（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：厦门海事法院（2003）厦海法商初字第111号。
二审判决书：福建省高级人民法院（2004）闽民终字第687号。

2.案由：海上货物运输合同案。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：艾克航运有限公司（ECO SHIPPING Ltd.，以下简称“艾克公司”），住所地利比里亚莫诺维亚不偌德大街80号（80 Broad Street，Monrovia，Liberia）。
法定代表人：詹姆某（James J.Murray），助理秘书。
委托代理人：赵淑洲、李荣存，中国广东敬海律师事务所律师。
被告（上诉人）：福州昌雄远洋渔业有限公司（以下简称“昌雄公司”），住所地中国福州市五四路243号银河花园大酒店十七层东区。
法定代表人：王某，经理。
被告（上诉人）：福建省远洋渔业集团公司（以下简称“远洋集团”），住所地中国福州市圣庙路19号5—6层。
法定代表人：谢某，总经理。
被告（上诉人）：福建省华洋水产集团公司（以下简称“华洋集团”），住所地中国福州市鼓楼区鼓东路华闽大厦。
法定代表人：林某，总经理。
被告（上诉人）：浙江省远洋渔业集团股份有限公司（以下简称“浙江公司”），住所地中国杭州市庆春路11号凯旋门商业中心17层。
法定代表人：马某，总经理。
被告（上诉人）：大连长海远洋渔业集团公司（以下简称“大连公司”），住所地中国大连市长海县獐子岛镇沙包村。
法定代表人：吴某，总经理。
被告（上诉人）：营口远洋渔业集团公司（以下简称“营口公司”），住所地中国营口市西市区鱼市场里14号。
法定代表人：杨某，总经理。
上述被告委托代理人：汪杰、张昆凯，中国福建海杰律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：厦门海事法院。
合议庭组成人员：审判长：田兴玉；审判员：许俊强；代理审判员：邹兴华。
二审法院：福建省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李光荣；审判员：薛琦；代理审判员：张胜。

6.审结时间
一审结案时间：2004年8月17日。
二审结案时间：2004年12月15日。

（二）一审诉辩主张

原告艾克公司诉称：2002年9月20日，被告昌雄公司与原告签订航次租船合同，承租“格来西亚”轮（M/V“GLACIER”，下称“格轮”），从阿拉弗拉海运输冻鱼到福州港。同年9月30日至10月25日，原告如约安排格轮在阿拉弗拉海域装载了3451.9235吨冻鱼。因被告昌雄公司的原因，格轮在装港及卸港均发生滞期，且被告未支付剩余运费。被告昌雄公司作为格轮的承租人，对拖欠的运费和滞期费负有直接支付的义务，依据被告二至被告六出具的担保函，他们应对原告因本案遭受的所有损失承担连带赔偿责任。为此，原告请求法院判令各被告连带向原告偿付其拖欠运费148320美元、滞期费60825.561美元，并支付上述款项的相应利息（运费利息从2002年10月28日起算，滞期费利息从2002年11月17日起算）。

被告昌雄公司辩称：被告昌雄公司支付的款项已达到运费总额的70%，原告不当行使留置权，且不与被告结算运费，原告主张被告欠付运费及利息没有事实根据。原告主张的装港滞期费系因原告装货效率低下造成的，其无权向被告主张；关于卸港滞期费，卸货时间应从卸货实际开始时计算，另因船方和天气等原因造成不能卸货的时间，因船方故意停止卸货场耽误的时间应予扣除，卸港实际滞期时间只有1.4天。

被告远洋集团、被告华洋集团、被告浙江公司、被告大连公司、被告营口公司辩称：被告是向福州外代而不是向原告出具保函，原告不是该保函的当事人；本案未签发提单，而保函的主合同正是提单所证明的海上货物运输合同，由于不存在作为主合同的提单，作为从合同的保函无效；保函没有承认原告对货物的留置权或前其他费用的请求权，也没有约定五被告与被告昌雄公司承担连带责任。根据合同相对性原则，有关运费和滞期费系原告与被告昌雄公司之间的纠纷，与五被告无关，原告在与被告昌雄公司的纠纷中留置五被告所有的货物，系非法留置。

（三）一审事实和证据
厦门海事法院经审理查明：2002年9月20日，被告昌雄公司与原告签订航次租船合同，由被告昌雄公司承租格轮，从阿拉弗拉海运输冻鱼到福州港，租约确认书约定：装运货物最少3600净公吨冻鱼，积载因素68；承租人保证船舶将满装满载货物；装货时间20天；卸货速率600吨（毛重）/天，如天气允许，包括周日和节假日；运费费率96美元/吨（净重）；船舶抵卸港3天前支付70%运费，余额在卸货结束前1天支付；滞期费，前7天每天3500美元，其后每天5500美元；承租人负责在船舶抵达转运地点3天前为船东的船舶安排转运许可证；装港使用承租人的代理，卸港使用船东代理；总佣金为运费的5%；其余条款根据1994年金康航次租船合同格式。
1994年金康航次租船合同的相关背面条款为：第4条“运费支付”a.如果运费或部分运费是交货时支付，承租人有权选择依照交付货物的重量/数量支付运费，但承租人必须在开舱卸货前宣布这种选择，并且该卸货重量/数量必须能为官方过磅机，联合水尺检验或理货所确定。第5条“装货/卸货”b.货物装卸设备。除非船上无装卸设备或经当事方协议不使用船上的装卸设备，并在第15栏中载明，所有人在整个装卸过程中可以自由使用船上的货物装卸设备并使用充足动力操纵所有这些设备。所有这些设备应处于良好工作状态，如果不是由于装卸人员的疏忽所造成，船上的货物装卸设备或动力故障引起的时间损失，应按发生故障的设备占根据本租船合同装/卸货物时所要求的起重机/起货机总数的比例予以扣减，不计入装卸时间或滞期时间。第6条“装卸时间”a.装货和卸货分别计算时间。如果天气许可，货物应在第16栏规定的连续日/小时数内装完，星期日和节假日除外，除非已经使用，但只计算使用的时间。c.如准备就绪通知书在12：00时或之前提交，装卸时间从13：00时起算；如准备就绪通知书是在下午办公时间递交，装卸时间从下一工作日06：00时起算……在卸货港，通知书应递交给收货人，但如不知收货人，则应递交给承租人或其代理。装卸时间起算前已实际使用的时间计入装卸时间。第8条“留置权条款”。船东得因未收取的运费、空舱费、滞期费，在所有租约下的损失赔偿、欠付款包括追偿费用而对货物及该货物的分租约运费有留置权。第19条“法律和仲裁”。a.本租船合同应受英国法律约束并按照英国法律进行解释，任何因本租船合同引起的争议应按照1950年和1979年仲裁法或任何对其进行的法律修正或因其效力期间届满而重新颁布的法律，在伦敦提交仲裁解决。
2002年9月30日4时42分，格轮抵装货地点，并于当天11时开始装货。但双方当事人一致同意装货时间自2002年9月30日13时0分起算，2002年10月25日2时30分装毕。装货用时24天13小时30分钟。
本航次货次运输未签发提单。根据格轮大副签发的35张大副收据记载，装货数量如下，装船鱼货211091件，总重量3667.29吨；净重3556.62吨。其中属远洋集团的货物净重489.396吨，属华洋集团的货物净重239.365吨，属浙江公司的货物净重145.986吨，属大连公司的货物净重266.379吨，属营口公司的货物净重147.63吨。
2002年10月31日21时42分，格轮抵达闽江口并向其在卸港的代理人福州外轮代理公司（下称“福州外代”）递交了卸货就绪通知书；11月1日10时0分靠妥码头，因收货人没有办理完海关手续，等待卸货；2002年11月5日18时0分，开始卸货；11月11日23时10分，原告艾克公司行使留置权，停止卸货；11月15日13时50分，本院应昌雄公司等申请实施海事强制令，强制原告继续卸货；11月17日15时20分全部货物卸完。
根据福州港外轮理货公司（下称“福州外理”）的理货证明书，格轮实际卸货总重量3603.26吨；净重3453.3027吨。根据前述卸货速率600吨（毛重）/天的约定，在卸港可用的卸货时间为6.0054天。
被告昌雄公司已支付运费180000美元。
双方当事人对以下问题存在争议，厦门海事法院根据双方当事人庭审的举证和质证，予以查明：
1.关于装港的滞期费
原告艾克公司主张，在租船实务当中，计算滞期费的依据就是装货就绪通知书和装货事实记录表，并不存在根据航海日志计算滞期费一说。装货用时24天13小时30分钟，滞期时间共计4.5625天。为支持其滞期费的主张，原告向本院提交了装货就绪通知书、装货时间事实记录表。
被告认为，原告未提供航海日志，也无租家确认的装港事实记录，其提供的装货时间事实记录是船方单方面制作，记录中签字人“吓眉”身份不明，不能认定是租家的代表，该记录没有记载已与航海日志核实，备注中却记载是“据格莱西亚轮称”，这样的记录不能约束被告。故装货时间事实记录不应予以采信。双方虽确认装货起迄时间，但对中间装货具体时间并没确定。因此，原告没有充分的证据证明装港发生了滞期，原告装港滞期费的主张不能得到支持。
厦门海事法院认为，被告昌雄公司在书面答辩中抗辩，在装港滞期系因原告方工作效率低下所致，但未提供任何证据加以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规定》）第七十六条的规定，对被告主张的该事实不予认定。从被告的上述抗辩意见分析，被告似乎承认在装港发生滞期的事实，其实被告并未直接、明确承认滞期的事实，该抗辩不是被告的自认，不能仅凭此即认定装港发生滞期的事实。双方当事人对装货的起迄时间没有异议，原告提交的装货时间记录中记载的部分装货时间也与双方当事人无异议的大副收据中关于装货时间的记载相同，但大副收据无装货用时情况的详细记载，且原告提交的装货时间记录系在我国领域外形成的证据材料，根据《证据规定》第十一条的规定，该证据应办理公证和认证手续，因原告未能完成上述的证明手续，被告对该证据材料也存有部分异议，故对除双方无异议部分的证明力可予以确认外，无法确认装货时间记录的真实性。综上，不予认定原告主张的装港发生滞期的事实。
2.关于提货保函的真实性
原告向本院提交了被告出具的6份无正本提单提货保函复印件，以证明被告无正本提单提货及被告承认原告对货物的留置权。
被告认为，因无原件无法确认上述保函的真实性。
厦门海事法院认为，在（2003）厦海法商初字第209案中，昌雄公司作为该案的原告，向福州市远洋渔业公司、福建省平潭县盛发远洋渔业有限公司、福建省平潭县长福渔业有限公司主张拖欠的运费，为支持其主张，昌雄公司向本院提交了其向格轮出具的无单放货保函复印件，该复印件与本案原告提交的复印件相同，为此，对该保函的真实性予以确认；昌雄公司还提交了格轮同一航次中，福州市远洋渔业公司出具的同一格式的无单放货保函复印件一份，称原件存于福州外代，并申请法院向福州外代调查取证，经调查，昌雄公司提交的复印件与存于福州外代的原件核对无异。因本案渔货运输未签发提单，在货物到港后由提货人出具无正本提单提货保函符合惯例，原告提交的虽是保函的复印件，但可与其他的证据相印证，故对原告提交的6份无正本提单保函复印件的真实性予以确认，据此，本院对以下事实予以查明：
货物到港后，昌雄公司代表包括其他被告在内的11个货主向格轮出具无正本提单提货保函，称鉴于格轮按其要求交付货物，为此其保证赔偿并承担因无单放货所引起的一切性质的责任、损失、损家及费用；保函下的各方承担连带责任；本担保及其解释受英国法律管辖，本担保下的任何人在接受担保方的要求下受英国高等法院管辖。但该保函仅有昌雄公司的盖章及法定代表人的签字。
被告昌雄公司外的其余5被告于提货前均向福州外代提交无正本提单放货保函，以换取提货单。每份保函均载明承运人船舶的名称、航次及货物的件数和重量，5被告在保函中称“鉴于你们接受我司要求放货，我们在此保证偿付未付运费，共同海损分摊费用及其他因为上述货物而发生的费用，并承认因此产生的对货物的留置权的存在”。
本案并无双方当事人就保函的出具与接受存在恶意的证据。
3.关于卸货时间的起算
原告主张，李晶就是MISS RACHEL，系租家代表，原告通过福州外代通知李晶格轮已做好卸货准备，鉴于1994金康航次租船合同第6条规定，卸货时间应起算于2002年11月1日13：00时。原告并提供双方来往函件、准备卸货就绪通知书、福州外代证明等证据材料为凭。
被告认为，福州外代是否向昌雄公司转交卸货就绪通知书，艾克公司没有提供证据证明，故该通知对昌雄公司不产生效力。福州外代是船东的代理，其向租家和收货人递交通知书的行为是代表原告，其提供的证明中没有提交附件和通知租家的文件，无法知晓其通知行为和过程。李晶是不是租家代表，仅是中间人，原告即使向其发出卸货就绪通知书也不具有法律效力，因此，卸货起算时间应从实际卸货开始时间计算。
厦门海事法院认为，卸货时间记录由格轮船长和福州外代共同制作，被告也未提供足以反驳的证据，根据《证据规定》第七十条第（一）项的规定，对卸货时间记录的证明力予以确认，该记录可以作为计算卸港滞期费的根据。关于李晶身份的确认与装港卸货时间的起算并无直接联系，格轮船长虽向其卸港代理福州外代提交了卸货就绪通知书，但船东向其代理递交卸货就绪通知书不能等同于向承租人递交。福州外代的证明虽声称其已通知被告昌雄公司和李晶，但未明确通知的具体时间和方式，该证明的出具缺乏相应的事实依据，故以格轮船长向福州外代递交准备卸货就绪通知书作为卸货时间的起算点并无根据。但实际情况表明被告方也出具了无正本提单提货保函，并准备了冷库和车辆，即被告方在实际卸货前已知悉货物到港并着手接卸准备，为此，从实际卸货时起算卸货时间并不妥当，本院酌定从2002年11月4日18时0分起计算卸货时间。
4.关于在卸港的滞期时间
原告认为，卸货时间应起算于2002年11月1日13时0分。根据理货证明书，实际卸货总重量为3603.26吨，而合同约定卸率为600公吨/天，故可用卸货时间为6.0054天。因卸货时间“包括周日和节假日，如天气允许”，前段卸货期间天气良好，故连续计算；相应的，滞期时间起算于2002年11月7日13时08分。根据“一旦滞期，永远滞期”原则，计算到卸货完毕时间即2002年11月17日15时20分，卸货港的总滞期时间为10.0917天，但上述时间可扣除11月16日10时0分～13时40分、11月17日2时0分～3时0分、5时0分～8时0分因船吊故障而未卸货的时间。为支持其主张，原告向本院提交了卸货时间事实记录表为凭。
被告认为，因承运人的原因未卸货，应从卸货时间中扣除。为支持其抗辩，被告向本院提交了货主自行制作的卸货时间记录为凭。
厦门海事法院认为，根据1994年金康航次租船合同的约定，装卸时间有装货和卸货时间分别计算及装货和卸货时间混合计算两种计算方法，但双方当事人未作明确的选择，从租船确认书将装港可用时间和卸港可用时间分列，且无两港时间合并使用的约定分析，应认定当事人选择的是装货和卸货时间分别计算。根据租约确认书的约定，当事人在卸港可用的卸货时间为6.0054天。被告提供的单方制作的卸货时间记录，相当于其单方陈述，与原告和福州外代共同制作的卸货时间记录不符，根据《证据规定》第七十六条规定，对该证据材料的证明力不予确认。被告抗辩的应扣除的卸货时间，因无足以认定的证据加以证明，本院不予支持，如上所述，在卸港的滞期时间应依据卸货时间事实记录计算。因卸货时间应从2002年11月4日18时0分起计算，根据租约约定，因船舶装卸设备故障而停止卸货的时间应从卸货时间中扣除，11月6日18时15分～21时22分因船吊碰岸停止卸货，该时间属装卸设备故障而停止卸货的时间，应予扣除，但其后并无天气的原因导致无法卸货，因此，依照租约的约定格轮在11月10日21时15分进入滞期。按照“一旦滞期，永远滞期”原则，被告抗辩的因天气原因未能卸货的时间在进入滞期后不得扣除，所能扣除的时间仅为因船舶装卸设备故障而停止卸货的时间共7小时40分钟（具体时间如原告所述），原告行使留置权而停止卸货的时间应计入卸货时间（理由下述），实施海事强制令而继续卸货的所使用的时间与未实施海事强制令正常卸货的时间无异，该时间也应计入卸货时间，从11月10日21时15分计算到卸货完毕之时即2002年11月17日15时20分，卸货港的总滞期时间为6.434天。
5.关于拖欠运费的数额
原告主张，根据租约船东有权按最少3600净吨的货量收取运费，故被告应付运费345600美元，扣除已付运费180000美元、应付佣金17280美元，被告未付运费148320美元。至于被告提出的装港代理费28000美元，根据租约的约定，该费用应由被告自行承担。
被告认为，租约确认书中没有约定要按照装载货物数量计算运费，本案30%的运费是卸货结束前一天支付，属交货时支付，根据1994年金康航次租船合同相关条款的约定，承租人有权按实际交付货物的重量支付运费。租约确认书中承租人的承诺是保证船舶将满装满载货物，并没有保证3600吨。大副收据第35份确定剩余舱容为2400立方尺，仅能装货物35吨，根据该轮的装载能力，格轮应视为已满载，不能认为承租人违约。根据福州外理的理货证明，最后卸下的货物209021件，净重量为3453.3027吨，扣除皮重104.51吨（每件皮重0.5公斤）。实际净重为3348.855吨，运费为321490.08美元，扣减代垫的28000美元、已付运费180000美元、5%佣金16074.504美元，被告所欠运费余额97415.576美元。被告为支持其抗辩，向本院提交了船舶代理协议、代理费发票等证据材料。
厦门海事法院认为，因本案的航次租船合同项下的部分运费为到付运费，根据航次租船合同的约定，承租人有权选择按交付货物的重量支付运费，但应在开舱卸货前宣布这种选择，而被告昌雄公司并无证据证明其在开舱卸货前按约定行使了该选择权，故本案不能按实际交付货物的重量计付运费。本案航次租船合同只是约定至少装载3600吨货物，并未约定按3600吨货物计算运费，且第35份大副收据确定的剩余舱容为2400立方尺，仅能再装毛重35.3吨的货物，而此时格轮已装载净重3556.62吨的货物，可见格轮不可能装载净重3600吨的货物。因承租人昌雄公司保证船舶将满装满载，故只能按满装满载的情况下格轮所能承运的货物净重计算运费。按照格轮实际装货总重量3667.29吨，其净重为3556.62吨的比例计算，毛重35.3吨货物的净重应为34.2吨，即本案计算运费的货物净重应为3590.82吨，被告应付运费为344718.72美元，佣金17235.94美元。
被告昌雄公司提交的船舶代理协议、代理费发票系形成于我国领域外的证据材料，应履行相应的证明手续，但船舶代理协议只经公证而未办理认证手续，代理费发票则未经公证和认证，根据《证据规定》第十一条的规定，对上述证据的证明力不予确认，即不能根据被告的上述举证认定发生装港代理费的事实。另根据租约确认书，虽然原告与被告昌雄公司对装港代理费的承担没有明确的约定，但从双方“装港使用承租人的代理”等约定分析，在装港的代理费也应由被告昌雄公司承担。因此，被告关于装港代理费应抵扣运费的抗辩没有事实根据，本院不予支持。
为此，被告所欠运费数额为147482.78美元。
上述事实有下列证据为凭：
1.租约确认书及1994年金康航次租船合同格式；
2.装货就绪通知书；
3.大副收据；
4.无正本提单提货保函；
5.（2003）厦海法商初字第209案庭审笔录；
6.卸货时间事实记录；
7.理货证明书、理货溢短单及理货残损单；
8.庭审笔录。

（四）一审判案理由
厦门海事法院经审理认为：确定管辖权属诉讼程序问题，根据《海事诉讼特别程序法》第二条、《民事诉讼法》第二百三十七条的规定，该问题应适用法院地法，即在确定本案的管辖权时应适用中华人民共和国民事诉讼程序的相关法律规定。本案系航次租船合同纠纷，合同约定的卸货港为中国福州港，本院作为目的港所在地法院，依据《民事诉讼法》第二十八条的规定，对本案依法具有管辖权。本案航次租船合同虽有在英国伦敦仲裁的约定，但原告选择向法院提起诉讼，被告也进行实体上的答辩应诉，对此应认定双方当事人已以自己的行为变更了合同的约定，根据《民事诉讼法》第二百四十五条的规定，本院依法对本案具有管辖权。本案昌雄公司出具的保函明确表明原告有权选择向英国高等法院起诉，但原告并未选择英国法院，故该约定并不影响本院行使对本案管辖权。
本案航次租船合同及昌雄公司出具的保函均约定适用英国法律，但双方当事人在诉辩中均援引我国实体法律，故应认定双方当事人已对本案法律适用达成新的协议，因此，本案应适用中华人民共和国的法律解决双方当事人之间的纠纷。
案涉航次租船合同系原告与被告昌雄公司之真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应确认为有效。原告已依约履行了其在航次租船合同项下的义务，而被告尚未支付部分运费及滞期费，应承担相应的违约责任。
被告出具的无正本提单提货的保函是针对提取货物的行为作出的，而不是针对提单出具的保函，提单不是担保函的主合同，不存在被告抗辩的未签发提单因此作为从合同的担保函也无效的问题。本案无正本提单提货保函虽名为保函，但提货保函由提货人自己出具，且无第三方作为担保人，根据《担保法》第六条的规定，该保函显然不是担保法意义上的保证，该保函与由第三方出具的保函在性质上是有区别的，第三方出具的保函方构成担保法意义上的保证，故本案保函在实质上是双方当事人就提取案涉货物而达成的协议，法律对这种协议的效力未作明确规定，但协议之双方当事人均出于善意，根据《最高人民法院关于保函是否具有法律效力问题的批复》的精神，应确认本案保函在双方当事人之间的法律效力。
在担保问题上，《担保法》对《民法通则》而言属民事特别法，应优先适用。依《担保法》第九十五条的规定，《海商法》关于担保的规定对《担保法》而言也属民事特别法，也应优先适用。航次租船合同双方当事人具有同等的缔约地位，双方的权利义务直接受航运市场供求情况的调节，与提单往往涉及作为第三方的持有人不同，航次租船合同往往不直接涉及第三方利益，除法律有强制性规定外，应允许当事人根据契约自由原则确定双方在航次租船合同下的权利义务。根据《海商法》第九十四条第一款的规定，除该法第四十七条和第四十九条强制适用于航次租船合同外，该法第四章其余条款并无强制适用的效力，且《海商法》关于航次租船合同的规定均属任意性规定，仅在当事人没有约定或没有不同约定时适用。故《海商法》第八十七条关于留置权的规定并不强制适用于本案，当事人有权协商确定航次租船合同中的留置权条款。本案航次租船合同约定的留置权不以债权人占有的货物为债务人所有为要件，该约定不违反法律禁止性规定，且符合《合同法》第三百一十五条的规定，应确认为有效。
基于航次租船合同及保函关于留置权的约定，本案原告在其未收到运费、滞期费的情况下，可以行使留置权，留置除昌雄公司外其余5被告所属的货物，所以，因行使留置权而停止卸货的时间，即11月11日23：10时～15日13：50时也应计入卸货时间，对被告关于该时间不应计入卸货时间的抗辩不予支持。
被告远洋集团、被告华洋集团、被告浙江公司、被告大连公司、被告营口公司所出具保函的虽是向福州外代提交，但福州外代是原告艾克公司在卸港的船舶代理人，且每份保函均针对格轮，为此，应认定福州外代是作为原告的代理人接受保函，因此，接受上述保函的正是原告艾克公司，原告是该保函的一方当事人，被告抗辩艾克公司不是保函当事人的抗辩缺乏事实依据，不予支持。被告昌雄公司虽在其出具的保函中明确表示保函下的各方承担连带责任，但该担保函仅有被告昌雄公司的签章，对其他被告不具有约束力，但被告昌雄公司对其他被告因提取货物而产生的相关债务承担连带责任的意思表示真实、明确，且不损害其他被告的利益，应确认为有效。根据上述保函的约定，除昌雄公司外的其余5被告应对其各自在保函项下的货物，就运费及滞期费等费用承担清偿责任，这是5被告与原告达成的支付运费、滞期费等费用的特别约定，该约定不存在损害公共利益的情形，且也不损害原债务人昌雄公司的利益，应确认为合法有效。该特别约定并未免除被告昌雄公司的债务，因此，5被告应对被告昌雄公司的债务承担连带清偿责任。但就运费而言，5被告的连带清偿责任限于根据其所属货物的净重量应向原告支付的运费；就滞期费而言，5被告的连带清偿责任也限于根据其所属货物占货物总量的比例而应向原告支付的滞期费。
本案原告并未向被告主张因实施海事强制令而产生的损失，故对被告关于海事强制令方面的抗辩理由不予支持。被告仅支付了部分运费，且未支付滞期费，被告应对上述费用承担支付相应利息的责任，对被告不支付利息的抗辩不予支持。原告艾克公司主张的运费及滞期费数额均高于本院查明、认定的数额，对其多请求部分不予支持。根据约定未付运费应在卸货结束前一天支付，而卸货速率为600吨/天，故被告支付剩余运费的时间为船上尚剩余600吨货物之时，原告主张运费之利息应从2002年10月28日起计算，但此时格轮尚未开始卸货，因此，该主张没有事实依据，本院不予支持，运费利息宜从2002年11月16日起计算。

（五）一审定案结论
厦门海事法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国海商法》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，判决如下：
1.被告福州昌雄远洋渔业有限公司应于本判决生效之日起向原告艾克航运有限公司支付运费147482.78美元、滞期费22519美元及相应利息（运费147482.78美元的利息为自2002年11月16日起、滞期费22519美元的利息为自2002年11月17日起，至本判决确定的支付之日止，按中国人民银行公布的同期一年期美元存款利率计算的利息）；
2.被告福建省远洋渔业集团公司应对上述运费中的46982美元及相应利息、被告福建省华洋水产集团公司应对上述运费中的22979美元及相应利息、被告浙江省远洋渔业集团股份有限公司应对上述运费中的14015美元及相应利息、被告大连长海远洋渔业集团公司应对上述运费中的25572美元及相应利息、被告营口远洋渔业集团公司应对上述运费中的14172美元及相应利息承担连带清偿责任；
3.被告福建省远洋渔业集团公司应对上述滞期费中的3098.6美元及相应利息、被告福建省华洋水产集团公司应对上述滞期费中的1515.6美元及相应利息、被告浙江省远洋渔业集团股份有限公司应对上述滞期费中的924美元及相应利息、被告大连长海远洋渔业集团公司应对上述滞期费中的1686.5美元及相应利息、被告营口远洋渔业集团公司应对上述滞期费中的934.7美元及相应利息承担连带清偿责任；
4.驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费18669元，由原告艾克公司承担3494元，被告昌雄公司承担15175元，被告远洋集团对案件受理费中的4470元、被告华洋集团对案件受理费中的2186元、被告浙江公司对案件受理费中的1333元、大连公司对案件受理费中的2457元、营口公司对案件受理费中的1348元承担连带支付责任。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
一审宣判后，6被告均不服，向福建省高级人民法院提起上诉称：（1）原审法院没有依据该事实来认定运费数额。艾克公司在诉讼请求中主张按照合同约定的3600吨计算运费，但该主张被原审法院否定，而艾克公司在诉状中却称“装载3451.9235吨冻鱼”，因此该重量应作为计算运费的依据，原审根据没有经过过磅的大副收据上的重量计算运费显然依据错误。（2）被上诉人在传真中已确认28000美元的船舶装运许可证费用由被上诉人承担，应从运费中扣除；租约中约定“承租人负责在船舶抵达转运地点3天前为船东的船舶安排转运许可证”是翻译上的错误，该条款中的“负责”应译为“将”，故上诉人并不负责安排转运许可证。（3）被上诉人不享有对案涉货物的留置权，其非法行使留置权导致船期延误应由其自行承担，从卸货使用时间中扣除。租约留置货物的条款的条款违反了我国《海商法》第八十七条的规定，是部分无效的条款。航次租船合同约定可以留置收货人的货物，显然超出了航次租船合同所能制约的范围，被上诉人明知货物是收货人所有，却违反法律规定擅自留置货物，由此造成的损失应由其承担。（4）担保函的真实性无法确定，担保函中连带承担支付运费、滞期费和同意留置的条款是无效的格式条款。即使担保函真实，其性质也只有无正本提单提货担保函，担保的对象仅是提取货物，但被上诉人在该担保函中加重5上诉人的责任，将承租人昌雄公司应偿付而未付运费、滞期费的责任加到5上诉人身上，根据《合同法》第四十条的规定，该条款是无效的。（5）一审对连带责任的份额及卸货时间的计算有误。为此请求二审撤销原判第一、二、三项；改判昌雄公司仅需支付运费97415.576美元；远洋集团公司等5上诉人对运费、滞期费不承担连带责任。
被上诉人艾克公司在法定上诉答辩期内未答辩。

2.二审事实和证据
福建省高级人民法院经审理查明，原审查明的事实属实。另查明，上诉人在二审庭审中对出具保函的事实没有异议。
二审的证据同一审。

3.二审判案理由
福建省高级人民法院认为：当事人双方对于装港大副收据上计算的货物净重量3556.62吨，尚有剩余舱容2400立方英尺，卸港理货公司理货得出的货物净重量3453.3027吨均无异议。而根据租船合同“装运货物最少3600净公吨，承租人保证船舶满装满载货物”约定可以看出，合同双方当事人的真实意思表示应为货物最少装运3600净公吨，超过部分另行再计重收取，不足仍按3600净公吨收取。从已装载的货物数量以及剩余舱容2400立方英尺推算，格轮不可能装满3600净公吨货物。原审按双方共同确认的大副收据记载的已装运的货物重量作为计算基础并无不当之处，可予支持。
上诉人提供的装运港发生船舶转运许可证费用28000美元的证据材料不符合《证据规定》的要求，因而不能予以确认。根据航次租船合同的约定，“承租人安排转运许可证”、“代理——装港为承租人的代理”，虽然双方对办理许可证的费用负担没有明确约定，但从上述的约定分析，以及从公平合理角度来说，由办理人即上诉人负担该费用较为适宜。
根据《海商法》第九十四条第一款的规定，除该法第四十七条和第四十九条强制适用于航次租船合同外，该法第四章其余条款并无强制适用的效力，故《海商法》第八十七条关于留置权的规定并不强制适用于本案，当事人可通过协商确定航次租船合同中的留置权条款。本案航次租船合同中约定的留置权不以债权人占有的货物为债务人所有为要件，该约定不违反法律禁止性规定，且符合《合同法》第三百一十五条的规定，应确认为有效。
上诉人对出具无正本提单提货担保函的事实没有异议，该保函是当事人之间的真实意思表示，且出于善意，亦符合港口和实际操作的惯例，并不存在恶意或意思表示不真实的情况，也不侵犯第三方的利益，更不存在违反法律禁止性的规定，因此，该保函的内容对当事人双方具有法律约束力。
因案涉保函对双方当事人具有法律约束力，因此该保函所约定的义务内容当事人必须遵守履行。从保函约定的“鉴于你们接受我司要求放货，我们在此保证偿付未付运费，共同海损分摊费用及其他因为上述货物而发生的费用，并承认因此产生的对货物的留置权的存在”内容看，各收货人担保的范围是“未付运费、共同海损分摊费用及其他因为上述货物而发生的费用”，上诉人主张其承担连带责任的范围只是按照托运货物重量的比例来计算剩余运费的份额依据不足，原审以各收货人所属货物的净重量占总重量的比例来确定连带责任范围并不无当。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。

4.二审定案结论
福建省高级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费18669元，由上诉人负担；一审案件受理费按原判执行。

（七）解说
因航次租船合同一般订有仲裁条款，为此，在海事审判实践中鲜有航次租船合同纠纷。本案涉及诸多法律问题，如：管辖权及法律适用问题、保函的法律性质及法律效力问题、航次租船合同项下留置权条款的法律效力问题。滞期费的计算等问题。鉴于判决书对上述法律问题已经有较为详细的论述，现择其中两个问题分析如下：
1.关于本案的管辖权
（1）诉讼与仲裁
本案航次租船合同约定将1994年金康航次租船合同并入，而金康合同订有英国仲裁的条款。在合同对纠纷如何解决无约定的情况下，航次租船合同中并入金康合同是否也将金康合同的仲裁条款并入，两级法院对此问题均未予以明确，而是从其他角度出发确定本案的管辖权。根据《仲裁法》第十六条第二款第（一）项的规定，仲裁协议应当具有请求仲裁的意思表示。这种意思表示应该是直接的、明白无误的，如当事人选择仲裁则应明确选择金康合同的仲裁条款。根据《仲裁法》第十九条的规定，仲裁协议独立存在，即仲裁协议具有独立性，在航次租船合同将金康合同条款并入时，应认为此时并入的只是与双方权利义务有关的实体性的条款，而不能将程序性的仲裁条款并入。为此应认定此类仲裁条款无效，法院受理本案不与其主管范围冲突。
需要注意的是，最高人民法院曾于1995年8月28日发布法发（1995）18号文，即《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》，该通知第一条规定，凡起诉到人民法院的涉外、涉港澳和涉台经济、海事海商纠纷案件，如果当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成仲裁协议，人民法院认为该仲裁条款或者仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的，在决定受理一方当事人起诉之前，必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查；如果高级人民法院同意受理，应将其审查意见报最高人民法院。在最高人民法院未作答复前，可暂不予受理。如上述，在认定涉外仲裁条款无效时必须报高级法院审查，本案并未报请高级法院审查，似乎违反了通知的规定，但实际情况是法院并未直接认定仲裁条款无效，而是从双方的诉讼行为中寻找本案管辖权的依据，在正确确定本案管辖权的同时提高了诉讼效率。
（2）本案管辖的依据
本案是一起涉外海商案件，本案的管辖权问题其实就是国际民事案件管辖权问题。
我国《民事诉讼法》第二百四十五条规定，涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。从条文中的用语“视为”可知，本条规定的是推定管辖，即推定被告承认人民法院对涉外案件的管辖权。这种推定管辖其本质上应属协议管辖的一种，是特殊的协议管辖，或称默示的协议管辖。该条规定的默示是一种作为的默示，被告的意思表示是通过被告的诉讼行为来判断的。关于作为的默示在民事实体法中有相应的规定，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十六条规定，一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。当然，该规定理应不适用于民事诉讼活动，因此，本案法院行使管辖权的依据是《民事诉讼法》第二百四十五条。
2.关于提货保函
本案远洋集团等5被告是否承担责任主要涉及其在提取货物时出具的保函，故保函的法律性质及效力的认定至关重要。
（1）提货保函的法律性质
提货保函或者是无正本提单提货保函，从名称上看似乎是一种保证，其实不然。根据出具提货保函的主体不同，保函的性质也是不同的，在保函是由提货人以外的第三方出具时，相当于第三方提供的保证，保函由提货人自己出具时，则不能认为是一种保证。一般的说，债务人的全部的财产就是其履行债务的保证，由其自己出具的保函显然不能构成担保法意义上的保证。提货人所出具的保函虽无承运人或其代理人的签字，但提货人出具保函，承运人或其代理人接受保函并交付货物的行为也是一种作为默示，表明承运人或其代理人同意保函中载明的关于双方权利义务的约定，双方当事人之间形成提取货物的协议。具体到本案，案涉保函是被告出具的无正本提单提取货物的协议。可见，这个协议是独立的合同，不从属于提单或提单所证明的海上货物运输合同，关于不存在主合同或主合同无效导致本案保函无效的抗辩是不成立的。
（2）提货协议的法律效力
关于这种提货协议的效力法律没有特别的规定，应该适用《合同法》的规定，《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。以此条衡诸本案，因本案货物运输未签发提单，收货人提取货物没有相应的凭证而出具保函提货，故本案保函不存在欺诈或损害第三人利益等法定情形，本案的保函依法具有法律效力。
（厦门海事法院　许俊强）