案中，原审原告华宇建设公司的诉讼请求是要求人民法院确认其与原审被告乐天溪信用社签订的抵押合同无效，从而达到免除自己的担保责任的目的，是一个典型的确认之诉。原审被告乐天溪信用社反驳的理由是认为双方签订的抵押合同是有效的，并提出反诉，要求华宇建设公司承担抵押担保责任，是一个给付之诉。抵押权如何实现，根据我国《担保法》第五十三条及第三十三条之规定，即债务人不履行到期债务时，债权人有权向人民法院提起诉讼，要求以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。当然其前提是双方存在合法有效的抵押合同法律关系。故本案争执的焦点是。本案中，作为主合同的借款合同，原审原、被告双方当事人都未否认其有效性，事实上也是形式完备、内容合法的。作为从合同的抵押担保合同，再审从以下几方面做出了认定： 1.华宇建设公司为建吉采石厂提供担保是否是其真实意思表示，乐天溪信用社与建吉采石厂是否有骗取华宇建设公司提供担保的行为。再审查明的事实是，原建吉采石厂在贷款申请书借款用途栏目中注明：原借款转期及新增流动资金，华宇建设公司作为建吉采石厂的直接主管单位在借款担保人栏中签字加盖公章，故华宇建设公司称为建吉采石厂只是提供流动资金贷款担保，而不是还债，显然与客观事实不符，所以华宇建设公司称提供担保是受蒙骗的，是缺乏事实依据的。 2.全民所有制企业用其经营管理的国有资产设置抵押，是否必须以同级国有资产管理局审核批准为生效要件。华宇建设公司作为全民所有制企业，依法有权处分国家授予经营、管理的财产，并以其全部法人财产承担偿债责任。首先，本案中的抵押物系华宇建设公司有权处分的国有财产，依照《担保法》第三十四条第一款第（三）项规定：抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋、其他地上定着物可以抵押；其次该抵押物的性质属于城市房地产，因此，用城市房地产抵押生效的要件是办理抵押物登记，即应当符合《担保法》第四十一条和《城市房地产管理法》第三十五条和第六十一条的规定，而不是以同级国有资产管理局的审核和批准为生效要件。华宇建设公司以1993年4月25日湖北省国有资产管理局颁布的《湖北省国有企业资产抵押贷款管理暂行办法》有关规定应经同级国有资产管理部门批准为由认为该抵押行为无效的理由不能成立。担保法和《城市房地产管理法》是人大及其常委会颁布的法律，其效力高于其他法规，且从新法优于旧法的原则，也应以担保法和《城市房地产管理法》的规定为依据。另外，从抵押的性质看，抵押并不改变抵押物的产权归属，《担保法》第四十条规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿的，抵押物的所有权转移为债权人所有。所以国有企业的资产能否保全，不在于国有企业设置抵押时是否经同级国有资产管理局的审核批准，而在于国有企业能否正当运用抵押取得经济效益。国有企业以享有处分权的财产作抵押属于法人财产范围内的自主行为，国有资产管理部门不应越权干预，也无法一一审核每个企业在市场经济条件下具体经营管理国有财产行为的正确与否。因此，本案中，宜昌县国有资产管理局的函告不得作为认定华宇建设公司与乐天溪信用社抵押合同无效的依据。 3.本案中职工宿舍是否是禁止用作抵押物的财产。国有房屋是指全民所有制的房屋，包括国家确定给国家机关、社会团体、全民所有制企、事业单位和军队使用的全民所有的房屋，也包括全民所有制企业用企业积累建造的职工宿舍、食堂等房屋，依《担保法》第三十四条的规定，是可以抵押的。该法第三十七条规定禁止用于抵押的财产并未列举职工宿舍。华宇建设公司以《湖北省国有企业资产抵押贷款管理暂行办法》规定职工宿舍系福利设施不得用于抵押为由，认为其与乐天溪信用社之间的抵押行为无效也是不成立的。担保法第三十七条第（三）项所禁止的只是教育设施、医疗卫生设施等社会公益设施，除此之外的其他设施与社会公共利益联系不紧密，法律不做限制。华宇建设公司是以营利为目的的企业法人，并非以公益为目的的事业单位，而且职工宿舍所涉对象也并非全社会，华宇建设公司将内部职工福利设施与公益设施相混淆，是错误的。 4.因为客观原因，本案中抵押物所占土地的使用权未同时进行抵押登记，是否影响抵押合同的效力。华宇建设公司与乐天溪信用社签订抵押合同之后，以贷款抵押担保书、抵押物清单及公有房屋所有权证到宜昌县房管部门进行了抵押登记，办理了他项权证，符合《城市房地产管理法》的有关规定，只是因土地管理部门对国有土地登记工作的滞后，未同时在土地管理部门对土地使用权进行抵押登记，不能作为否认该抵押合同的有效性，因为在此之前，以城市房地产抵押的，宜昌县人民政府规定的登记部门就是房地产权办公室，而且华宇建设公司现已取得了该宗土地使用权证，进一步证明其房屋抵押的合法有效性。 综上，华宇建设公司与乐天溪信用社签订的抵押合同是有效的，债务人原建吉采石厂未履行到期债务时，乐天溪信用社反诉要求华宇建设公司履行担保责任的请求成立，宜昌县人民法院在此基础上，依照担保法和《城市房地产管理法》做出再审改判是正确的，只是在华宇建设公司所承担责任的表述上欠妥当，略有遗憾。二审法院予以维持更说明了改判的正确性。 另外要说明的是，也是再审案件经常遇到的问题，就是再审中往往原审时的法人单位已被吊销企业营业执照或被撤销、关闭，或歇业，谁来参加诉讼。本案中，原审被告建吉采石厂已被吊销企业法人营业执照，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十一条之规定，其开办单位华宇建设公司与兆吉坪村委会应成立清算组织而未成立，应视为开办企业未履行成立和督促成立清算组织的职责，应由被吊销企业的开办单位参加诉讼，故再审时通知兆吉坪村委会以被告身份参加诉讼，在程序上是正确的。本案中，因该村不是反诉案件的当事人，故与反诉结果没有关系。 该案是检察院提出抗诉而进入再审的，宜昌县人民法院通过再次开庭进行了审理，在正确理解与适用有关法律的基础上，在正确处理法律与地方性法规关系问题上做出了公正的再审判决，既体现了法律的权威性、统一性，又充分保护了当事人的合法权益，通过审判监督环节，确保了司法公正。

裁判要点： 一审和再审对抵押合同性质的认识完全相反，以致判决结果截然不同，我们认为再审判决是正确的。 该案中，原审原告华宇建设公司的诉讼请求是要求人民法院确认其与原审被告乐天溪信用社签订的抵押合同无效，从而达到免除自己的担保责任的目的，是一个典型的确认之诉。原审被告乐天溪信用社反驳的理由是认为双方签订的抵押合同是有效的，并提出反诉，要求华宇建设公司承担抵押担保责任，是一个给付之诉。抵押权如何实现，根据我国《担保法》第五十三条及第三十三条之规定，即债务人不履行到期债务时，债权人有权向人民法院提起诉讼，要求以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。当然其前提是双方存在合法有效的抵押合同法律关系。故本案争执的焦点是。本案中，作为主合同的借款合同，原审原、被告双方当事人都未否认其有效性，事实上也是形式完备、内容合法的。作为从合同的抵押担保合同，再审从以下几方面做出了认定： 1.华宇建设公司为建吉采石厂提供担保是否是其真实意思表示，乐天溪信用社与建吉采石厂是否有骗取华宇建设公司提供担保的行为。再审查明的事实是，原建吉采石厂在贷款申请书借款用途栏目中注明：原借款转期及新增流动资金，华宇建设公司作为建吉采石厂的直接主管单位在借款担保人栏中签字加盖公章，故华宇建设公司称为建吉采石厂只是提供流动资金贷款担保，而不是还债，显然与客观事实不符，所以华宇建设公司称提供担保是受蒙骗的，是缺乏事实依据的。 2.全民所有制企业用其经营管理的国有资产设置抵押，是否必须以同级国有资产管理局审核批准为生效要件。华宇建设公司作为全民所有制企业，依法有权处分国家授予经营、管理的财产，并以其全部法人财产承担偿债责任。首先，本案中的抵押物系华宇建设公司有权处分的国有财产，依照《担保法》第三十四条第一款第（三）项规定：抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋、其他地上定着物可以抵押；其次该抵押物的性质属于城市房地产，因此，用城市房地产抵押生效的要件是办理抵押物登记，即应当符合《担保法》第四十一条和《城市房地产管理法》第三十五条和第六十一条的规定，而不是以同级国有资产管理局的审核和批准为生效要件。华宇建设公司以1993年4月25日湖北省国有资产管理局颁布的《湖北省国有企业资产抵押贷款管理暂行办法》有关规定应经同级国有资产管理部门批准为由认为该抵押行为无效的理由不能成立。担保法和《城市房地产管理法》是人大及其常委会颁布的法律，其效力高于其他法规，且从新法优于旧法的原则，也应以担保法和《城市房地产管理法》的规定为依据。另外，从抵押的性质看，抵押并不改变抵押物的产权归属，《担保法》第四十条规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿的，抵押物的所有权转移为债权人所有。所以国有企业的资产能否保全，不在于国有企业设置抵押时是否经同级国有资产管理局的审核批准，而在于国有企业能否正当运用抵押取得经济效益。国有企业以享有处分权的财产作抵押属于法人财产范围内的自主行为，国有资产管理部门不应越权干预，也无法一一审核每个企业在市场经济条件下具体经营管理国有财产行为的正确与否。因此，本案中，宜昌县国有资产管理局的函告不得作为认定华宇建设公司与乐天溪信用社抵押合同无效的依据。 3.本案中职工宿舍是否是禁止用作抵押物的财产。国有房屋是指全民所有制的房屋，包括国家确定给国家机关、社会团体、全民所有制企、事业单位和军队使用的全民所有的房屋，也包括全民所有制企业用企业积累建造的职工宿舍、食堂等房屋，依《担保法》第三十四条的规定，是可以抵押的。该法第三十七条规定禁止用于抵押的财产并未列举职工宿舍。华宇建设公司以《湖北省国有企业资产抵押贷款管理暂行办法》规定职工宿舍系福利设施不得用于抵押为由，认为其与乐天溪信用社之间的抵押行为无效也是不成立的。担保法第三十七条第（三）项所禁止的只是教育设施、医疗卫生设施等社会公益设施，除此之外的其他设施与社会公共利益联系不紧密，法律不做限制。华宇建设公司是以营利为目的的企业法人，并非以公益为目的的事业单位，而且职工宿舍所涉对象也并非全社会，华宇建设公司将内部职工福利设施与公益设施相混淆，是错误的。 4.因为客观原因，本案中抵押物所占土地的使用权未同时进行抵押登记，是否影响抵押合同的效力。华宇建设公司与乐天溪信用社签订抵押合同之后，以贷款抵押担保书、抵押物清单及公有房屋所有权证到宜昌县房管部门进行了抵押登记，办理了他项权证，符合《城市房地产管理法》的有关规定，只是因土地管理部门对国有土地登记工作的滞后，未同时在土地管理部门对土地使用权进行抵押登记，不能作为否认该抵押合同的有效性，因为在此之前，以城市房地产抵押的，宜昌县人民政府规定的登记部门就是房地产权办公室，而且华宇建设公司现已取得了该宗土地使用权证，进一步证明其房屋抵押的合法有效性。 综上，华宇建设公司与乐天溪信用社签订的抵押合同是有效的，债务人原建吉采石厂未履行到期债务时，乐天溪信用社反诉要求华宇建设公司履行担保责任的请求成立，宜昌县人民法院在此基础上，依照担保法和《城市房地产管理法》做出再审改判是正确的，只是在华宇建设公司所承担责任的表述上欠妥当，略有遗憾。二审法院予以维持更说明了改判的正确性。 另外要说明的是，也是再审案件经常遇到的问题，就是再审中往往原审时的法人单位已被吊销企业营业执照或被撤销、关闭，或歇业，谁来参加诉讼。本案中，原审被告建吉采石厂已被吊销企业法人营业执照，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十一条之规定，其开办单位华宇建设公司与兆吉坪村委会应成立清算组织而未成立，应视为开办企业未履行成立和督促成立清算组织的职责，应由被吊销企业的开办单位参加诉讼，故再审时通知兆吉坪村委会以被告身份参加诉讼，在程序上是正确的。本案中，因该村不是反诉案件的当事人，故与反诉结果没有关系。 该案是检察院提出抗诉而进入再审的，宜昌县人民法院通过再次开庭进行了审理，在正确理解与适用有关法律的基础上，在正确处理法律与地方性法规关系问题上做出了公正的再审判决，既体现了法律的权威性、统一性，又充分保护了当事人的合法权益，通过审判监督环节，确保了司法公正。

裁判要点： 1.本案中的借款合同是否为“以贷还贷”。 以贷还贷合同的法律特征是：（1）通常涉及两个以上贷款合同，且前后合同的贷款人与借款人是相同的；（2）发生在同一银行；（3）前后合同具备密切关联性，一般后一合同项下的贷款在当天进入借款人的存款账号，随即又打回贷款人账号；（4）后合同贷款未实际交付借款方控制。 从认定的事实看，本案中的借款合同也具备这些特征，近似于“以贷还贷”，但是以贷还贷的前提是利息还清，之后双方就原贷款本金再重新签订一份借款合同，以后笔贷款还前笔贷款，即以贷还贷的贷款资金的走向实际是用于归还同一银行前一到期的贷款本金，而本案中银行贷款资金的走向是用于归还借款人前期欠原告贷款的利息。双方签订合同后，于拨款当日，原告即将全部贷款扣划用于清偿利息，因此本案中的借款合同并不是以贷还贷，而是以息转贷，且前笔贷款的本息已经法律途径解决，并转入执行程序，成为执行标的物。 2.本案借款合同效力。 原告与塘沽化肥厂之间的借款合同已经依法成立，且形式合法，但是该合同并不具备法律效力，系无效合同，理由如下： （1）该合同属虚假合同，违背了诚实信用原则。根据《商业银行法》第三十五条之规定：“商业银行贷款，应当对借款人借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查”，同时根据《贷款通则》第二十四条第一款之规定，“凡不具备本通则第四章第十七条所规定的资格和条件的，不得对借款人发放贷款”，而《贷款通则》第十七条规定：“借款人应有按期还本付息的能力，原应付贷款利息和到期贷款已清偿；没有清偿的，已经做了贷款人认可的偿还计划。”根据庭审查明的事实，原告违反上述规定，其在明知被告化肥厂无还本付息能力且前二笔贷款的本息尚未清偿及担保单位不具备担保能力的情况下，违规与被告签订新的借款合同，其目的是为了将被告化肥厂无力偿还并经法律文书所确认的到期贷款利息，转化成新的贷款。原告并非自愿为被告提供新的贷款。而事实上借款合同签订后，原告也未将贷款实际交付给被告使用。因此，该借款合同属虚假合同。合同的签订，无形中加重了被告的债务负担，违背了诚实信用原则，并造成了以利息作为本金重复计算利息的事实。 （2）该合同目的不合法。该借款合同的目的就是以息转贷，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条明确规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利。”因此双方之间所签订的借款合同虽形式上符合法律规定，但目的不合法，违反法律规定。根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项、第（七）项规定，“违反法律或者社会公共利益的”、“以合法形式掩盖非法目的的”民事行为无效。同时根据该法第五十八条第二款之规定，“无效的民事行为，从开始就没有法律约束力”，因此原告与被告化肥厂之间签订的借款合同无效。 （3）该合同违反了“一事不再理”原则。一事不再理，是指对于判决已经发生法律效力的案件，除法律另有规定外，不得再行起诉或者受理。本案中，原告与被告化肥厂前二笔贷款本息已经法律途径解决，且正在执行过程中。虽因被告暂无清偿能力，法院依法中止了执行，但并不意味着原、被告间的债权债务关系消失。原、被告签订合同，实际是对上述债权债务（利息部分）重复处理。原告不应对已处理过的债权债务再行起诉。否则，势必造成对一笔债务重复判决的后果。 3.关于原告与被告氯化铵厂签订的保证合同效力问题。 根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”即作为保证合同的基本原则是主合同无效，从合同也无效。本案中，原告与化肥厂所签订的借款合同为主合同，原告与氯化铵厂签订的保证合同为从合同，保证合同中并无特别规定，由于主合同无效而导致保证合同亦无效。 保证合同无效则保证责任不存在，但并不意味着保证人不承担任何责任。根据担保法第五条第二款规定：“担保合同被确认无效的，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”从本案看，借款合同无效并非保证人原因导致，在整个订立合同过程中保证人并无过错，故保证人不需对原告承担任何责任。 综上所述，一审判决驳回了原告的全部诉讼请求。原、被告均未上诉，现判决已生效。

裁判要点： 本案是一起因股东侵犯公司的利益，而由其他股东对侵权股东行使代位诉讼的案例。本案的争议焦点为，。 对此，一种意见认为，中闽国贸公司有权依公司法的规定起诉东闽电机公司，并要求对方对其承担违约责任，这在《公司法》第二十五条第二款有明确规定。另一种意见则认为，中闽国贸公司无权起诉东闽电机公司，只有权益直接受侵害的中闽发电机公司才有资格要求东闽电机公司承担出资责任。 事实上，出资义务不履行在公司成立前后均可发生，但不履行出资义务的股东所应承担的责任，则因不履行出资义务是在公司成立之前或之后而有不同。在公司登记成立之前，股东通过签订合资合同和公司章程，使其承担出资义务。不履行出资义务的股东，仅能向其他已足额缴纳出资的股东承担违约责任，也只有其他已足额缴纳出资的股东才有权依法要求未履行足额出资义务的股东承担出资责任。但是，在被投资的公司已经登记成立之后，未按照公司章程出资的股东，就不再是对其他股东承担出资责任，而应是对其所投资的公司承担出资责任。因为，在被投资公司成立后，股东的出资物依法必然成为作为具有独立法人资格的被投资公司的财产。此时，如果股东仍未履行出资义务，其直接侵害的是被投资公司的权益。作为本可以依公司章程获得股东出资资产的公司，当然有权以权益被侵害者的身份要求未履行出资义务的股东承担出资责任，以维护公司自身的合法权益。公司权益受侵害的同时，公司股东只是因公司的财产权益受侵害而使其在公司中所享有的权益（这主要是指股利分配请求权、剩余财产分配请求权等股东自益权）间接地受到侵害。因此，《公司法》第二十五条第二款所规定的“应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任”，主要针对的是公司尚未登记成立的情形。此外，在公司已登记成立的情况下，如果公司的合资合同或章程规定有未出资股东对其他已足额缴纳出资的股东应承担的违约责任及其具体内容，已足额缴纳出资的股东作为合资合同的一方当事人，亦可依《公司法》第二十五条第二款的规定要求未履行出资义务的股东对其承担违约责任。本案中，既然两股东合资设立的中闽发电机公司已经成立，有权要求股东东闽电机公司承担出资责任的直接权利主体应是作为被投资公司的中闽发电机公司。但是，本案原、被告双方当事人均认可这样一个事实：未经任何一方股东的同意，作为合资公司的中闽发电机公司是不可能做出包括提起诉讼在内的重大决定的。因此，中闽发电机公司已不可能通过由自己提起直接诉讼，而要求股东之一的东闽电机公司履行对其之出资义务。故在这种情况下，作为公司另一方股东的中闽国贸公司当然可代中闽发电机公司要求东闽电机公司承担出资责任，以维护中闽发电机公司的合法权益，并进而实现其在中闽发电机公司中的利益。 当然，股东之间的纠纷最终都可归结为股东协议（合资经营合同）纠纷，对本案中原告诉被告不履行出资义务也可做此解释。 我国公司法迄今未对股东代位诉讼做出规定。而在我国的公司运作中，股东、董事或其他人侵犯公司利益的情况时有发生。为保护公司利益免受各种不当行为的侵害，依法赋予股东以代位诉讼提起权势在必行。

裁判要点： 1.信用证是开证银行应开证申请人的申请签发的，在满足信用证要求的条件下，凭信用证规定的单据向受益人付款的一项书面凭证。开证行负有第一位付款责任，尤其是不可撤销信用证，信用证一经开出，在有效期限内未经受益人或有关当事人的同意，开证行不得修改或撤销。受益人只要提供与单证相符的单据，开证行就要付款。这种信用证对受益人提供了可靠的保障，因此，在国际贸易中使用最为广泛。 2.关于担保问题，2000年12月8日公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中的第三十二条第二款规定：保证合同约定保证人承担保证责任直到主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。依据该条款，本案“开证担保合同”中的“本担保书自担保人开出日起生效，至该担保书项下全部款项付清之日终止”的约定，不应认定为是对保证期间的约定，据此被告中国轻骑集团有限公司关于“开证担保合同”未约定保证期间的辩解应予支持，但本案是发生在本解释之前，且该解释第一百三十三条第三款规定：担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件在本解释公布施行后尚在一审或二审阶段的，适用担保法和本解释。本案在该解释施行前已经审结，故不能适用该解释。因此，法院依据《担保法》和《民法通则》的有关规定判处被告中国轻骑集团有限公司承担连带责任并无不当。

裁判要点： 1．城市合作基金会亟待清理整顿。 从事金融业务实行的是许可证制度，即凡从事金融业务，均须取得中国人民银行颁发的许可证。城市合作基金会作为一种互助性质的组织，在其成员之间临时周转资金，还可在一定范围内予以准许。但是现在城市合作基金会发展得极为普遍，并且在其业务经营中，存在着大量问题。城市合作基金会大多由政府部门开办，基本上均未经中国人民银行许可，其经营的违法性是显而易见的；其从业人员的素质及其营业场所、安全防范措施等也不符合从事金融业务的要求，而其贷款利率均要超过人民银行确定的利率水平，极大地扰乱了正常的金融秩序，而且也没有相应的业务主管部门予以制约。由于城市合作基金会大多由政府部门出资兴办，一旦发生信用危机，资不抵债，按照有关法律规定，应由出资人员负责还债，而政府部门付此类债务，依照有关规定，只能用其预算外收入清偿，在国家日益加强预算外资金管理的情况下，政府部门又有多少预算外收入用以偿债呢?因此势必影响债权人、存款人的利益，甚至影响社会的稳定。所以对城市合作基金会的问题，社会各方面应引起足够的重视，并及时予以清理、取缔，以维护正常的金融秩序。 2．抵押物登记问题亦不容忽视。 依照《担保法》第四十一条，以第四十二条规定的几类财产抵押的，应当到相应部门办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。因此用《担保法》第四十二条所列的几类财产抵押的，抵押登记为抵押合同的生效要件。而自《担保法》施行以来，据了解，除房地产的抵押登记较普遍外，其他的如车辆、设备等财产的抵押登记，大多没有实行。虽然法律明文规定了车辆、设备等财产抵押登记的部门，但由于一些部门对法律知识，尤其是新法律法规的忽视，往往没有履行法律规定的职责。因此，就使债权人的合法利益没有切实保障；并且为一些债务人逃避债务提供了可乘之机。现在“三五”普法已正进行当中，有关部门应切实加强学习，不断提高法律知识水平。法律的实施涉及社会各方面，需要有关部门协调配合、统一行动。只有这样才有利于提高人们守法的自觉性，规制不法行为，推动我国的法制建设。 3．国家机关的担保问题也应引起足够重视。 对于国家机关尤其是行政机关为经济活动提供担保的问题，以前国务院曾三令五申，但有一些部门根本就不考虑国家有关法规的禁止性规定，依然我行我素。《担保法》于1995年10月1日起施行，其中第八条明确规定“国家机关不得为保证人”，但是仍有少数国家机关对此置若罔闻。我国已逐步走向法治轨道，国家行政机关实行公务员制度，公务员制度也明确规定，公务员履行职责中，应严守国家法律法规，而一些行政机关的公务员，并且大多数为领导干部，仍然不学法、不知法，或者说是知法犯法，盲目地为企业的经济活动提供担保。尽管只是在少数人中存在此类问题，但在国家不断普法，提高全民法律知识的今天，这种现象的存在，确实使人感到遗憾，令人深思。这样的情况看似局部问题，但从中不难看出我国公民的法律知识、法律意识的淡薄，因此在当前的普法教育中，应把法律知识的普及落实到实处，才能适应我国法制建设的需要。

裁判要点： 本案系一起涉及担保的借款合同纠纷，就案情本身而言，情节比较简单清楚，债权人与债务人之间的争议亦不大，本案主要争议的系。 我国《担保法》第二十四条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定，按照约定。”在合同订立后，协议变更主合同关于权利义务的约定，乃主合同当事人之权利，但对于从属主合同的保证合同，这种主合同权利义务内容的变更，必然对保证人所承担的保证责任产生影响。这是因为，随着主合同的权利义务内容的变更，保证合同约定的保证责任范围亦就发生了变化。由于保证人所负的保证责任源于其与债权人之间的保证合同，而保证人在与债权人订立保证合同，承诺为债务人承担保证责任时，系在全面衡量了债务人的财产状况，其所应当履行的债务的情况及其履行能力等各方面综合情况后最终决定承担保证责任的。既然保证责任的产生离不开保证人的意思表示，保证责任的变更亦就同样离不开保证人的意思表示。因此，在没有保证人意思表示加入的情况下，债权人与债务人变更主合同权利义务内容的行为，不能为保证人设定新的保证责任。况且，由于债权人和债务人对主合同权利义务内容进行变更后，主合同双方当事人已不再按原合同内容履行而按变更后的合同内容履行，因而，债权人与债务人实质上已在主合同内容变更的范围内，取消了双方原设定的债权债务关系而重新设定了新的债权债务关系，因此保证人没有义务对未经其同意的新生债务承担保证责任。本案被告华厦支行向原告农行营业部出具不可撤销担保函后，与原告农行营业部、被告华厦公司在三方订立的保证担保借款合同中将借款期限确定为“1996年12月”。而原告农行营业部与被告华厦公司在该合同订立后，在被告华厦支行未知的情况下，自行将借款期限变更为“1996年9月”，原告农行营业部与被告华厦公司对借款期限的这一变更，使被告华厦支行原承诺的保证责任范围发生了变化，加重了被告华厦支行的保证责任，因此被告华厦支行对未经其同意而变更了借款期限的借款合同不应再承担保证责任。据此，本案判决驳回原告农行营业部要求被告华厦支行对被告华厦公司所欠借款本息承担连带偿还责任的诉讼请求是正确的。

裁判要点： 1．这是一起少见的以股票质押融资用以从事期货交易所产生的纠纷案。被告广发证券公司海口义龙路营业部作为证券机构，应在经证券管理部门、人民银行和工商登记管理部门核准的经营范围内从事经营活动，《中华人民共和国民法通则》第四十二条明确规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。”质押融资是金融机构经批准才能开展的业务，本案被告广发证券海口营业部在未经核准的情况下接受客户的股票质押，融资给客户并代理客户从事期货交易，其行为不仅违反了《民法通则》第四十二条，也违反了国家的金融管理制度。 2．股票质押合同是一种要式合同。关于股票出质登记问题，也是确认本案原、被告之间股票质押效力的一个重要的方面。根据《中华人民共和国担保法》第七十五条的规定，依法可以转让的股票是可以质押的一种权利。《担保法》确定了担保的方式包括保证、抵押、质押、留置、定金五种，其中质押又有动产质押和权利质押之别，这是以法律的形式第一次确立了权利质押的合法性及质押合同的生效要件。所谓权利质押，是指以各类有价证券、债权、股东权等财产权利为标的物的抵押。以股票质押属于权利质押。本案中唐某经股票所有人同意，可以以股票出质。但在股票质押时，必须注意两个问题：一是出质的股票应属于依法可以转让的股票，限制或禁止转让的股票则不能出质；二是出质人在与质权人订立书面合同后，应向证券登记机构办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。本案中唐某将出质的股票交与广发证券海口经营部而未登记，不能产生股票质押有效的法律后果。