裁判要点： 本案涉及的其实是一种委托理财合同纠纷。委托理财合同有广狭二义。广义的委托理财合同泛指委托人将其拥有所有权或者处分权的金融资产和非金融资产（如不动产）委托给受托人从事投资管理活动的合同；而狭义的委托理财合同仅指委托人将其拥有所有权或者处分权的金融资产（如货币、票据等）委托给受托人从事投资管理活动的合同。委托理财合同一般只涉及双方当事人，包括委托人和理财人；但同时有的委托人或受托人还与证券公司或期货公司签订监管合同，委托他们作为证券、期货交易活动的监管人。有时，第三方监管合同或委托监管合同是单列的，也有合一的，单列的由委托人与监管人签订（委托人与受托人另签委托理财合同），合一的由委托人、受托人、监管人共签。而本案属于狭义的委托理财，并且是有第三方监管的、合同合一的。 近年来，委托理财业务在我国运用较为广泛，案件也不断增多。该类案件的复杂性在于其定性难，行为主体的范围和权利、义务、责任设定难，保底条款的效力认定难。 1.对于该种合同的定性问题 由于委托理财合同属于无名合同，因此对于法律性质存在着不同的观点，在发生纠纷后，法院对这种纠纷的定性存在着不同的主张。有人主张单列案由即为一种新的法律关系——委托理财关系；有人主张委托理财实际上是信托合同关系；有人主张使用不同性质合同的案由，这实质上是委托理财是几种不同性质、不同法律关系的行为项下的几种合同，还是一种新的行为项下的几种不同性质、不同法律关系的合同之争。其实，委托理财是几种不同性质、不同法律关系的行为项下的几种合同，而非新类型合同。从委托理财类合同所约定的权利义务来看，这类合同并未超出现有法律确定的多种有名合同的范围，故相关案由则可根据具体法律关系具体确定：（1）借贷合同纠纷，即约定本息保底，超额归受托人，形同民间借贷，属于债权法律关系。（2）委托合同纠纷，即约定委托人自立资金账户和股票账户，由受托人投资管理，属于委托法律关系。（3）信托合同纠纷，即约定委托人将资金交付受托人，受托人以自己或借用他人名义进行投资管理，属于信托法律关系。（4）合伙合同纠纷，即约定共同出资、利益共享、风险共担，属于合伙法律关系。 由此可见，本案的案由应定为委托合同纠纷，因原告陈某是委托中联控公司对其资金账户进行操作理财，虽陈某账户里也有被告中联控公司的资金，但账户的操作均由被告中联控公司进行。 2.对于委托理财合同的效力问题 当前，证券市场上进行委托理财的受托人主要有个人和机构两种，其中机构理财又分为金融机构理财和非金融机构理财。对于各种理财主体的行为效力应依据不同情况予以分析。 （1）对于自然人之间的委托行为，是一方基于对另一方的信任委托其进行理财，只要符合《民法通则》和《合同法》有关委托合同的成立要件即为有效。如构成借贷关系的，按照民间借贷的处理原则予以认定；如为委托合同关系，委托理财的后果直接归属于委托人，当事人约定的固定收益的条款当属无效，只要受托人在处理事务过程中履行了善良管理人义务，委托人应承担理财所带来的风险损失。企业委托个人进行理财，如受托人具有行纪资格，以自己的名义进行证券交易，则按行纪合同进行调整；如受托人以委托人的名义进行理财，则属一般委托合同关系，适用合同法中关于委托合同的规定，构成非法借贷的，按违法借贷处理。 （2）对于金融机构的委托理财，受其经营范围和主管机关审批的制约，不同的金融机构进行分业经营，在法律和规章的范围内各自办理不同的理财业务，未经审批则属违法。就受托从事股票投资业务来说，中国证监会只允许具备一定资质的综合类证券公司可以从事受托理财业务。根据中国证监会2001年11月28日《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》（证监机构字[2001]265号）的规定，经批准从事受托投资管理业务的证券公司作为受托人应与委托人签订投资管理合同，以委托人的名义设置股票账户和资金账户，并通过委托人的账户进行受托投资管理。对于这类协议，由于证券公司具备了专家理财的资质，受托理财合同也较为规范，只要协议的内容不违反法律禁止性规定，应当认定其协议的有效性，委托人和受托人的权利义务均应受到合同的约束以及规章的调整。 （3）对于没有经过审批的非金融机构从事受托理财业务，业内人士普遍认为，目前证券市场上大量开展的这类受托理财活动明显缺少法律规范和监督管理，如果任其泛滥将危及股市，将严重影响资本市场的培育，通过立法的途径尽快加以规范是当前的一致呼声。但是，法院已经开始直面众多因受托理财引发的纠纷，法官不能因为没有明确的法律规定而拒绝裁判，而对这类受托理财协议的效力认定却存在分歧。有的观点认为除了法律与行政法规对受托理财主体规定了特许经营资格外，原则上普通的民商事主体均可担任理财人。 确认此类行为及其协议的无效是利益平衡和价值补充的必然反映，适用《民法通则》和《合同法》中有关违反社会公共利益的一般条款可以弥补强行性和禁止性规定的不足。第一，受托投资管理业务属特许经营行业的业务范围，目前仅限于银行、信托、证券公司、基金公司等金融机构，而这些金融机构从事这类业务须有一定的资质并经有关主管部门批准后方可进行，其余机构尚未获准从事这类业务，其擅自经营属违法行为，应当予以禁止。第二，这些机构的运作方式通常是在股票二级市场上以自然人名义开立资金账户和股票账户，将委托资金分散到自然人名下。这种做法违反了证券法关于禁止法人以个人名义开立账户的规定，同时也给某些企业操纵股市、逃避监管以可乘之机。第三，证券投资属风险投资，委托投资风险应由委托人自行承担，但大多数受托投资协议中均采取保底条款，承诺支付固定收益。这种做法，明显违反了法律规定，既是不正当竞争行为，也是有违委托合同的缔约原则。如果肯定这种做法，将不利于证券市场的规范。第四，我国对于金融行业一向监管较严，对金融市场采取严格的准入制度，而那些投资咨询类公司从事受托证券投资业务却没有监管，这种无序状态在允许投资公司进行受托理财活动的任何国家里都是绝无仅有的，至少也有相关的法律法规予以明确约束。因此，直接确认其与金融机构同等的法律地位是不现实的，也无直接的法律依据。就金融业务而言，法律法规没有明令禁止并不能解释为完全的市场准入，在目前分业经营模式下，这类业务尚不宜过早放开。 3.对于委托理财合同中的保底或风险条款的效力 保底或风险条款作为委托人通过契约手段预先控制自己投资风险的合同条款，可以分为保证本息固定回报条款、保证本息最低回报条款、保证本金不受损失条款、损失填补承诺条款等类型。这个问题是委托理财纠纷中最常见的，也是最有争议的问题。 有的主张保底条款有效：第一，合同法规定合同条文只要不存在违反法律和行政法规强制性规定等情况，就不应认定无效。显然，委托理财保底条款并未与现行法律或行政法规的强制性规定相抵触，因此不应认定其无效；第二，尽管一般的委托代理行为，其风险责任应由委托方最后承担，但是根据“意思自治”的民事原则，当事人之间自愿约定的风险承担方式应该得到支持；况且现实生活中诸如律师参与诉讼等风险代理行为比比皆是；第三，在现行法律法规体系中，难以寻找到否定保底条款效力的充足依据。显然，保底条款因将委托人的投资风险转移到了受托人身上而显失公平，并且可能危及专业投资管理机构和资本市场的健康发展，但这些均不足以构成其无效的抗辩。有的主张保底条款无效：第一，根据《证券法》第一百四十三条规定，券商不得以任何方式对客户证券买卖收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。显然，证券法从维护证券商和证券业健康发展出发，根本上否定了券商从事全权委托理财和保底条款的法律效力。同样，《期货交易管理暂行条例》中也规定了期货经纪公司不得向客户作获利保证。另外，《证券、期货投资咨询管理暂行办法》也规定从事投资咨询业务的机构和人员不得向投资人承诺证券、期货投资收益，以及与投资人约定分享投资收益或者分担投资损失。第二，现行的委托理财属于一种全权委托代理行为。根据我国《民法通则》中的代理制度和《合同法》中委托合同制度的相关规定，被代理人（委托人）对代理人（受托人）的代理行为承担民事责任。据权责相当的原则，代理人（受托人）就不需对被代理人承担任何保底责任（当然，如果代理人违背被代理人的意志，则要承担相应责任）。如果要求代理人对被代理人承担保底责任，并且与被代理人共享利益，则势必会导致代理人与被代理人之间的从属代理关系演变成平等的合作关系。即便是平等的合作关系，也不应有单方的保底责任。因为平等的合作关系也只能是利益共享、风险共担，而不能是一方保本受益，另一方承担全部风险，否则就违背了公平原则。显而易见，从委托代理制度本身的构建来看，它不应该有保底条款的约束。第三，虽然在现行法律、法规体系中难以找到直接否定保底条款效力的依据，但实际上在我国的金融规章政策和司法解释中却不乏类似否定保底条款效力的规定。例如，现行的金融政策规定禁止企业从事非法借贷和非法集资。最高人民法院1990年所作的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中认定，联营协议中的保底条款实为非法借贷；即该条款以合法形式掩盖了非法目的，应该认定无效。保底条款无疑是以意思自治的合法形式掩盖了委托方将投资风险尽数转移给受托方的实质。而受托方一旦接受全部风险，又只能采取盲目的投机或违法行为以获取不当利益。而这种盲目的投机或违法行为必然会对资本市场和投资业本身造成冲击。 根据现代商法中的契约自由原则，如果保底条款的签订出于双方当事人的真实意思表示，且不违反法律与行政法规中的强制性规定，原则上应当认定有效。当然，如果保底条款违反公平原则，构成了显失公平条款，则遭受损害的依法可以依据《合同法》在1年的除斥期间内行使撤销权或者变更权；过期不行使的，撤销权或者变更权归于消灭。至于如何认定条款，可以参酌委托理财实践中的公平合理合法的保底惯例确定。例如，保证本息固定回报条款、保证本息最低回报条款中的投资回报率超过了银行贷款利率的若干倍数，即可认定该条款显失公平。这种观点似乎比较符合委托人与受托理财人双方的最大利益，因为委托人对保底条款的信赖利益得到了保护，理财人也可以通过诚信度的增强招揽更多的理财业务。倘若将保底条款一概斥为无效，虽然在目前的某些个案中减轻了券商的赔偿责任，但不符合双方当事人的缔约真意，破坏了委托人对于合同条款和委托理财市场的信心，而且不利于树立理财人的诚信形象，不利于资本市场的健康可持续的发展。 4.对于监管合同的效力及监管人的义务与责任 委托理财监管合同（以下简称“监管合同”），又称“第三方监管合同”，泛指证券公司、期货公司或其分支机构（以下简称“监管人”）接受委托理财合同的双方当事人的共同委托或资产委托人的单方委托，承诺对委托资产的交易账户进行监督管理，并有权就此接受合理报酬的合同关系。证券、期货公司作为合同一方与委托理财合同的委托人、理财人共同签约时，合同主体为三方当事人；证券、期货公司与委托理财合同的委托人签约时，合同主体为两方当事人。监管合同中虽有“监管”二字，仍属于商事合同的范畴。由于《合同法》与《证券法》中均未规定监管合同，此类合同属于无名合同的范畴。只要此类合同不违反公序良俗原则以及法律与行政法规中的强制性规定，就应受到法律尊重与保护。 监管人为委托理财合同当事人提供监管服务的业务是近年来在证券市场中涌现出来的一项新生业务。此项业务之所以产生，主要是由于委托理财市场中的诚信度不高，委托人缺乏对理财人品德与水平的信任。为寻求自我保护，委托人当然愿意邀请那些诚信度高，具有信息、业务和技术优势的证券、期货公司为自己提供监管服务。如果委托人根据证券公司或者期货公司的推荐而选择了理财人，委托人就更需要推荐人作监管人。原则上，监管合同不同于保证合同，不是委托理财合同的从合同。监管合同与委托理财合同相互独立。监管人并非受托人的保证人，监管人不必就理财人的履约行为向委托人承担一般保证责任或者连带保证责任。但是，这并不排除委托人与监管人订立保证合同，由监管人充当理财人履约行为的保证人，从而对委托人承担保证责任。 监管人应当严格履行监管义务。如果监管人怠于或者拒绝履行义务、或者履行监管义务不符合约定，给委托人造成财产损失的，监管人应当根据实际损失赔偿原则承担赔偿责任。如何衡量监管人是否严格履行了监管义务，应当以合同约定的义务为衡量标准。实践中，监管人承担的约定监管职责一般包括但不限于：监督托管账户以及保证金账户内的资金和证券的转移；监督受托人的投资方向；当账户内资金余额和股票市值之和低于平仓线且受托人未能在规定时间内补足时，监管人及时通知委托人并协助委托人采取平仓措施，或者授权证券公司有权强行平仓监督双方办理委托资产的移交和收益的清算手续等。合同没有约定或者约定不明的，要以诚信善良的一般监管人在同等或者近似情况下根据诚实信用原则和商事习惯应当尽到的审慎和注意程度作为衡量标准。这是一种客观标准。 如果监管人违反了监管合同（如挪用委托资产、擅自划转委托资产、未及时平仓止损等）、造成委托人损失，监管人应当承担违约责任。同理，受托人违反委托理财合同，受托人承担违约责任。但若监管人的违约行为与受托人的违约行为并存时，除非监管合同另有规定，委托人可将监管人与受托人列为共同被告，监管人与受托人均有义务向委托人承担全部赔偿责任；但监管人或者受托人在承担赔偿责任之后有权基于自己违约行为对委托人损失的原因力的大小，向受托人或者监管人追偿。当然，如果监管人与受托人沆瀣一气，共同设套欺诈委托人，损害委托人利益的，应当对委托人的损失承担连带赔偿责任。

裁判要点： 本案系上海市法院受理的首例因被保险人意外摔倒致脑出血死亡后，其近亲属请求保险公司理赔遭拒而引发的还贷保证保险合同纠纷案件，备受国内保险业界关注，多家重要新闻媒体对此进行了深度报道。本案争议焦点有三：本案的审理对保证保险所涉及的基本法律问题作出了有益探索，对今后审理此类案件以及促进保险公司规范市场行为具有积极意义。 1.黄某、沈某1是否具有本案诉权? 天安保险公司认为，系争保险合同约定“第一受益人”为长宁支行，只有保险受益人才可主张权利，其他人不具有本案诉权。但根据《保险法》第二十一条之规定：“被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人。受益人是指人身保险合同中由被保险人或者被保险人指定的享有保险金请求权的人”。而本案系争保险合同属财产保险合同，故该合同约定的“受益人”之概念与上述法定受益人之概念不可等同，此“受益人”即长宁支行不享有法定的保险金请求权。此外，系争合同也并未约定移转保险金请求权给受益人，故系争保险合同的保险金请求权仍应由被保险人享有。鉴于被保险人已死亡，故该请求权应由继承该项财产权利的人来行使。依照《民事诉讼法》的相应规定，可以认定黄某、沈某1具有本案诉权。 2.原保单新增的还贷保证保险责任条款对双方当事人是否有效? 天安保险公司称因被保险人生前不知该公告，故双方对此条款尚未达成合意，原合同尚未变更。但应当指出：（1）上海市保险同业公会系保险行业的行业自律机构，其公告扩展保险责任的行为，系代表其会员单位作出，应视为其会员单位的意思表示。对此，天安保险公司也一直无异议。（2）保险同业公会的公告明确表示自公告之日零时起，原有效保单自动扩展保险责任，且被保险人不必办理批改及变更手续。可见，其并不要求被保险人作出相应意思表示。（3）上述变更行为系天安保险自愿加重保险责任之行为，并不要求被保险人给付相应对价，故有理由相信被保险人通常对上述变更行为不会提出异议。因此，除非被保险人明确表示异议，否则即使其不知晓上述公告内容，该变更行为亦应自上述公告发出之日起生效。（4）通过公告扩展原保单约定的保险责任系天安保险公司单方行为，并非合同约定的变更方式。天安保险公司作为主动变更合同的一方，应采取及时、有效的方式使对方知晓其意思表示。现其仅通过公告告知，未进一步充分履行通知义务，致被保险人未能及时知晓，自应承担相应责任。据此可知，新增的还贷保证保险责任条款已对双方当事人发生效力。 3.天安保险公司是否应当承担还贷保证保险责任? 系争《保险条款》规定，被保险人在保险期限内因遭受意外伤害事故致死亡或伤残，而丧失还贷能力，保险人承担相应还贷责任。可见，保险人应否承担还贷保证保险责任，关键要看被保险人的死因是否属于该条款规定的意外伤害事故。对此，双方当事人各执一词。 从系争保险合同条款可知，意外伤害系指由于外来的、明显的、不可预料的、突然的意外事故所造成的人身伤害，其并未明确意外事故必须为导致身体伤害的直接且单独原因。根据《合同法》第四十一条之规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”。故该条款规定的意外伤害既包括意外事故所造成的直接伤害，也包括间接伤害。本案中，沈某生前的病历资料系有关其摔倒后接受医生诊治（包括其死亡原因及过程）的书面记载。该记载表明，沈某脑出血系因摔倒所致。天安保险在二审期间虽然提供了有关鉴定结论，但该鉴定结论仅能证明被保险人系因畸形血管破裂导致脑出血而死亡，并不能证明死亡系因畸形血管的自然发展所致。综合病历资料和鉴定结论，可以认定沈某系由于摔倒导致其畸形血管破裂，从而造成脑出血。故沈某的死亡符合系争保险条款对意外事故的规定，天安保险公司应承担相应保险责任。

裁判要点： 本案事实方面没有争议，难点在于如何界定保险合同的成立与生效的时间以及保险公司对在“空白期”（所谓“空白期”，是指保险公司在收到首期保费后至合同成立之前的这段期间）内所发生的保险事故应否承担保险责任的问题。 1.关于保险合同的成立与生效问题 合同的成立要经过要约和承诺两个阶段，要约是希望和他人订立合同的意思表示，承诺是受要约人同意要约的意思表示，承诺生效时合同成立，承诺的内容应当与要约的内容一致。如果受要约人对要约的内容作出实质性变更的，就不能视为承诺，应视为新的要约。合同在订立过程中往往经过多次的要约与反要约才会成立。保险合同订立需经过投保、核保、承保三个阶段，那么，投保人与保险人谁是要约人，谁是受要约人呢?一般而言，投保人填写的投保单是保险公司制作的格式文本，有的人基于这一点认为保险公司是要约人，投保人是受要约人，但这种观点是错误的。投保单虽然是保险公司制作的格式文本，但选择何种险种、被保险人（物）的基本资料、受益人、缴费方式等内容是空白的，必须由投保人填写后交保险公司审核，保险公司作出同意承保的意思表示后，保险合同方成立，故保险合同签订过程中的要约人应是投保人，保险公司是受要约人。保险公司的保险代理人并无权对投保书核保、承保，故保险公司的保险代理人签收投保人递交的投保单并不当然意味着保险合同已经成立，保险合同是否成立与生效是两个不同的概念，合同成立是合同生效的前提。本案保险合同尚未成立，不存在有无生效的问题。 2.关于保险公司应否承担附加合同项下的保险责任的问题 本案投保人意外死亡的事件发生在缴纳保费之后，保单开出之前，对于这段“空白期”时间，投保人可能发生的意外风险责任的归属，我国法律并无明文规定。在美国寿险业，为了防止因投保人在缴纳保费后合同成立前发生意外而引起纠纷，保险公司一般会在收到首期保费后为投保人提供空白期的免费意外保障，保险责任的额度基本上是确定的。在日本的人寿保险事务中，保险公司作出同意承保的意思表示之前收取的首期保费一般不直接作为“首期保险费”，而是以“充当首期保险费金额”收取，保险人收到款项后，向投保人开出“充当首期保险费金额的保管证”，等到保险合同成立时，以其充当正式的首期保险费。日本的许多判例认为，投保人缴纳了充当首期保险费的金额之后，不论保险人是否承诺（承保），只要发生属于保险范围内的事故，均追溯到缴纳保险费之时，开始承担保险责任，即“保险责任的追溯效果”。 由于我国法律对投保人在“空白期”发生保险事故时保险责任的承担并无明文规定，故对保险公司应否承担保险责任还须根据投保人与保险人签订的有关合同或其他书面文件来进行审查。本案《投保书》投保须知一栏第一条约定“本投保书为保险合同的组成部分”，故被告与谢某之间的保险合同虽未成立，但因《投保书》是双方真实意思表示，对被告、谢某仍有约束力，《投保书》投保须知一栏第五条亦约定“本投保书所列各项保险合同（主合同/附加合同），其权利、义务及释义依其条款约定办理”，故投保书所列各项保险合同的条款对被告、谢某同样具有约束力。《信诚[运筹]智选投资连结保险》第二十二条第二款约定：“投保人在本公司签发保险单前先缴付相当于第一期保险费，且投保人及被保险人已签署投保书，履行如实告知义务并符合本公司承保要求时，若发生下列情形之一，本公司将负保险责任。（1）被保险人因意外伤害事故而发生保险事故（意外伤害事故是指遭受外来的、不可预知的、突发的、非本意的非由疾病引起的使身体受到伤害的客观事件）。（2）被保险人因疾病身故，但被保险人已完成本公司要求之身体检查，且身体检查结果不影响本公司是否承保的决定”，从被告向原告发出的理赔通知的内容来看，被告是根据该款约定决定赔付给原告信诚[运筹]智选投资连结保险的保险金100万元的，故被告称其向原告赔付100万元是“通融赔付”的理由不能成立。 虽然被告向原告赔付了信诚[运筹]智选投资连结保险的保险金100万元，被告是否还须向原告赔付信诚附加意外伤害保险的保险金，仍需根据投保书及有关合同条款的内容来确定。根据《信诚附加长期意外伤害保险》第一条第二款关于“主合同（主保险合同）的条款也适用于本附加合同，若互有冲突时，以本附加合同为准”的规定，《信诚[运筹]智选投资连结保险》条款的规定只有在与《信诚附加长期意外伤害保险》条款不冲突时才能适用。对于《信诚附加长期意外伤害保险》条款与《信诚[运筹]智选投资连结保险》条款中关于保险责任期间的规定是否冲突亦存在两种观点：第一种观点认为，虽然《信诚附加长期意外伤害保险》第五条第一款仅约定：“本公司对本附加合同应付的保险责任，自投保人缴付首期保险费且本公司同意承保后开始，本公司应签发保险单作为承保的凭证。本附加合同自保险单生效日的二十四时起产生效力”，并没有类似《信诚[运筹]智选投资连结保险》第二十二条第二款的规定，但两个合同条款关于保险责任期间、保险责任的规定并不冲突，因为所谓“冲突”应当是指相互抵触，没有规定并不等于相互抵触，并不能排除《信诚[运筹]智选投资连结保险》第二十二条第二款规定同样适用于《信诚附加长期意外伤害保险》，而且，即使有人认为没有约定不一定意味着没有冲突，对此合同条款有不同的理解，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条和《中华人民共和国保险法》第三十一条的规定，也应当作出不利于提供格式合同条款的一方，即保险人的解释。保险人将收取首期保费的时间提前，最初就是为了保险营销的需要，有利于保险公司扩大人身保险的销售，作为对价，保险人将投保人或被保险人获得保险保障的时间也相应地向前移，提前到保费收据出具之日，或是体检之日，这体现了合同的公平原则，也较为符合国际上关于“空白期”保险责任承担的一般做法。第二种观点认为，在《信诚附加长期意外伤害保险》保险条款中，并未对被告应否承担空白期内发生的保险事故的保险责任作出约定，实际上就是排除了《信诚[运筹]智选投资连结保险》第二十二条第二款关于这种特殊情形的规定，故《信诚[运筹]智选投资连结保险》和《信诚附加长期意外伤害保险》对保险责任开始时间的约定是有冲突，故《信诚[运筹]智选投资连结保险》第二十二条第二款的规定不能适用于《信诚附加长期意外伤害保险》。 《信诚[运筹]智选投资连结保险》和《信诚附加长期意外伤害保险》约定的是不同的险种，保险范围、保险金额、保险责任均不相同，保险公司是基于不同的险种来设定不同的条件，对保险公司而言，后者的风险显然大于前者，所以并没有设定与前者相同的条件，这是很正常的情况；《信诚附加长期意外伤害保险》第五条和《信诚[运筹]智选投资连结保险》第二十二条都是关于保险期限的约定，一个规定保险期限自签发保险单时开始，一个规定保险期限可以自缴纳首期保费开始，这种不同的约定本身就是相冲突的；《合同法》第四十一条和《保险法》第三十一条的规定，都是针对当事人对合同条款文义上有不同理解的情况，而本案中合同条款从文义上看毫无疑问是明确的，争议的是在不违反法律强制性规定的情况下，尊重当事人的意思自治，是审理民商案件的基本准则，既然本案所涉两份保险合同有着不同的约定，就应当区别对待，不能任意扩大合同条款的适用范围，违背当事人的真实意思，否则同样会损害公平原则。

裁判要点： 保险合同案件是近期出现频率较高的一种案件类型，此类纠纷涉及了社会生活的方方面面。因此，确认一方当事人是否应当承担民事责任，首先要对事实经过与损害结果之间是否存在因果关系而结合具体案情做具体分析。 本案中，黄某声称汽车发动机拉缸、损坏，是由于犯罪分子破坏汽车发动机点火装置、强行启动来盗窃汽车所致。如此，则案件焦点问题即在于盗窃汽车、破坏汽车的点火装置是否可能导致汽车发动机拉缸? 一审法官由于对汽车的机械原理不够了解，仅从事件发生的远因、近因角度分析，而无论是远因还是近因，都应当是以该事件与汽车发动机损坏之间有因果关系为前提的，而是否有因果关系，恰恰是需要法院进行判断的，一审判决在分析远因、近因时，其实已经将盗窃行为作为发动机损坏的近因了，在此基础上所进行的判断，当然不能说是正确的。 二审法官则认为，根据黄某的陈述，犯罪分子的盗窃行为是否能够构成发动机损坏的近因，这本身就值得怀疑。从系统科学的角度看，一部汽车即可视为一个系统。而系统中的各子系统间是相对独立的，某个子系统所遭受的破坏，除非有大流量介质的传导，通常不可能对其他子系统产生重大破坏。正如人的一个手指被刺破，通常不可能导致脚趾出血、甚至坏死。在本案中，假设确有犯罪分子出于盗窃汽车的目的，对点火开关总承实施了有限的破坏，但并未直接破坏发动机，因点火开关总承和发动机分别属于汽车的控制系统和动力系统，则对控制系统的有限破坏不可能造成动力系统全面的破坏。从汽车的机械原理出发，也同样说明这种情况是不可能发生的。因此，黄某的诉讼请求不能予以支持。

裁判要点： 本案是一件人身保险合同案件，一些人认为人身保险合同根本不应该适用补偿原则，理由就是保险法对人身保险合同、财产保险合同的补偿方式采取不同的表述方式。对于事后确定保险金额的补偿方式，使用的是“赔偿”；而对于事先确定保险金额的补偿方式，使用的是“给付保险金”。从文义上理解，两者的区别在于：如果是“赔偿”，指在保险事故发生之后，根据保险事故所造成的实际损失来确定应该给付的保险金额；如果是“给付保险金”，则根据投保时约定的金额给付保险金。从保险法的规定看，在“财产保险合同”部分，使用的是“赔偿”，在“人身保险合同”部分采用的是“给付保险金”。大家对财产保险合同本身就是一种损失补偿型保险是认同的，适用事后确定保险金的补偿方式。使用“赔偿”是恰当的。但是，人身保险合同一般可以分为人寿保险、意外伤害保险、健康保险三类。它们有各自的特性，并非都是定额给付型保险，都适用事先确定保险金额的补偿方法。如医疗费用型保险，因保险事故的发生所导致的费用损失情况只有在治疗结束，即保险事故发生之后才能确定。因此，与财产保险一样，应该属于损失补偿型保险，适用事后确定保险金额的补偿方式。保险法笼统地使用“给付保险金”的表述是不准确的。正是这种不准确的表述，导致长期以来，许多人错误的认为人身保险与财产保险的一个重大区别就是在于前者不适用补偿，后者适用补偿。有些人甚至认为，由于“人身无价”，人身保险根本不应该适用补偿原则。事实上，经济补偿性是保险的根本目的和功能，保险金给付方法的不同不应该影响保险的这一属性。 本案诉讼标的是意外伤害医疗费用保险金，它是附加在人身意外伤害保险上的险种，属区别于财产保险的人身保险范畴，实质上就是一种损失补偿型人身保险。一些人基于上述“人身无价”的理解并结合《保险法》第六十八条“人身保险的被保险人因第三人的行为而发生死亡、伤残、或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不得享有向第三者追偿的权利。但被保险人或者受益人仍有权向第三人请求赔偿”的规定，认为损失补偿型保险存在重复保险，或者被保险人已经通过其他途径获得全部或者部分补偿的情况下，尽管保险合同中已经规定“在有第三人支付费用的情况下，保险人得以免除给付责任或者仅在剩余部分的范围内承担给付责任”，但这些人由于认为人身保险不适用补偿原则，根据《保险法》第六十八条的规定，则认为上述合同条款不具有法律效力。因此，无论被保险人是否已经从第三人处获得补偿，保险人理应根据合同约定全额给付保险金。这种理解与保险是一种补偿，通过保险不允许获得高于保险标的价值的收益的保险原理及立法原意都不相符合。 应如何正确理解《保险法》第六十八条的规定呢?首先，这一法条并未说明在重复保险，或者虽然不存在重复保险，但已经通过其他途径获得了全部或者部分补偿的情况下，被保险人向保险人提出索赔的话，保险人是否应该重复赔付的问题。事实上，《保险法》第六十八条仅仅规定了“因第三者的行为而发生保险事故时，不适用追偿或者代位求偿原则”的情形，并没有提及其他情况。因此，此条与重复保险以及被保险人通过其他途径获得补偿的情况无关。其次，该条事实上是对一种特殊的合同责任与侵权责任共存如何处理所做出的强制性规定。针对这样两种责任共存的特殊情形，法律根据保险合同的特点，从保护被保险人的利益出发，结合保险的社会功能并考虑到保险合同责任与侵权责任赔偿范围的不同，作出了权利人可以同时分别向保险人和侵权人索取赔偿的规定。可见，该条与保险的补偿性没有直接关系。抛开“第三人侵权”这一前提，一些人作出因为法律规定不允许追偿，所以人身保险中不存在补偿，进而损失补偿型人身保险应该得到重复赔偿的结论是既不符合立法原意，又不符合逻辑的。综上所述，《保险法》第六十八条关于不适用追偿或者代位求偿的规定也仅限于保险事故的发生是由第三人侵权行为导致的情况，并没有涉及重复保险以及有其他第三人在先给付的情况下如何处理的问题。因此，保险人可以通过损失补偿型人身保险合同对重复保险以及有其他第三人在先给付的情形作出给付的限制性规定，才能合法地控制不合理的赔付风险，使保险的经济补偿性在人身保险中得以正确的反映和运用。本案中，二审法院就是基于双方当事人在保险合同中没有约定“被保险人因第三人责任造成伤害而引起的医疗费用，已由第三人承担的部分，保险公司不负给付医疗费用保险金的责任”的内容，认为没有法律和合同上的依据，保险公司以第三人已经赔偿了被保险人的医疗费用保险金作为其抗辩理由不能成立，依法保护了被保险人的合法权益。

裁判要点： 比较本案两级法院的判案理由，两者主要对免责条款的效力、民事调解书的既判力以及索赔时效的起算等三方面问题的认定上存在分歧。 1.关于《机动车辆保险条款》规定“在事故处理结案之日起10天内向保险人提交各种必要单证，否则保险人有权拒赔或解除合同”的效力问题 此问题既是双方当事人争议焦点之一，由于该规定既含有“事故处理结案之日”等行业术语，其中“各种必要单证”也指示不确切，实在令人费解，故保险人必须向被保险人作充分的解说才视为其已履行明确说明的义务。保险人虽在保险单中明示告知投保人应详细阅读免责条款，但此仅为提示行为，并无证据证明保险人已经履行了解说义务，从而不足以证明保险人已履行了对该免责条款“明确说明”的义务，根据《中华人民共和国保险法》第十八条，该条款不产生效力。 2.关于如何对待生效民事调解书的既判力问题 人民法院制作的民事调解书一般含有“本院查明”和“调解协议”两部分。“调解协议”部分不具备约束案外人的法律效力的观点，在司法实践中也基本上得到认可；但对于“本院查明”该部分是否具有预决力，则存在较大的争论。 生效裁判所认定的事实取得预决力的法律依据有《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十五条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条，由于上述规定并无将“发生效力的裁判”界定清楚，以致司法实践中对“生效民事调解书所认定的事实是否具有预决力”争论不清，本案两级法院对已生效的（2003）鹤法民初字第59号《民事调解书》两种不同的看待意见即为实例。笔者认为，要定断此一论题必须结合前述法律规定的立法目的和民事调解书所认定事实的产生途径来分析。众所周知，法律赋予生效裁判的预决力一方面是为了节约司法资源，更为重要的是为了防止法院在裁判中对同一事实作出互相矛盾的认定。民事调解书中“调解协议”部分确系由双方当事人自愿协商达成的，但“本院查明”的部分则由人民法院经审理后查明的事实，其与判决所查明事实的认定规则相同，我们不应将两者的效力有所区别对待，否则有违前述规定的立法本意；事实上，前述规定也没有明确将生效的民事调解书从其中的“发生效力的裁判”中剔除出去。因此，生效的民事调解书所认定的事实依据前述规定依法产生预决力，在当事人无足够证据予以推翻时，人民法院应以其作为定案依据。 3.关于本案的索赔时效如何起算的问题 本案一、二审法院对保险索赔时效的起算时间存在分歧，前者认为应于2001年9月6日交警大队向肇事当事人宣布了交通事故时起算，后者则认为应于2003年1月8日被保险人冈荣公司所承担的民事责任被依法确认时起算。笔者同意后者的观点，理由如下：索赔时效依法自被保险人或者收益人知道保险事故发生之日起算，本案讼争的为责任保险，其保险标的为被保险人对第三人所承担的民事责任，索赔时效既然系被保险人提起索赔的保护期限，其起算之日必须系被保险人已经具备提出索赔所需的条件，而责任保险中的被保险人只有在其民事责任得以固定后才能提出索赔，因此，责任保险中的保险事故发生之日是指依法确定被保险人的民事责任之日，相应，其索赔时效应在被保险人知道其民事责任依法被确认之日起算。

裁判要点： 比较本案两级法院的判案理由，两者主要对免责条款的效力、民事调解书的既判力以及索赔时效的起算等三方面问题的认定上存在分歧。 1.关于《机动车辆保险条款》规定“在事故处理结案之日起10天内向保险人提交各种必要单证，否则保险人有权拒赔或解除合同”的效力问题 此问题既是双方当事人争议焦点之一，由于该规定既含有“事故处理结案之日”等行业术语，其中“各种必要单证”也指示不确切，实在令人费解，故保险人必须向被保险人作充分的解说才视为其已履行明确说明的义务。保险人虽在保险单中明示告知投保人应详细阅读免责条款，但此仅为提示行为，并无证据证明保险人已经履行了解说义务，从而不足以证明保险人已履行了对该免责条款“明确说明”的义务，根据《中华人民共和国保险法》第十八条，该条款不产生效力。 2.关于如何对待生效民事调解书的既判力问题 人民法院制作的民事调解书一般含有“本院查明”和“调解协议”两部分。“调解协议”部分不具备约束案外人的法律效力的观点，在司法实践中也基本上得到认可；但对于“本院查明”该部分是否具有预决力，则存在较大的争论。 生效裁判所认定的事实取得预决力的法律依据有《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十五条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条，由于上述规定并无将“发生效力的裁判”界定清楚，以致司法实践中对“生效民事调解书所认定的事实是否具有预决力”争论不清，本案两级法院对已生效的（2003）鹤法民初字第59号《民事调解书》两种不同的看待意见即为实例。笔者认为，要定断此一论题必须结合前述法律规定的立法目的和民事调解书所认定事实的产生途径来分析。众所周知，法律赋予生效裁判的预决力一方面是为了节约司法资源，更为重要的是为了防止法院在裁判中对同一事实作出互相矛盾的认定。民事调解书中“调解协议”部分确系由双方当事人自愿协商达成的，但“本院查明”的部分则由人民法院经审理后查明的事实，其与判决所查明事实的认定规则相同，我们不应将两者的效力有所区别对待，否则有违前述规定的立法本意；事实上，前述规定也没有明确将生效的民事调解书从其中的“发生效力的裁判”中剔除出去。因此，生效的民事调解书所认定的事实依据前述规定依法产生预决力，在当事人无足够证据予以推翻时，人民法院应以其作为定案依据。 3.关于本案的索赔时效如何起算的问题 本案一、二审法院对保险索赔时效的起算时间存在分歧，前者认为应于2001年9月6日交警大队向肇事当事人宣布了交通事故时起算，后者则认为应于2003年1月8日被保险人冈荣公司所承担的民事责任被依法确认时起算。笔者同意后者的观点，理由如下：索赔时效依法自被保险人或者收益人知道保险事故发生之日起算，本案讼争的为责任保险，其保险标的为被保险人对第三人所承担的民事责任，索赔时效既然系被保险人提起索赔的保护期限，其起算之日必须系被保险人已经具备提出索赔所需的条件，而责任保险中的被保险人只有在其民事责任得以固定后才能提出索赔，因此，责任保险中的保险事故发生之日是指依法确定被保险人的民事责任之日，相应，其索赔时效应在被保险人知道其民事责任依法被确认之日起算。

裁判要点： 本案涉及的主要焦点问题在于： 1.关于商标使用许可合同备案的法律性质及效力问题。本案在确定当事人签订的《商标使用许可合同》效力及当事人约定商标许可使用期限效力时，涉及对商标使用许可合同备案制度的认定问题。商标使用许可合同备案制度是国家商标局对商标使用许可合同行使行政管理职能的一项制度，其目的在于加强对商标的管理，保障市场经济秩序。为此，《中华人民共和国商标法》第四十条第三款规定：“商标使用许可合同应当报国家商标局备案。”但是，就商标使用许可合同备案制度本身而言，它是商标行政管理部门对商标进行行政管理的一项制度，当事人在签订商标使用许可合同后，是否将合同予以备案，并不因此影响合同的法律效力，为此，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：“商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力”。故不能以当事人是否备案作为认定合同效力的依据，进而也不应以备案时商标局核准的期限作为认定当事人商标许可使用的期限。 本案中，当事人在签订《商标使用许可合同》时，明确约定商标许可使用期限为1998年5月至2003年6月，后双方在向国家商标局备案时，国家商标局核准的许可使用期限为1998年5月至2003年2月，因此，出现了当事人约定使用期限与国家商标局核准期限不一致的情况。对此，应当依照最高人民法院司法解释的有关规定，以当事人约定的期限作为当事人履行商标许可使用的期限，而不应当以国家商标局核准的期限作为当事人履行合同的期限。 一审判决认为本案当事人约定的商标许可使用期限与国家商标局核准的期限不一致，即违反了法律的规定，从而在实际处理上按国家商标局核准的期限作为当事人实际履行合同的期限的认定不当，二审法院对此予以了纠正，是符合相关法律精神的。 2.关于四川飞球公司在本案中是否具有缔约过失责任的问题。所谓缔约过失责任，是指缔约人故意或过失地违反先合同义务时依法应当承担的民事责任。先合同义务是自缔约人双方为签订合同而相互接触磋商开始逐渐产生的注意义务，包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用等义务。缔约过失责任成立的要件为：缔约人一方违反先合同义务；未违反先合同义务者受有损失；违反先合同义务与损失之间存在因果关系；违反先合同义务者有过错。缔约上的过失责任违反的是先合同义务，若因任何一方的过错造成合同不成立、无效或被撤销，给予对方造成损失，则违约一方要承担相应的民事责任。因此，缔约过失责任的后果是导致合同不成立、无效或被撤销，且给对方造成了损失。在合同已经成立并且有效的情况下，则不存在缔约过失责任。 本案中，四川飞球公司拥有的“飞球”牌商标系由自贡高压阀门厂转让而来，国家商标局于1998年8月对双方的商标转让予以了核准。根据《中华人民共和国商标法》第三十九条第二款规定：“转让注册商标经核准后，予以公告，受让人自公告之日起享有商标专用权”。因此，按照该条法律规定，四川飞球公司与上海飞球公司签订《商标使用许可合同》时，尚不享有“飞球”牌商标的专用权，但是，同年8月，国家商标局即对该转让合同予以了核准，即四川飞球公司在签订商标使用许可合同后依法享有了商标专用权，且后来双方在签订《商标有偿使用补充协议》和《付款协议》时，四川飞球公司已合法享有该商标专用权，故四川飞球公司与上海飞球公司签订的《商标使用许可合同》应认定为有效。四川飞球公司签订合同时尚不享有“飞球”商标专用权并不影响合同的成立和有效，故四川飞球公司在本案中并不具有缔约过失责任，不应当承担相应的民事责任。 3.关于尊重当事人意思自治原则的问题。本案在处理中还涉及对当事人意思自治原则的认定和处理问题。民事活动的基本原则之一，即是自愿原则，而自愿原则，又体现为当事人的意思自治，也即当事人可以按照自己的意愿决定是否签订合同和签订什么内容的合同。本案双方当事人在平等、自愿、协商的基础上签订了商标使用许可合同及相关合同，只要这些合同签约主体合格，合同没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，合同就应当认定有效。《中华人民共和国合同法》第五十二条关于无效合同的制度也体现了这一精神。 本案中，四川飞球公司与上海飞球公司在自愿、平等的基础上签订了《商标使用许可合同》及《商标有偿使用补充协议》、《付款协议》，上述三份协议均为有效。其中，《付款协议》约定了上海飞球公司所欠四川飞球公司600000元的付款方式，即上海飞球公司应向四川飞球公司付款250000元，余款350000元以“蝶阀”产品抵账。故上海飞球公司以产品抵账的金额应为350000元。该《付款协议》所约定的余款350000元以“蝶阀”产品抵账，属当事人对付款方式的特殊约定，且约定并不违反法律、法规的禁止性规定，故应认定为有效。之后，因上海飞球公司继续使用“飞球”商标，故还应按照合同约定向四川飞球公司支付其余商标使用费，但在具体付款方式上，双方对此并未约定以产品抵款，故双方应按照原签订的《商标使用许可合同》及《商标有偿使用补充协议》约定的付款方式支付款项，即上海飞球公司应以货币形式向四川飞球公司支付相应的欠款。一审判决认定上海飞球公司所欠四川飞球公司款项全部以相应价值的“蝶阀”产品抵付，系法院依职权否定了当事人的合同约定，这一认定违反了法律规定的自愿原则，没有依法尊重当事人的约定，属处理不当，二审法院从尊重当事人意思自治的原则出发，对此予以了纠正，是正确的。

裁判要点： 本案所涉的问题非常明确具体：一是被告行为有无过错问题。二是原告的损失有无事实和法律依据，与被告的行为之间是否存在因果关系问题。 1.被告的行为有无过错问题 本案中、原、被告双方关系系商标代理关系。但双方未订立书面合同，约定被告在收到原告申报材料后多长时间内报至国家商标局，行为是否存在过错，作为专业商标代理机构在代理申报商标注册时应如何操作，原、被告认识不一。我国《商标法》规定，申请人可委托商标代理机构办理商标注册申请事宜，由商标代理机构代其向商标局提出商标注册申请。但对商标代理机构的具体工作规范却未予明确。客观上，商标这一知识产权在我国引起关注并重视是近十几年的事。而盐城经济文化的发展相对比较落后。主观上，原告要尽快获得注册商标，被告正常从事申报注册商标，心理感受不一样。这就造成了原、被告在对申报商标注册的时间上认识不一。商标是无形的财产，从《商标法》规定的一系列商标的特殊功能和特点来看，商标所有人的代理人在代理申报注册商标时，应当知道时间的重要性，所以在委托人提供完备的资料后，应迅速向国家商标局申报，即使委托人未能完整的提供资料时，商标代理人还有尽善良催告义务。“申请在先原则”对商标事务所来说，应比常人理解得更透彻。本案中，被告在收到原告委托代理申报注册商标后，怠于行使申报义务，致使国家商标局收到原告申请注册商标材料比盐城另一公司迟一个星期，而使原告丧失了对该商标的注册权、使用权。所以被告在代理这一申请注册商标过程中存在过错。 2.原告的经济损失存在的事实依据和法律依据及与被告的行为之间是否存在因果关系问题 本案中原告的诉讼请求是要求被告返还查询费、代理费2200元，赔偿已支出费用74682.65元，赔偿注册商标申办未成的直接损失6万元。从该请求中，我们可以看出，查询费、代理费是原告鉴于申请注册商标所必须支出的费用。按照原、被告双方的约定，不论该商标是否核准注册，均不退还代理费。那么现在原告要求被告返还这部分费用有何法律依据呢?《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”。本案中，申请的注册商标未能核准注册，其过错在于受托方未尽善良管理人的义务，而非第三方原因造成，所以原告要求被告返还该款项，是符合法律规定的。对已支出费用问题，经法庭查实应为64885.65元，该费用的支出是原告为了使自己的商标在被核准注册后能最大限度地发挥其功效而支出的合理费用。现因被告的过错，致使原告不仅丧失了所申请注册商标的注册权、使用权，还遭受了重大的经济损失，被告应当赔偿该损失。对商标申办未成的直接经济损失6万元。按照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，原告要求被告赔偿的损失范围应包括已造成的损失及合同履行后的可得利益。本案中，原告申请注册的商标“燕舞”有其特殊性，即依法注册后，它的价值（财产性）才能被最大限度地发挥出来，未被注册的商标的价值则比注册商标的价值小到几十倍乃至成百上千倍。该案中原告的商标未经评估，原告亦无其他证据证实具体的价格，现虽有可得利益，但却无法估算可得利益的数额，故这一请求缺乏法律依据，依法不能支持。 在审理本案的过程中，笔者有些感受：随着我国加入WTO，大量的拥有知名度的商标等涌入我国。而我国的企业及一些代理机构，对商标这一知识产权的认识还很滞后，对自身品牌等方面缺乏足够的保护意识，相关法律、法规的规定仍不够全面、细化。为使我国的知名民族企业能长久地生存，建议在这方面加强宣传力度，并健全相关规则。

裁判要点： 本案虽然当事人基于各种因素考虑，最终以调解结案。但笔者认为一审的判决过程及判决结果较好地给我们提供了解决此类纠纷的思路。现试图就与本案相关的几个问题进行一些探讨。 1.本案所涉出版合同是否成立问题 一种观点认为本案所涉出版合同不应视为成立，理由是出版合同所涉作品在签约时尚未创作完成，著作权尚未产生，因此也谈不上对出版权进行约定。笔者认为，这种观点实际上是混淆了在侵权行为和契约行为两种状态下，对行为指向标的形态的不同要求。在侵权状态下，著作权人主张著作权的前提一般是其必须享有著作权权利。比如本案中原告若主张其出版权受到侵犯，其胜诉的起码要求是在侵权行为发生时，著作权业已存在，即作品已经创作完成。而在契约关系中，双方当事人所约定的合同标的既可以是已经现实存在的标的，也可以是在约定期限内所做出的行为，比如约定在5日内将货物运输至某地。也就是说，在契约签订时，契约所指向的标的可以是尚未存在的。因此，本案所涉出版合同签订时，出版合同的标的物（作品）尚未完成对出版合同的成立并不发生任何影响。实际上，作品的交付时间正是双方当事人约定的主要内容之一。作品若不能交付或交付不符合约定，出版方可以追究作者的违约责任。 2.本案中出版合同最终主体的认定问题 本案所反映的情况是目前出版行业一个较为典型的例子，作者先授予给书商作品的出版权，书商随后与出版社签订图书包销合同，约定作品出版后即由书商买下再行销售，之后书商再以作者名义与出版社签订正式的图书出版合同。书商在整个出版事宜的运作中，起到的实际作用是解决帮助作者联系出版社和解决作品的销路问题，减少出版社和作者所可能面临的商业风险，这种模式也得到了出版行业内的较多采用。但由于这种出版方式在运行中增加了书商这一中间环节，因此一旦发生纠纷，在出版合同主体的认定及责任的承担上往往则会显得较为复杂，给司法裁量工作带来一定难度。 笔者认为，在此类纠纷的主体认定及责任承担上需要把握以下两个原则。第一，准确把握当事人真实意思表示。本案中，一种观点认为，作者与至乐书社之间所签订的出版权许可使用合同是双方当事人真实意思表示。至于其后至乐书社以作者名义与出版社签订出版合同，其实际上是由于书社没有从事出版业务的权限，而借用作者名义与出版社签订合同。后一份合同的实质主体应为出版社和至乐书社，与作者无关。因此，出版社并没有和作者发生直接的法律关系，作者就作品稿酬产生的权利只能指向至乐书社，而不能指向出版社。笔者对此持不同看法，此类纠纷中当事人的真实意思表示必须结合全案进行分析。可以明确的是，作者、出版社和书商自身均对书商所承担的主要义务是包销图书这一点应该是没有异议的，同时在一般情况，作者和出版社也应明知书商是无权以自己名义从事出版业务的。那么，在这种情况下，作者与至乐书社签订出版权许可使用合同的真实目的是什么呢?笔者认为在明知书商无法自行出版作品的情形下，该份合同双方当事人的真实目的应该是就作品的出版事宜达成固定的合作关系，书商负责联系出版社并落实作者的稿酬，作者则不能再与第三方联系出版事宜。书商与出版社随后就该作品达成的包销协议也印证了这一点，在这份协议中，书商的义务得到了明确，即对图书的销售负责。因此，在前期准备工作结束之后，至乐书社以作者名义与出版社签订了出版合同，并以此份合同取代了先前至乐书社与作者的合同。用通俗的话来说，在本案中三方所约定的实际分工是作者负责交稿，书商负责卖书和联络，出版社负责出版。因此，最终的出版合同的主体应确定为作者和出版社，向作者支付稿酬的义务自然也应由出版社承担。第二，要考虑到合同权利义务对等原则。笔者认为，鉴于我国出版体制本身所固有的特点，出版单位凭借其垄断地位在出版活动中已占据了一定的优势地位，因此在司法裁量中必须避免造成市场经营中不对等地位现象的进一步扩张。具体到本案，作者权利义务的内容是交付稿件并获得稿酬，书商的权利义务内容是获得专营的经销权，并向出版社支付书款。那么，出版社的权利义务应如何理解呢?其权利大体可以归纳为获得了作品的出版权和要求书商按时交纳书款的权利，其义务应体现在哪些方面呢?如果将向作者支付稿酬认定为书商的义务，那么出版社的义务只有按合同约定出版作品这一项。这种权利义务的划分是明显不对等的，出版社在享有大量实质性的权利的同时，仅承担很小的义务，几乎规避了图书出版过程中所有可能存在的商业风险，这对合同其他当事人来说也是显失公平的。因此从这一角度出发，判定由出版社向作者支付稿酬也应是公平合理的。 总体而言，笔者认为在本案中将作者和出版社确定为最终出版合同的主体，由出版社承担稿酬的支付义务应该是法官对全案进行全面审慎考虑的结果，这一认定同时也遵循了公平合理和尊重当事人真实意思表示的民法基本准则。 3.第三人债务加入规则在本案能否适用 在出版社作为出版合同主体并向作者支付稿酬的责任得以确定之后，本案在至乐书社是否应与出版社一起承担连带责任的问题上仍然存在一定争议，争议焦点为一种观点认为该项约定应理解为至乐书社主动加入了稿酬的承担之债中，至乐书社应与出版社一起就稿酬承担连带责任。另一种观点认为，该项约定应视为出版社与作者约定，由至乐书社代替出版社交付稿酬，属于约定第三人代为履行债务，当至乐书社不履行债务时，作者只能向债务人（出版社）主张权利。笔者同意第二种意见。 （1）第三人债务加入的法律内涵辨析 第三人债务加入又称并存的债务承担，它是和免责的债务承担相对应的概念，是指原债务人并没有脱离债的关系，而第三人加入债的关系，并与债务人共同向同一债权人承担责任。从法律属性上分析，第三人债务加入属于债务转移的情形之一，其与一般意义上债务转移（又称免责的债务承担）的区别在于：第三人债务加入并不意味着原债务人责任的免除，只是增加了一个债务承担主体而已。 第三人债务加入主要具有以下特点：一是原债务人的义务并没有被免除或减轻，其仍需按原债务内容向债权人履行债务。二是第三人加入债务后，与原债务人共同承担连带责任。在并存债务承担情况下，承担人与原债务人为连带债务人，各债务人共同地对债权人承担连带责任。无论是大陆法系国家还是英美法系国家，实际上都承认并存的债务承担制度，它与履行承担和免责的债务承担一起，构成了由第三人履行债务的不同效力样态的完整制度类型。只不过，英美法国家将并存债务承担视为一种保证关系，而大陆法系国家则将并存债务承担与保证关系进行了区分。在我国，目前《合同法》对此尚未作出规定，但在司法实践中已出现相关案例，表现形式多为与原债务人具有密切关联的企业和个人所作出的债务共同承担。 （2）第三人债务加入与第三人代为履行债务的区别 两者的主要区别在于：一是第三人所承担的法律后果不同。第三人在加入债务后，不论其与债务人就债务分配比例的约定如何，其与原债务人一起就债务向债权人承担连带责任，债权人也有权向任何一人就全部债权主张权利。而在第三人代为履行债务中，第三人若不履行债务，债权人并无权就债权向其主张权利，至多只能就信赖利益的损失向其要求赔偿。二是两者所拥有的权利不同。第三人加入债务后，其地位便转化为债权债务关系中的债务人，因此也应享有债务人所拥有的相关债务抗辩权。我国《合同法》第八十五条规定：“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩”，尽管该项规定针对的是免责的债务承担这种情形，但同样也应适用于债务转移的另一种情形——并存的债务承担。因此，在这种情况下，原债务人所享有的同时履行抗辩权、合同的撤销和无效抗辩权、合同不成立的抗辩权、诉讼时效已过的抗辩权等，新加入的债务人同样也可享受。而在第三人代为履行债务中，由于第三人主体地位的限制，有关债务的抗辩权利其并不能享受。 具体到本案，对出版合同中“全部稿酬由至乐书社先行代为垫付”的约定应如何理解?首先从字面上理解，“代为垫付”在文义上应接近于代替履行的含义，从中并不能得出至乐书社有加入支付稿酬这一债务关系的愿望的推论。其次，从出版合同的其他约定中也看不出至乐书社加入既存债务的表示，至乐书社也未获得作为债务人所应享有的相关抗辩权利。因此，在本案中将至乐书社认定为代为履行债务的第三人是正确的，也是符合各方当事人真实意思表示的。

裁判要点： 1.准确确定案由是明确商业秘密案件审理方向的重点 我国法律对商业秘密的保护体现在合同法和侵权法两个领域，我国《反不正当竞争法》第十条规定了四种类型的侵害商业秘密的行为，其中第三种是违约行为，其他都是侵权行为，而第三种又存在违约责任和侵权责任的竞合，当事人可以主张以侵权为由进行诉讼，也可以主张以违约为由进行诉讼。我国《劳动法》第二十二条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”1996年劳动部《关于企业职工流动问题的通知》和1997年国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》均对竞业禁止协议作出了相应的规定。由于员工“跳槽”引发的商业秘密纠纷在商业侵权案件中占有相当一部分。但此类案件往往存在违约行为与侵权行为竞合的情况，这就存在一个当事人对请求权选择的问题。如果选择的是违反劳动合同的违约之诉，则存在一个劳动争议仲裁程序前置的问题。劳动和社会保障部办公厅《关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》的第二条已明确，“劳动合同中如果明确约定了有关保守商业秘密的内容，由于劳动者未履行，造成用人单位商业秘密被侵害而发生的劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，仲裁委员会应当受理，并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决。”因此，当事人选择违约之诉，应当依法在当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起60日内提起劳动争议仲裁。 审判实践中存在这样的情况，商业秘密权利人对两种不同性质的请求权不进行选择，在向法院提起诉讼时往往是混合在一起，希望这样会更有利于保护其权利。在这种情况下，法院应当要求当事人明确其诉的性质，如当事人仍不作出明确的选择，则应当从其诉状中准确认定其诉的性质。比如，商业秘密权利人往往将其旧员工的新受聘单位与员工列为共同被告，认为他们存在共同侵犯商业秘密行为的，一般可认为原告提起的是共同侵权之诉。如本案中就出现了关于劳动合同的违约和商业秘密侵权两种性质的法律关系，形成法律上的竞合。根据我国《合同法》第一百二十二条的规定，在违约行为与侵权行为发生竞合时，当事人可选择违约责任请求权或侵权责任请求权。在法院要求原告对请求权作出选择的情况下，原告明确其对三被告提出的是侵权之诉，但在赔偿金额上又要求采用劳动合同中关于违约责任的约定。对此，一、二审法院均认为原告已明确提出侵权之诉，故本案审理的是商业秘密的侵权之诉，对原告提出的合同违约之诉不属于审理范围，因此不作审理，本案的案由也应当定为侵害商业秘密纠纷。如本案在单位与其员工订有保密协议或竞业禁止协议的情况下，若员工不遵守有关约定，披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密，其行为既构成对商业秘密权利人的违约行为，同时又构成了对单位商业秘密权的侵犯的情况，商业秘密权利人在认为自己的权利受到侵害时，其可以从时效、法院管辖地、程序的繁简、举证责任的难易、赔偿数额的多少等因素综合考虑，选择二者中有利于自己的一种诉因提起诉讼。 2.几种商业秘密类型的判断 一般常见的商业秘密类型有：制作方法、技术、工艺、配方、数据、程序、设计、客户名单、货源情报、招投标文件以及其他技术信息和经营信息。然而并非在商业秘密案件中存在的上述类型都可以认定为商业秘密，在确认时仍要紧紧围绕商业秘密的构成要件，尤其是秘密性和保密性的特征予以考查。本案中的原告胡某向法院主张其拥有的商业秘密有以下几种：一是经营补发店的管理方法，包括咨询接待、技术操作、办理手续、寄送订单和佩戴发片；二是假发片佩戴方法之一的“编织法固定”；三是其补发店的宣传材料、头发色板、网料样板、价目表、隐形发夹、订单样式等等物品；四是订购假发片的货源渠道；五是客户名册。一审法院经审理后认为，原告主张的第一项，实际是经营补发店的操作程序，而这些程序都是面向顾客实施的，即普通顾客通过上门咨询或者接受服务都能够了解到相关内容，该内容能够为公众所知悉，不符合商业秘密的秘密性及保密性的要求，不能认定为商业秘密；对于第二项，虽然是一种需要经过专业培训才能掌握的技术，但并非所有经过专业培训后掌握的技术诀窍都属于商业秘密，例如普通的理发技术等等。由于原告并未举证证明其“编织法固定”（假发片）这一方法的具体内容，使法院无法确定该技术是否为公众所知悉，且原告也未举证证明其在实施该技术时采取了保密措施（如在为顾客编织假发时拒绝其他人员在场观看等），故该第二项也不能认定为构成商业秘密；对于第三项原告主张的各项物品，原告认可这些都是顾客上门时交由他们观看挑选的，有些材料（如隐形发夹等）是在顾客接受服务后还交由他们持有，故这部分内容也能为公众的知悉，不能认定为商业秘密；四是原告主张的货源渠道，仍要判断是否能为公众所知悉。从原告的证据反映，原告的货源为国内的发制品公司（厂），这些企业都是专业生产销售假发的单位，并非需要通过秘密渠道才能够与之建立假发供求关系，作为通常处理所涉相关信息范围的人（补发店）完全可以很容易与这样的生产厂家联系，本案中被告也举证证明其是通过上海黄页查到进货厂家的联系电话和地址。另一方面，原告在经营过程中，根据法律规定，也应如实告知顾客其所订制的假发片的品牌和生产厂家，因此，该项货源渠道不能认定为商业秘密；对于第五项客户名单，由于该客户名单是原告在经营过程中积累起来的自身独有的经营信息，结合原告通过采取制订“员工工作制度”、“员工保守商业秘密规定”和其在与员工签订的劳动合同中约定有保密条款等保密措施的采用，应当认定原告的客户名单符合法律规定的商业秘密的特征，属于商业秘密。由此可见，本案中，原告虽主张了多项商业秘密，但经法院审查下来，仅有一项可以构成商业秘密。而作为商业秘密之客户名单的认定标准，关键应当要看该客户名单是否具有充分的价值性和秘密性，它是否可以使拥有者相对于其他人产生一定的竞争优势。 3.被告的行为是否构成侵犯商业秘密 对于被告是否构成侵权，原告提交的相关证据是证人证言，但是，由于证人未到庭作证，该证据并不能单独作为案件认定的依据。虽然，原告以被告非法取得权利人的客户名单为由，申请法院对被告的电话记录进行保全，申请人提供的线索中有被申请人（个体工商户）的经营电话和个人手机号码。对此笔者认为，公民的通信秘密和通信自由是宪法赋予的基本权利和自由，仅在宪法规定的情形下因国家安全和追查刑事犯罪的需要，由法定机关经法定程序才能查询。在民事审判中不能因为其个体工商户的经营性质而剥夺其合法权利，故该种情况下只能同意保全其经营电话的记录，而不能对其个人的手机通话记录进行保全。一、二审均未调查到此方面的证据。除此之外，原告未能向法庭提出证据证实被告有窃取原告客户名册的行为。相反，在被告的证人（原来原告的客户）证词中表述，其到被告补发店是通过看到被告补发店的广告，而并非被告主动依照原告客户名册主动进行联系。另外，作为补发店所面向的是特定的人，即脱、秃发者，被告在经营过程中接收了个别原告的老客户，也不能就此认为被告侵权。因此，原告单纯以被告补发店接收了原来原告的客户就推定被告侵犯原告的商业秘密的观点不能成立。因此，原告关于被告侵犯其商业秘密的主张不成立，一、二审法院均驳回了原告的诉讼请求。

裁判要点： 本案涉及的主要问题有二：一是确定纠纷的性质，二是法律适用。 确定本案所涉纠纷的性质，是解决本案的关键问题。提单是用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船以及承运人保证据以交付货物的单证。货物已经由承运人接收或者装船后，应托运人的要求，承运人应当签发提单，这是承运人的一项基本义务，但是在航运实务中，由于提单流转速度慢或其他原因，托运人常常并不要求承运人接收货物后即向托运人本身签发提单，而是与承运人约定由承运人直接将提单签发给指定的收货人，以此来减少提单的流转过程。但是为了避免诸如货款不能回收之类的贸易风险，托运人经常会与承运人约定，承运人向指定收货人签发提单必须经托运人的指示。本案中，虽然原、被告间并无书面的运输合同，但原告通过被告的指定代理振华向被告订舱时，已与被告对提单签发方式进行了明确的约定，被告未按约定签发提单，致使原告部分货款损失。故此案的性质应是违约，被告应对其未按约定签发提单的行为承担责任。 确定了本案所涉纠纷的性质，本案的法律适用问题也随之解决。被告并未向原告签发提单，故原、被告间的争议本案争议的运输，托运人为中华人民共和国公司，起运港亦为中华人民共和国港口，因此中华人民共和国是本次运输有最密切联系的国家，本案应适用中华人民共和国法律。 此外，原告损失数额的计算也应引起人们的重视。虽然原告未能收回涉案提单项下货物的全部货款，但原告根据销售合同在货物装运前35天应该得到30%的货款，原告在未得到这部分货款的情况下仍将货物装船起运，亦即原告自愿承担这部分贸易风险，原告不应将贸易的风险转嫁给被告。故被告不应承担原告应该在货物装船前收到而未收到30%的货款损失。

裁判要点： 因航次租船合同一般订有仲裁条款，为此，在海事审判实践中鲜有航次租船合同纠纷。本案涉及诸多法律问题，如：管辖权及法律适用问题、保函的法律性质及法律效力问题、航次租船合同项下留置权条款的法律效力问题。滞期费的计算等问题。鉴于判决书对上述法律问题已经有较为详细的论述，现择其中两个问题分析如下： 1.关于本案的管辖权 （1）诉讼与仲裁 本案航次租船合同约定将1994年金康航次租船合同并入，而金康合同订有英国仲裁的条款。在合同对纠纷如何解决无约定的情况下，航次租船合同中并入金康合同是否也将金康合同的仲裁条款并入，两级法院对此问题均未予以明确，而是从其他角度出发确定本案的管辖权。根据《仲裁法》第十六条第二款第（一）项的规定，仲裁协议应当具有请求仲裁的意思表示。这种意思表示应该是直接的、明白无误的，如当事人选择仲裁则应明确选择金康合同的仲裁条款。根据《仲裁法》第十九条的规定，仲裁协议独立存在，即仲裁协议具有独立性，在航次租船合同将金康合同条款并入时，应认为此时并入的只是与双方权利义务有关的实体性的条款，而不能将程序性的仲裁条款并入。为此应认定此类仲裁条款无效，法院受理本案不与其主管范围冲突。 需要注意的是，最高人民法院曾于1995年8月28日发布法发（1995）18号文，即《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》，该通知第一条规定，凡起诉到人民法院的涉外、涉港澳和涉台经济、海事海商纠纷案件，如果当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成仲裁协议，人民法院认为该仲裁条款或者仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的，在决定受理一方当事人起诉之前，必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查；如果高级人民法院同意受理，应将其审查意见报最高人民法院。在最高人民法院未作答复前，可暂不予受理。如上述，在认定涉外仲裁条款无效时必须报高级法院审查，本案并未报请高级法院审查，似乎违反了通知的规定，但实际情况是法院并未直接认定仲裁条款无效，而是从双方的诉讼行为中寻找本案管辖权的依据，在正确确定本案管辖权的同时提高了诉讼效率。 （2）本案管辖的依据 本案是一起涉外海商案件，本案的管辖权问题其实就是国际民事案件管辖权问题。 我国《民事诉讼法》第二百四十五条规定，涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。从条文中的用语“视为”可知，本条规定的是推定管辖，即推定被告承认人民法院对涉外案件的管辖权。这种推定管辖其本质上应属协议管辖的一种，是特殊的协议管辖，或称默示的协议管辖。该条规定的默示是一种作为的默示，被告的意思表示是通过被告的诉讼行为来判断的。关于作为的默示在民事实体法中有相应的规定，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十六条规定，一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。当然，该规定理应不适用于民事诉讼活动，因此，本案法院行使管辖权的依据是《民事诉讼法》第二百四十五条。 2.关于提货保函 本案远洋集团等5被告是否承担责任主要涉及其在提取货物时出具的保函，故保函的法律性质及效力的认定至关重要。 （1）提货保函的法律性质 提货保函或者是无正本提单提货保函，从名称上看似乎是一种保证，其实不然。根据出具提货保函的主体不同，保函的性质也是不同的，在保函是由提货人以外的第三方出具时，相当于第三方提供的保证，保函由提货人自己出具时，则不能认为是一种保证。一般的说，债务人的全部的财产就是其履行债务的保证，由其自己出具的保函显然不能构成担保法意义上的保证。提货人所出具的保函虽无承运人或其代理人的签字，但提货人出具保函，承运人或其代理人接受保函并交付货物的行为也是一种作为默示，表明承运人或其代理人同意保函中载明的关于双方权利义务的约定，双方当事人之间形成提取货物的协议。具体到本案，案涉保函是被告出具的无正本提单提取货物的协议。可见，这个协议是独立的合同，不从属于提单或提单所证明的海上货物运输合同，关于不存在主合同或主合同无效导致本案保函无效的抗辩是不成立的。 （2）提货协议的法律效力 关于这种提货协议的效力法律没有特别的规定，应该适用《合同法》的规定，《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。以此条衡诸本案，因本案货物运输未签发提单，收货人提取货物没有相应的凭证而出具保函提货，故本案保函不存在欺诈或损害第三人利益等法定情形，本案的保函依法具有法律效力。

裁判要点： 1.定性问题 本案中，当事人争议的焦点之一是本案中，原告、被告以及第三人，均是法律地位平等的民事主体，没有隶属、从属关系，各方当事人之间能独立自主地设立、变更、终止权利义务，是平等的民事法律关系主体，各方当事人之间的合同、协议，亦是自愿、平等协商一致的结果、没有哪一方的意志受另一方的控制左右，此外，各方当事人之间设立临时使用或租赁的土地、铺面的，均是出让方、出租方有权出让、出租的主体，上述几个方面都符合民事法律关系的基本特征。因此，本案的纠纷，是平等民事主体之间发生的纠纷，符合法院受理民事案件的条件。而《城市房屋拆迁管理条例》所指的房屋拆迁，通常在主体上是非所有权人，非使用权人对房屋的所有人、非使用权人行使的权利。在主体上是不平等的，在是否拆迁问题上是不容平等协商的，只是在补偿问题上拆迁人与被拆迁人可以协商，因此，被告主张本案不是民事纠纷案件，理由不成立。一审、二审认定为民事案件是正确的。 2.实体问题 合同约定：如原告确需自身建设需要而收回土地的，则被告应负责拆除临时建筑物38间店铺。这一约定，被告亦认为属实，其不同意只是原告是否确有建设项目以及是否办理了审批手续。这一点，原告举出了计委的立项批文、用地规划许可证、金世纪房地产有限公司取得的《土地使用权证》等证据，二审中，金世纪体育商业广场于2004年9月23日奠基，这一事实，与上述证据一起，能证实原告收回土地确是建设需要，其要求解除合同、符合合同约定的解除条件，应当支持其主张。被告认为原告没有办理相关的拆迁手续，理由不成立，因为原告所诉的拆除，是在自己的用地范围内拆除，是按合同的约定拆除，不是城市房屋拆迁管理条例所指的拆迁，即有拆无迁，对27名第三人而言，没有安排其迁移、补偿的义务，被告的主张是对这一条例的错误理解。所以，被告的理由是不成立的。一审、二审认定原告确属建设需要，证据充分。 3.审判程序问题 （1）被告主张发生争议时，这一主张，理由不成立，因为双方的合同关系仍未解除，而土地已转为新的使用权人，原告已丧失了土地使用权，无权处置土地的使用价值，原、被告的合同已无意义。而且，原告在交付土地使用权给新的使用权人时，有义务清理地面上的附着物，确保该土地无任何争议。因此，原告有权起诉被告。一审、二审对原告的确定是正确的。 （2）本案一审中给予的举证期限只有15天，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条第三款的规定，应当不少于30日，一审的举证期限有缺欠。 （3）本案争议大、案情较复杂，权利义务关系不很明确，一审适用简易程序审理，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条适用简易程序的规定。但是一审的审理，当事人对此程序无异议，而且，二审判决生效后，至今已执行完毕。没有什么不良后果。对此，今后如何灵活适用简易程序，值得商讨。

裁判要点： 本案中，一审法院以“征地拆迁安置补偿合同纠纷”确定案由是不当的。二审裁定书中对本案的性质及说理已很充分，在此仅补充解说几个问题： 第一，三江公司在征地中提出的“委托”具有何种法律性质，能构成民法上的委托行为吗?依据法律规定，任何企业都不具有征用集体土地的权利，三江公司在文件中记载的“委托”字样根本不具有民法上委托的法律基础，三江公司在建设水电站用地的项目上根本无权“委托”行政机关代为征地，更不能形成民法上的委托与受托关系；而恰恰相反，只有行政机关依法将集体所有土地通过征地程序转变为国有土地之后，才能提供给三江公司用地。因此，“委托”二字的法律含义应认定为“用地申请”较为恰当。 第二，征地主体及补偿安置责任者均是行政机关。三江公司尽管在本案中按政府制定的标准及核算结果提供资金给县政府用于安置，这仅仅是资金使用的一种方法，不能改变法律上的征地行为主体地位。一审法院以三江公司“自始至终参与”并“监督资金使用”为由而判决承担支付责任，无论补偿标准争议如何，这种判决在客观上将法定的征地及补偿行为主体由行政机关变更为企业，错误是显而易见的。 第三，县国土局与王某签订的合同是不平等主体的文件，不具有民事合同的性质，其理由在二审裁定中讲的很充分明了。但问题是，一审法院既然认为这是一份民事性质的合同，以“无权代理”和“显失公平”为由而否定其效力，则又把不是合同主体签字方的三江公司判定为义务人，反而认定县国土局无任何过错，其逻辑混乱和说理矛盾十分明显。 二审裁定确认本案不属民事性质诉争是正确的，适用裁定驳回起诉在程序处理上是恰当的。

裁判要点： 本案是一宗拆迁人恶意不履行拆迁补偿协议引起的合同纠纷，涉及合同的解除、合同解除后补偿的方式、补偿的标准及违约赔偿的问题，如何正确处理相关案件，对审判实务有一定指导作用。 1.合同的解除。据合同法的规定，合同解除有当事人协商和法律规定两种情形。本案原告谢某与被告华侨公司签订的《补偿协议》并没有约定一方行使解除合同的条件，诉讼中被告华侨公司也不同意协商解除合同，因此不存在双方协商解除合同的可能性；原告诉请解除合同（商铺部分内容）的原因和理由是否符合法律规定可解除合同的情形之一，是本案需要解决的主要问题。用地和开发建设单位被告侨力公司在大楼建成后，将拟用于补偿安置的房屋出售给他人，导致被告华侨公司不能履行合同，是引起诉讼的重要原因，原告诉请解除合同（商铺部分内容）符合《合同法》第九十四条第（四）项的规定，因此，两审法院支持原告的诉请合法合理。 2.补偿的方式。根据《合同法》第九十七条第二款和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条的规定，允许当事人选择补偿的方式，即可以要求恢复原状、优先取得补偿安置房屋，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。从本案的情况看，房屋被出售后已办理权属登记，且买受人因他人借款作为抵押物已办理抵押登记，要恢复原状、优先取得补偿安置房屋可能性不大，为此，原告选择补偿的方式符合法律规定的原则，又可解决纠纷便于执行，如另购房屋、作价补偿等应予支持。 3.补偿的标准。对于不履行拆迁协议进行房屋调换补偿时，被拆迁人要求作价补偿，以何标准作价补偿法律法规没有明确规定，对此，审判实务中有两种观点，一是采用原址房屋的价值予以补偿，理由是解除合同的效力是使合同恢复到订立前的状态，双方对被拆除房屋后的补偿而达成一致意见即回迁补偿房屋的方位、面积等，也一并解除，即需要重新调处拆迁人拆除被拆迁人房屋补偿问题，调处时按法律规定（按原址房屋价值补偿）或协商解决补偿问题，被拆除房屋的价值就是被拆迁人的实际损失，应按被拆除房屋的价值补偿。二是采用应回迁补偿房屋的价值予以补偿，理由是双方约定回迁补偿的房屋由于拆迁人的严重违约，致使被拆迁人不能按约取得，回迁补偿房屋的价值就是被拆迁人的实际损失，应按回迁补偿房屋的价值补偿；上述两种观点均有一定的理由，但两审法院均采纳第二种观点处理，笔者也倾向第二种观点，这样处理更合理，更能保护守约方的利益。 4.违约赔偿的问题。根据《合同法》第九十七条第二款和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条的规定，原告诉请两被告承担处罚性赔偿责任是有法律依据的，应予支持，至于赔偿金额，由于法律仅作了弹性规定，则可由法官根据公平原则和综合全案的实际情况予以裁判。