裁判要点： 根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条："向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。"和第一百三十七条："诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。"的规定，本案讼争的工程于2010年6月8日完工，此日起被告已明确知道原告施工超出了合同约定的施工期限。而被告要求原告支付违约金即工程工期延误罚款人民币188 000元的反诉请求的诉讼时效届满时间是2012年6月8日，被告向本院提起反诉请求的时间是2013年4月22日，已经超过了《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定的二年的诉讼时效，丧失了胜诉权。

裁判要点： 近几年,随着金融市场、证券市场的不断发展，委托理财的方式逐渐进入百姓的生活，随之而来的是委托理财合同纠纷也逐渐增多，如何使自己的理财产品得到法律的保障，避免不必要的法律风险呢？ 委托理财案件是指因委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动所引发的合同纠纷案件。法院在审理委托理财类案件中，首要需要考虑的问题即委托理财合同的效力问题。笔者认为，由于实践中的委托理财大多发生在证券、期货领域，且基本上被视为一种新生金融品种，成为一种衍生金融业务，因此，对于委托理财合同之效力，宜结合我国金融政策，在维护国家金融安全和市场交易安全之间慎重权衡，并根据实际情况区分对待。本案争议的焦点之一即孙某与肖某之间委托合同是否有效。本案中委托理财合同的双方当事人均为自然人，依据署名为"高民尚"（最高人民法院民商事审判庭以集体名义在《人民法院报》发表文章所使用的笔名）所撰写的《审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》一文观点，自然人之间的委托理财行为范围较广且数量不少，因其过于分散尚不致对金融市场产生不良影响，因此，只要其不违反民法通则、合同法以及国家金融法规的禁止性规定，当事人意思自治即应受到尊重，因此而签订的委托理财合同亦应认定有效。本案中，孙某拥有一个特殊的身份，即其接受肖某委托时，属于证券公司的从业人员，且获得证券从业人员资格证书。孙某的特殊身份是导致本案中认定其与肖某之间委托合同无效的根本原因所在。根据《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）第四十三条之规定，证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。孙某作为证券公司从业人员，违反了《证券法》第四十三条之规定，且该条款属于禁止性条款，因此双方之间的委托合同属于《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条第五款规定的情形，应属无效。一审法院参照《北京市高级人民法院关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见》第三条第一款规定，不具备金融类委托理财资质的其他非金融机构作为受托人订立的金融类委托理财合同应当认定无效，认为孙某为自然人，其不具有金融类委托理财资质。但该条款限制的主体是其他非金融机构，并非自然人，并不属于本案合同无效的依据，一审法院就本案虽适用法律错误，然判决结果正确，故本院予以维持。 合同无效后，委托人的资产本金及利息损失如何赔偿呢？根据合同法第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，因孙某仅接受委托，通过肖某的证券账户买卖股票，孙某并未实际取得证券账户中资金或股票的所有权，不涉及返还股票本金的问题，肖某主张的股票本金及利息均属于其受到的损失，其享有的是赔偿损失请求权。孙某作为证券公司从业人员，其明知其私自接受委托的行为违法了证券法相关规定，并向肖某出具类似保底条款的承诺，促使肖某与其签订委托理财合同，导致本案委托合同被认定无效，孙某对此负有主要过错责任。通常情况下，如果没有保底条款的引诱，在肖某与孙某之间不存在亲属朋友等特殊关系的情况下，肖某不会将证券账户交付给孙某进行股票买卖。此外，就一般预防功能而言，通过在无效合同中使受托人承担较重的责任，可使一般自然人审慎接受他人委托进行理财，可使金融专业人员避免私下接受客户委托理财或承诺保底条款，使委托理财活动更加规范化，并从源头上杜绝不规范的委托理财活动。因此，孙某无疑应承担较大的过错和责任，孙某应将委托股票本金赔偿于肖某，并支付中国人民银行同期定期存款利息。本案中，因肖某一审中放弃利息主张，故二审对利息部分不再进行处理。

裁判要点： 两级人民法院对于案件的基本事实认定均无异议，仅对违约金条款的适用产生了分歧。 关于"违约金"的理解与适用 1、"违约金"的定义 《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定："当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。"违约金规则是我国合同法规定的若干违约责任中的一种，属于合同当事人意思自治的范畴，当事人可以适用于任何有名合同或无名合同。而违约金条款的内容既可选择违约金的数额亦可选择违约金的计算方法。结合本案，双方在合同第十五条约定了违约条款，即15.1、15.2等条款。 2、关于"违约金"的性质 学术界对于我国合同法规定的违约金条款性质一直争论不休，主要观点为"赔偿性违约金"和"惩罚性违约金"。对此笔者认为，我国合同法中关于违约金的规定是赔偿性为主兼具惩罚性。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定："约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。"第三款规定："当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。"最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十八条规定"当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。"综上，我国法律明文规定当约定的违约金不足以弥补守约方的实际损失时可以要求人民法院或仲裁结构增加以不超过实际损失额为限。且增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持，即违约金与损失赔偿责任两项违约条款不可同时受益。对于约定违约金过分过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少，换言之，对于一般高于损失的违约金，人民法院或者仲裁机构可以不予以调整。总之，违约金必须能够弥补损失，但也不可从中过分受益。这样的偏于保守立法规则恰恰体现了我国违约金规则以赔偿性为主兼具惩罚性，以补偿为主、以惩罚为辅的双重性质。 3、关于"违约金"的调整的依据 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条规定当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。对于违约金的调整必须是经过当事人的申请，法院或仲裁机构不得依职权予以调整，这既体现的合同的意思自治原则，又体现了法律的公平正义。结合本案，庭审过程中，原告抗辩违约金约定过高请求法院予以调整，法院应依法予以调整。一般而言，抗辩及反诉时被告的权利，但本案中对于违约金过高的抗辩系原告提出，一审法院依据原告的抗辩调整了违约金数额。笔者认为，诉讼的过程系原、被告双方攻讦及反诘的过程，无论是原告的主张，还是被告的抗辩，原、被告均有权依据对方的主张进行抗辩。因此，对于第二十七条的理解不能仅狭隘的理解成只有被告有权提出违约金过高的抗辩或反诉。总之，作为违约方的原、被告均有权提出违约金过高的抗辩。 4、关于"违约金"的调整的原则 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定"当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的"过分高于造成的损失"。违约金的调整必须以实际损失为基础，那么实际损失的证明责任应如何分配，换言之，违约金过高的证明责任如何判定？根据谁主张、谁举证的原则，违约方提出调整的主张必须要有举证的责任，但考虑到违约方不可能举证守约方损失全部证据因素，因此，分配给其举出让法官对违约金公平性产生怀疑的证据即可。此时法官可以进行举证责任的分配，将证明违约金合理的举证责任分配给守约方承担。本案中，被告采购原告的设备尚未正式启用，且被告未举证证明原告误期供货给其造成的其他损失，故一审法院即以原告迟延交付货物价值为基础，按中国人民银行同期贷款利率计算被告的损失，同时考虑到违约金的惩罚性作用，故裁判原告按照实际损失的130%支付违约金。二审法院认为原告应按照双方合同约定的每天按迟延交货价格的1%支付违约金。笔者认为，二审法院的裁判理由有所牵强，理由如下：第一，即使双方当事人对于违约金上限做出了限制，也不应排除违约金约定过高的可能性，我国法律对于违约金的调整是以实际损失为基础，，故一审法院作出上述判决；第二、即使该买卖合同双方当事人明知可能承担的违约责任，也不能限制当事人对违约金过高进行抗辩的权利，任何合同都是双方合意的结果，条款也都是双方认可的，但法律既已赋予当事人通过司法进行救济的权利，法院就应依据证据及偿命的事实予以合法合理的裁判。

裁判要点： 两审法院在法律适用上的分歧主要在于：1、企商公司、百度网讯公司、百度在线公司是否尽到了审查义务及警示义务，如何确定三者审查义务的内容；2、对企商公司、百度网讯公司、百度在线公司的责任，应适用《侵权责任法》关于补充责任的规定还是关于网络服务提供者连带责任的规定。 一、关于网络服务提供者的注意义务。 网络服务提供者的注意义务包含一定的审查义务及警示义务。 网络服务提供者不能对所有的网络信息负有审查义务，但其应当采取一些过滤技术防止侵权信息的传播，或对于一些明显的侵权信息及时进行删除。如果网络服务提供者未尽到上述应当注意并能够注意的义务，则因违反对他人合法权益应尽的注意义务而承担过错责任。 三者在本案中负有一定的审查义务，这种审查义务来源于作为推广用户合作者的谨慎义务，也应与其技术能力相适应，因此是一种形式审查义务，主要是对推广用户资质的审查。 三者对蓝菲公司后续添加的关键词、链接标题及描述没有全面审查义务。首先在于蓝菲公司添加的关键词及链接的标题及描述的内容是否侵犯他人商标权与其添加的内容与他人商标是否相同或相近似，以及其使用是否可能给消费者造成混淆相关。企商公司、百度公司均不具有对此进行判断的能力。其次在于推广用户后续随时可能添加、修改关键词、链接标题及描述，利用关键词工具一次可以添加的关键词多达500个，企商公司、百度公司实际上无法对如此众多的关键词及链接标题、描述逐一进行审查。 但是，若权利人就其商标权对百度公司作出声明，百度公司能够通过过滤等技术手段以低成本预防和制止侵权行为的发生，此时百度公司的注意义务应包含主动、及时采取必要的措施防止侵权。华夏未来未举证证明其作出了权利声明，也未证明搜索结果页面存在明显的侵权信息。因此，企商公司、百度公司已经尽到审查义务。 二、关于网络服务提供者的责任形式。 本案中，企商公司为百度推广业务在天津的总代理。百度网讯公司经营的网站www.baidu.com是展示百度搜索结果的网络平台，百度在线公司是百度推广业务的实际经营者。三者互相配合，其行为相互结合，共同提供了百度推广服务，应对其各自在实施百度推广业务的过程中侵害他人知识产权的行为共同承担责任。 企商公司、百度公司属于提供网络搜索服务的网络服务提供者，其侵权责任应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条。该条第一款规定了网络服务提供者的直接侵权责任，即网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。该条第二、三款规定了网络服务提供者的间接侵权责任，即网络服务提供者接到侵权通知后未及时采取必要措施导致损害扩大的，对损害的扩大部分与直接侵权行为人承担连带责任；或者网络服务提供者知道直接侵权行为人利用网络服务侵害他人权益，未采取必要措施，与直接侵权行为人承担连带责任。 在《侵权责任法》出台前，学者对网络服务提供者违反注意义务侵害他人知识产权的责任形式进行了广泛的讨论，出现了不同观点。《侵权责任法》对网络服务提供者的责任进行了明确规定，至少从法律适用上明确了其责任形式。此时，不应再超越法律的明确规定适用补充责任。

裁判要点： 本案处理的焦点问题在于。民法中对此并没有详细的规定，司法实践中认定行为人之间存在恶意串通，主要是通过对行为人之间异常的交易行为如交易时间、交易价格及行为人是否尽到审慎审查义务等进行综合判断。 具体到本案中，我院经审理后认为： 第一，苑某与任某、王某之间房屋买卖行为存在诸多不符合交易习惯的情况，苑某本人对此均无法做出合理解释。 1.苑某关于是否主张过看房这一重要交易情节，在几次诉讼中表述前后矛盾，如其在一审中陈述没有主张过看房，在以后的诉讼中又主张曾要求过看房。 2.苑某对未看房原因的解释与案件事实情况相矛盾。根据在案证据显示，苑某承认查验过2009年5月20日王某出具的与任某一起委托钟鹏程卖房的公证书，这表明王某已经同意卖房，苑某再将不能看房的原因还归结为王某不同意出卖，实属牵强。 3.双方签订的《北京市存量房屋买卖合同》异于普通房屋买卖合同，且交易行为在短期内即完成。合同中王某、任某及钟鹏程、苑某的联系电均是苑某的电话；房屋交付条款、税费，权属登记、争议解决方式等约定非常简单，有的未作约定。结合双方签订房屋买卖合同的当天即办理完毕价款交付、房屋过户手续，苑某第二天即取得房产证，更符合二人是为了避免被他人发现，配合实施的串通行为。 4.关于中介钟鹏程的身份问题。一方面，钟鹏程没有从事房屋交易的中介资质，不属于任何中介公司，苑某信任钟鹏程，其信任的来源值得怀疑。另一方面，钟鹏程的户籍地与苑某在原审中提供的户籍地属同一个村，只是具体编号不同。再审中，苑某的户籍地址没有合理理由进行了变更，二人在再审中均表示相互不认识，既然都属同一个村，二人年纪又相仿，互不相识，也不正常。 5.苑某在产权过户的行为与其陈述的买房初衷不相符。苑某在取得涉案房屋产权证的一个多月才委托朋友去收房，不符合作为寄居在亲友家的迫切想拥有一套属于自己房屋的买房初衷。且苑某在取得产权证后，在对房屋的实际情况不了解、未入住、后来又知晓房屋权属存在争议的情况下，又办理了房屋抵押登记，也不符合其购房的目的，其取得诉争房屋难言善意。 第二，从权利保护的优先角度来考虑，潘某、潘某2的利益法律应该优先得到保护。潘某、潘某2在本案总不存在任何过错，多年来一直在诉争房屋居住，苑某作为后买受人，没有尽到对房屋居住状况审慎审查的义务，直接导致了本案系列诉讼的发生。因此，无过错的善意买受人的权益更值得保护。 综上，民法规定的恶意串通在本案中是对商品房交易中存在的违背常理行为的归纳，完全让当事人举证证明恶意串通很难做到。本案交易中很多问题苑某无法作出合理解释，认定苑某与任某、王某之间的房屋买卖合同无效，实际是对苑某与任某、王某之间不正常交易行为的推定。另外，从法律效果与社会效果统一的角度而言，维持为宜。

裁判要点： 本案的争议焦点为。 一、"续约选择权"条款的性质 在以商铺、场地为标的的租赁合同中时常存在"续约选择权"条款，即租赁合同中约定租赁期限届满时，承租人有权按照某种条件单方面选择续约，一旦承租人选择续约，出租人必须按照既定条件与承租人续约。本案中双方当事人关于5年后续约的约定即为典型的"续约选择权"条款。"续约选择权"条款虽然包含于租赁合同中，但其本身为相对独立于合同的条款。该条款不是法律规定条款，也不是租赁合同成立的必备条款，而是双方当事人关于权利义务分配的自由约定。该条款并未违反法律的强制性规定，因此双方当事人均应遵守。 "续约选择权"条款是当事人就本租赁合同期满后是否续约进行的约定，实质是就订立一个新的合同而做的意思表示。《合同法》规定"当事人订立合同，采取要约、承诺方式""要约是希望和他人订立合同的意思表示""承诺是受要约人同意要约的意思表示"，从定义上区分，"续约选择权"条款应是出租人所作的一项要约。具体到本案中，该条款是出租人为5年后作出的一项以本租赁合同条款为内容的要约，只要承租人在5年后依法作出继续租用的意思表示，双方当事人就完成续约，成立了一个新的租赁合同。 《合同法》第十四条规定，要约的构成要件如下：一是内容具体确定。指要约的内容必须具有合同的条件，至少是主要条件，得因受要约人的承诺而使合同成立。"续约选择权"条款一般均就续约的期限、租金的计算方式等进行明确约定，本案中更是明确约定"年租金不变，并延续本合同各条款"，可见符合内容具体明确的要求。二是要约应表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。"续约选择权"条款要求出租人在承租人选择续约的情况下必须按照既定条件与承租人续约，本案中"如承租人继续租用，出租人不得收回"的约定即表明要约人受意思表示的约束。因此"续约选择权"条款的法律性质应为一项要约。学理上关于要约的构成要件还有要约是特定人所为的意思表示，且必须向相对人作出。所谓特定人，即外界能客观确定的人，本案中为出租人；本案中的相对人也是确定的，为承租人。 但与一般要约不同的是，"续约选择权"条款不是以要约人单方提议为表现形式，而是以双方合议后的合同条款出现的。有观点认为"续约选择权"条款为双方的意思表示，不是要约人的单方意思表示，不能构成要约。针对此种观点需要指出，合同的订立不是一个要约与一个承诺的简单相加，而是不断洽谈的过程。要约的成立不以排除相对人的意思表示为条件，如《合同法》第三十条规定"受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约"。新要约是要约人（原受要约人）吸收相对人（原要约人）的意思表示而做出的。双方讨价还价的过程即为不断提出新要约的过程，而当事人关于订立合同的意思表示的性质，应当视其最终状态符合何种法律要素的构成要件而定。因此，"续约选择权"条款是出租人作出的一项要约。 作为一项要约，其效力状态如何视要约到达时间而定。《合同法》第十六条规定"要约到达受要约人时生效。"由于"续约选择权"条款是租赁合同的内容，双方当事人均知晓，因此要约已因到达受要约人而生效。要约形成对要约人的拘束力，即要约人不得任意撤销或对要约加以限制、变更和扩张。《合同法》赋予了要约人一定限度内的撤销权。该法第十八条规定撤销要约的通知在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人的，要约可以撤销。同时第十九条对要约撤销作出了两项限制：一是要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；二是受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。本案中关于"承租人继续租用，出租人不得收回"的约定对出租人进行了明确的限制，即此项要约为不可撤销要约。 二、违反"续约选择权"条款的法律后果 "续约选择权"条款本质上属于要约，违反"续约选择权"条款即为违反要约的拘束力。对于承租人（受要约人）而言，要约的拘束力表现为其享有承诺（选择续租）的权利，因此原则上不存在违反该"续约选择权"条款的情形。因此实践中违反"续约选择权"条款表现为出租人拒绝与承租人按约定条件续约，实质为意图撤销要约。但由于"续约选择权"条款为不可撤销要约，因此一旦承租人行使"续约选择权"（作出承诺），则新的租赁合同即告成立，如无附期限、附条件等其他特殊情形则合同在成立时即生效。出租人提出不续约实质为对新租赁合同的不履行，构成对新合同的违约。 对于不履行合同的行为，《合同法》赋予了守约方请求解除合同，要求违约方继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的救济方式。但是对于守约方要求继续履行的，受到《合同法》关于非金钱债务请求继续履行规定的限制，第一百一十条规定了法律上或者事实上不能履行、债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高、债权人在合理期限内未要求履行三种情形。具体到租赁合同中，由于租赁合同为继续性合同，双方当事人的义务并非一次给付即可完成，合同内容是在一段时期内继续地实现的。当事人之间的信赖关系为合同的重要基础，一旦该信赖基础丧失而无法期待当事人继续维持合同关系时，强迫双方继续原有的法律关系不尽人意。因此承租人依据"续约选择权"要求继续履行新合同是否应适用"债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高"值得讨论。 本案中由于承租人继续占有租赁场地，因此纠纷不是承租人要求继续履行合同，而是以出租人在承租人提出继续承租后拒绝接受租金并请求解除合同的形式呈现的。《合同法》第八条规定"依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。"具体到本案中，出租人提出解除合同既无法律依据又未经当事人协商一致，应驳回其诉讼请求。 三、关于"续约选择权"条款不可撤销性的探讨 "续约选择权"条款尽管广泛存在，并且有利于经营的稳定性，但是条款中往往对于续约次数或者租金调整方式进行了明确约定，如约定仅能续约一次或者在租金方面约定每年上涨幅度。本案当事人约定"每5年"可行使一次续约选择权，导致租赁合同本身成为了一项凭承租人意志永远不断续期的合同（在出租人、承租人未死亡的情况下）；"租金及其他条款不变"的约定使得租金被永远固定为每年2.5万元。虽然没有法律的明确禁止，但是如本案中当事人之间的纠纷不可避免。出租人是否可以通过某种方式选择解除该项约定，从无限循环的单方要约中解脱出来值得探讨。 "续约选择权"条款是否绝对不可撤销取决于《合同法》第十九条关于要约不可撤销的规定属于禁止性规定还是保护性规定。如果作为一种禁止性规定，则要约人撤销要约的行为无效，实质上类似于强制缔约。如果作为一种保护性规定，则法律并不禁止撤销要约的行为，在能够通过替代性方式使得受要约人得到充分救济的情况下，要约人撤销要约的，仍可发生撤销要约的效果；但是由于出租人撤销要约的行为违反了"续约请求权"条款，属于违背诚实信用原则的行为，应当依据《合同法》第四十二条关于缔约过失的规定给予承租人一定的损害赔偿。合同法领域的禁止性规定仅在特别重大事由场合，比如损害公共秩序或善良风俗的场合才有合理性，如仅涉及当事人之间的利益冲突，只要能够使当事人之间的利益获得平衡，仍应尽可能地贯彻自由原则。因此，《合同法》关于不可撤销要约的规定应为保护性规定，"续约选择权"条款也可以撤销，但出租人应依据《合同法》第十八条规定确保撤销要约的通知在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。在承租人占有租赁物的情况下，出租人可以先撤销要约，然后待租赁合同期满后要求承租人腾退房屋。承租人可以通过请求缔约过失损害赔偿的方式获得救济。

裁判要点： 本案涉及。 首先，关于委托理财合同中的保底条款的效力，理论上有多种观点，实践中的做法亦不统一。虽现行立法中未明确规定保底条款无效，但结合相关法律的规定以及民商法的基本原理，保底条款应当被认定为无效。主要理由为：第一、保底条款违背了民法的公平原则。由于约定了保底条款，当事人间的权利义务处于严重不对等状态，不符合民法的公平原则。第二、保底条款违背市场规律。通过保底条款将投资风险完全分配给受托人，违背了市场经济的基本规律，也容易诱导非理性投资，不利于资本市场的健康发展。第三、保底条款违反了相关法律的禁止性规定。《证券法》第一百四十四条规定："证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。"《证券法》否定了证券公司签订保底条款的法律效力，如此规定的目的在于维护证券市场的健康发展。虽然《证券法》中的规定针对的是证券公司，不能直接适用于个人间签订委托理财合同的情形，但是《证券法》该条规定的立法原意在个人委托理财合同中亦应适用。在案件审理过程中，法院在适用法律时，可以类推适用《证券法》第一百四十四条的规定并直接适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，即委托理财合同的保底条款因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，从而解决无法可用的法律适用困境。 其次，关于保底条款被确认无效后，委托理财合同的效力是否随之无效的问题。依据《合同法》第五十六之规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。但保底条款应为委托理财合同的核心条款，保底条款无效不发生部分无效的法律后果，而是将导致委托理财合同整体无效。委托理财合同被确认无效后，当事人可以依据《合同法》第五十八条的规定主张相应的权利，即合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 最后，在该类案件的处理过程中，法院应当依法行使释明权，从而保障当事人的诉讼权益。实践中，当发生法院与当事人对保底条款的效力认定不一致的情形，法院应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定向当事人释明保底条款无效，告知当事人可以依据合同无效变更诉讼请求。但若当事人坚持认为合同有效，不变更诉讼请求，那么法院应当依法确认委托理财合同无效并驳回当事人依据合同有效所主张的诉讼请求。在委托理财合同被确认为无效之后，当事人可以另行主张权利。

裁判要点： 1、关于租赁物所有权尚未转移条件下买受人能否取得出租人资格. 当事人通过买卖取得租赁物所有权后，再将租赁物出租，系行使所有权项下的使用和收益的权能，其具备出租人资格，应无疑义。本案的特殊之处在于，作为租赁物买受人的同裕晟公司，因承租人不能提供加油站的有关资料，不能办理有关不动产物权登记手续，其欲以租赁物所有权人的身份取得出租人资格，存在障碍。那么在租赁物所有权转移登记之前，毕竟买受人尚未成为租赁物的所有权人，其依据什么取得出租人资格呢？ 同裕晟公司在一审起诉时援引"合同权利义务的转让（转移）"制度，称其"依据产权交易合同约定继受天津市灯泡二厂有关全部权利义务，同裕晟公司依照合同法第八十八条、八十九条、二百二十九条关于合同权利义务概括转移和买卖不破租赁的规定，与中石油公司形成租赁合同关系, 同裕晟公司是出租方，中石油公司是承租方"，对其中"合同权利义务概括转移"的说法，两审法院均予以认可。 2、关于对合同解除权及异议权的司法审查。 本案中，同裕晟公司依照合同法第九十四条第（四）项的规定行使法定解除权，主张因中石油公司违约导致合同目的不能实现，通知解除合同，中石油公司未按照合同法司法解释（二）规定的方式，在3个月内提起诉讼，合同自解约通知到达中石油公司时解除。两审法院归纳的争议焦点实际上指向一个问题的两个方面：一是合同一方当事人以对方违约为由发出解约通知，对方当事人没有依法行使异议权，是否发生解除合同的效力？二是裁判机构是否对解约方的解除权人资格（相对方是否违约）进行实质审查？这种类型的案件在司法实务中是比较典型的，因此在理论界和实务界产生了比较大的争议，学者持不同观点的论文甚多。 一种观点认为，权利行使之效果，需以当事人依法享有该权利为前提，只要解约方不享有解除权，即使相对方超过法定期间提出异议，法院也不应确认解除通知发生解除效力。 另一种观点认为，解约方发出解除通知后，双方合同关系处于不确定状态，如果相对人不在期间内提出异议，实际上是对这种不确定状态的放任。不论解约方是否享有解除权，只要相对方超出法定期间提起异议，法院均应确认解除通知发生解除效力，而不应事前进行实体审查。如果认为解约方若不享有解除权，则不论相对方是否在期间内提出异议，合同均不能被解除，这实际上等于架空了合同法司法解释（二）关于异议期间的规定。 笔者认为，解约方依据合同法第九十六条行使解除权时，法院只需考察其是否系以该法第九十三条第二款或者第九十四条的规定为基础，主张约定解除或法定解除，而无需对相对方是否真的构成足以导致合同解除的"根本违约"等进行实质审查，若是，则解约方就享有解除权，相对方只要没有在法定异议期间内提起诉讼或者仲裁，解约通知即生效，而实体上是否真的发生了违约等，此时则在所不论。 司法实践中，解除权人在解约通知到达相对方后，在3个月内，一般不宜认为合同已经解除而采取下一步行动，因为相对方是否行使异议权尚不可知，倘若相对方在3个月内行使了异议权，合同是否解除就要听从裁判机构的裁判。对此，最高法院的法官认为，"如果法院判决合同不解除，则非违约方根据合同已经解除状态所采取的行动就须恢复原状。因此，为了防止造成不必要的损失，应当规定在法院判决未下达前，合同不产生解除的效力"。 过了3个月的异议期，解除权人即可按照"合同自到达对方时解除"采取行动，相对方再以诉讼或仲裁的方式提出异议，已经得不到支持了。这才是合同法第九十六条及合同法司法解释（二）第二十四条的应有之意。 最高法院研究室就对合同法司法解释（二）第二十四条的理解给浙江省高院的答复（2013年6月4日法研〔2013〕79号）称："当事人根据合同法第96条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第93条或者第94规定的条件，才能发生解除合同的法律效力"。何谓"具备合同法第93条或者第94规定的条件"？笔者对此的理解是，解约方向相对方所发解约通知，应当以合同法第九十三条或者第九十四条规定的约定解除或者法定解除为依据，否则，不属于"具备合同法第九十三条或者第九十四规定的条件"。正如本案，同裕晟公司第一次向中石油公司发解约通知是在2013年4月23日，也就是其购买租赁物的当天，中石油公司于次日收到通知。同裕晟公司在解约通知中的理由并非对方违约，而是其已经购买了租赁物，内部要进行资产整合，要求承租人撤出，后又于同年5月12日以原由第二次发出解约通知。一审判决认为："法院注意到该通知阐述的终止合同履行的理由并不充分，但解除权是形成权，依照法律程序一经行使即可发生法律效力，无需对方当事人的同意，也无需对方当事人认同解除合同的理由，通知的理由正确与否、明确与否不影响合同解除的法律效果，此时中石油公司完全可以通过行使异议权来消灭解除合同的效力。"据此认定双方租赁关系于2014年4月24日解除，但并未考查解约通知是否以合同法第九十三条或者第九十四条规定的约定解除或者法定解除为依据，是不妥当的。 一审判决认定合同于2014年4月24日解除，存在两个方面的问题，一是忽略了适用《合同法》第九十六条和《合同法司法解释（二）》第二十四条的前提，即"具备合同法第九十三条或者第九十四规定的条件"；二是在"法院注意到该通知阐述的终止合同履行的理由并不充分"的情况下，对中石油公司是否违约进行了实质审查并得出了肯定的结论。 二审判决对"双方租赁关系于2014年4月24日解除"并不认可，认定2013年7月20日同裕晟公司收到有关房地产管理部门不予登记通知书，无法办理所有权与土地使用权的变更事项的情形出现后，于2013年7月23日以对方违约为由第三次发出解约通知，符合合同法规定的行使解除权的方式，又因中石油公司在收到解除租赁合同通知三个月内未提起诉讼行使异议权，双方租赁合同于通知到达日2013年7月25日解除。 二审判决仅对同裕晟公司是否符合法定解除的形式要件进行了审查，据此得出合同解除的结论，纠正了合同解除的时间，在理论上和实践上都是妥当的。 3、关于合同解除的法律后果及其与诉权的关系。 租赁合同属于连续性合同，合同解除对于租赁合同没有溯及力。合同法第九十七条规定："合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。"对于不动产租赁合同而言，恢复原状不可能意味着恢复到签订租赁合同之前的自然状态，而仅仅是将现有的租赁物返还出租人。至于现有租赁物与签订合同时租赁物在价值上的差异，承租人在租赁物上的添附，守约方因对方违约而遭受的损失，因过错导致合同解除的赔偿责任等，都有待当事人主张损害赔偿请求权，予以解决，原告可以在本案中有此项诉讼请求，被告可以在本案中反诉，也可以另诉。 本案原告同裕晟公司的诉讼请求是返还租赁物和有关租赁物占用费，并无损害赔偿的诉请；对此，被告中石油公司的抗辩是合同没有解除，不同意返还，并未提起反诉。一审法院在判决返还租赁物的同时，还判决原告同裕晟公司给付被告中石油公司"返还的具体费用"。二审判决对此进行了改判，理由是，从实体法的角度来讲，一是"返还的具体费用"的计算，离不开对当事人违约责任、导致合同解除的过错责任的分析，必须在当事人提起的财产损害赔偿之诉中加以解决；二是一审判决没有考虑租赁期限超出20年部分无效这一因素，以土地使用年限40年为基础的计算，其结果必然是站不住脚的。从程序法的角度来讲，一是分析违约责任也好，过错责任也罢，都牵涉原出租人天津市灯泡二厂和原承租人张瀚，在他们不是本案当事人的情况下，任何分析和判断都是不妥的；二是一审判决超出了当事人的诉讼请求。因此，合同法第九十七条规定的3种合同解除后果的处理，都要以当事人的诉权为基础，不能超诉请裁判。

裁判要点： 1、关于租赁物所有权尚未转移条件下买受人能否取得出租人资格. 当事人通过买卖取得租赁物所有权后，再将租赁物出租，系行使所有权项下的使用和收益的权能，其具备出租人资格，应无疑义。本案的特殊之处在于，作为租赁物买受人的同裕晟公司，因承租人不能提供加油站的有关资料，不能办理有关不动产物权登记手续，其欲以租赁物所有权人的身份取得出租人资格，存在障碍。那么在租赁物所有权转移登记之前，毕竟买受人尚未成为租赁物的所有权人，其依据什么取得出租人资格呢？ 同裕晟公司在一审起诉时援引"合同权利义务的转让（转移）"制度，称其"依据产权交易合同约定继受天津市灯泡二厂有关全部权利义务，同裕晟公司依照合同法第八十八条、八十九条、二百二十九条关于合同权利义务概括转移和买卖不破租赁的规定，与中石油公司形成租赁合同关系, 同裕晟公司是出租方，中石油公司是承租方"，对其中"合同权利义务概括转移"的说法，两审法院均予以认可。 2、关于对合同解除权及异议权的司法审查。 本案中，同裕晟公司依照合同法第九十四条第（四）项的规定行使法定解除权，主张因中石油公司违约导致合同目的不能实现，通知解除合同，中石油公司未按照合同法司法解释（二）规定的方式，在3个月内提起诉讼，合同自解约通知到达中石油公司时解除。两审法院归纳的争议焦点实际上指向一个问题的两个方面：一是合同一方当事人以对方违约为由发出解约通知，对方当事人没有依法行使异议权，是否发生解除合同的效力？二是裁判机构是否对解约方的解除权人资格（相对方是否违约）进行实质审查？这种类型的案件在司法实务中是比较典型的，因此在理论界和实务界产生了比较大的争议，学者持不同观点的论文甚多。 一种观点认为，权利行使之效果，需以当事人依法享有该权利为前提，只要解约方不享有解除权，即使相对方超过法定期间提出异议，法院也不应确认解除通知发生解除效力。 另一种观点认为，解约方发出解除通知后，双方合同关系处于不确定状态，如果相对人不在期间内提出异议，实际上是对这种不确定状态的放任。不论解约方是否享有解除权，只要相对方超出法定期间提起异议，法院均应确认解除通知发生解除效力，而不应事前进行实体审查。如果认为解约方若不享有解除权，则不论相对方是否在期间内提出异议，合同均不能被解除，这实际上等于架空了合同法司法解释（二）关于异议期间的规定。 笔者认为，解约方依据合同法第九十六条行使解除权时，法院只需考察其是否系以该法第九十三条第二款或者第九十四条的规定为基础，主张约定解除或法定解除，而无需对相对方是否真的构成足以导致合同解除的"根本违约"等进行实质审查，若是，则解约方就享有解除权，相对方只要没有在法定异议期间内提起诉讼或者仲裁，解约通知即生效，而实体上是否真的发生了违约等，此时则在所不论。 司法实践中，解除权人在解约通知到达相对方后，在3个月内，一般不宜认为合同已经解除而采取下一步行动，因为相对方是否行使异议权尚不可知，倘若相对方在3个月内行使了异议权，合同是否解除就要听从裁判机构的裁判。对此，最高法院的法官认为，"如果法院判决合同不解除，则非违约方根据合同已经解除状态所采取的行动就须恢复原状。因此，为了防止造成不必要的损失，应当规定在法院判决未下达前，合同不产生解除的效力"。 过了3个月的异议期，解除权人即可按照"合同自到达对方时解除"采取行动，相对方再以诉讼或仲裁的方式提出异议，已经得不到支持了。这才是合同法第九十六条及合同法司法解释（二）第二十四条的应有之意。 最高法院研究室就对合同法司法解释（二）第二十四条的理解给浙江省高院的答复（2013年6月4日法研〔2013〕79号）称："当事人根据合同法第96条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第93条或者第94规定的条件，才能发生解除合同的法律效力"。何谓"具备合同法第93条或者第94规定的条件"？笔者对此的理解是，解约方向相对方所发解约通知，应当以合同法第九十三条或者第九十四条规定的约定解除或者法定解除为依据，否则，不属于"具备合同法第九十三条或者第九十四规定的条件"。正如本案，同裕晟公司第一次向中石油公司发解约通知是在2013年4月23日，也就是其购买租赁物的当天，中石油公司于次日收到通知。同裕晟公司在解约通知中的理由并非对方违约，而是其已经购买了租赁物，内部要进行资产整合，要求承租人撤出，后又于同年5月12日以原由第二次发出解约通知。一审判决认为："法院注意到该通知阐述的终止合同履行的理由并不充分，但解除权是形成权，依照法律程序一经行使即可发生法律效力，无需对方当事人的同意，也无需对方当事人认同解除合同的理由，通知的理由正确与否、明确与否不影响合同解除的法律效果，此时中石油公司完全可以通过行使异议权来消灭解除合同的效力。"据此认定双方租赁关系于2014年4月24日解除，但并未考查解约通知是否以合同法第九十三条或者第九十四条规定的约定解除或者法定解除为依据，是不妥当的。 一审判决认定合同于2014年4月24日解除，存在两个方面的问题，一是忽略了适用《合同法》第九十六条和《合同法司法解释（二）》第二十四条的前提，即"具备合同法第九十三条或者第九十四规定的条件"；二是在"法院注意到该通知阐述的终止合同履行的理由并不充分"的情况下，对中石油公司是否违约进行了实质审查并得出了肯定的结论。 二审判决对"双方租赁关系于2014年4月24日解除"并不认可，认定2013年7月20日同裕晟公司收到有关房地产管理部门不予登记通知书，无法办理所有权与土地使用权的变更事项的情形出现后，于2013年7月23日以对方违约为由第三次发出解约通知，符合合同法规定的行使解除权的方式，又因中石油公司在收到解除租赁合同通知三个月内未提起诉讼行使异议权，双方租赁合同于通知到达日2013年7月25日解除。 二审判决仅对同裕晟公司是否符合法定解除的形式要件进行了审查，据此得出合同解除的结论，纠正了合同解除的时间，在理论上和实践上都是妥当的。 3、关于合同解除的法律后果及其与诉权的关系。 租赁合同属于连续性合同，合同解除对于租赁合同没有溯及力。合同法第九十七条规定："合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。"对于不动产租赁合同而言，恢复原状不可能意味着恢复到签订租赁合同之前的自然状态，而仅仅是将现有的租赁物返还出租人。至于现有租赁物与签订合同时租赁物在价值上的差异，承租人在租赁物上的添附，守约方因对方违约而遭受的损失，因过错导致合同解除的赔偿责任等，都有待当事人主张损害赔偿请求权，予以解决，原告可以在本案中有此项诉讼请求，被告可以在本案中反诉，也可以另诉。 本案原告同裕晟公司的诉讼请求是返还租赁物和有关租赁物占用费，并无损害赔偿的诉请；对此，被告中石油公司的抗辩是合同没有解除，不同意返还，并未提起反诉。一审法院在判决返还租赁物的同时，还判决原告同裕晟公司给付被告中石油公司"返还的具体费用"。二审判决对此进行了改判，理由是，从实体法的角度来讲，一是"返还的具体费用"的计算，离不开对当事人违约责任、导致合同解除的过错责任的分析，必须在当事人提起的财产损害赔偿之诉中加以解决；二是一审判决没有考虑租赁期限超出20年部分无效这一因素，以土地使用年限40年为基础的计算，其结果必然是站不住脚的。从程序法的角度来讲，一是分析违约责任也好，过错责任也罢，都牵涉原出租人天津市灯泡二厂和原承租人张瀚，在他们不是本案当事人的情况下，任何分析和判断都是不妥的；二是一审判决超出了当事人的诉讼请求。因此，合同法第九十七条规定的3种合同解除后果的处理，都要以当事人的诉权为基础，不能超诉请裁判。

裁判要点： 从本案原告的诉讼初衷来看，其系基于有效的商品房买卖合同，要求被告履行合同约定的办理房屋所有权证的义务，以及停止侵害原告于该房屋之上的权益，而被告的反诉亦基于有效的商品房买卖合同，在原告未依合同约定履行付款义务的情况下，要求解除合同、赔偿损失。法院通过调取相关人员在检察机关的讯问笔录，认定涉诉合同存在以合法形式掩盖非法目的的情形，依法认定该合同属于无效合同，经向当事人释明该合同存在被法院认定无效的可能性，并询问当事人就合同无效后的相关权利是否向本院主张，进而基于当事人在法院释明后作出的诉讼请求进行判决.对于"以合法形式掩盖非法目的"之无效合同中"非法"的认定，审判实践中仍存有争议，笔者认为，"以合法形式掩盖非法目的"和"违反法律、行政法规的强制性规定"均作为法律规定合同无效的两种情形，必然有其区别，因此合同双方所隐匿的违法行为不应局限于违反法律或行政法规的强制性规范的行为，而是应由法官根据具体的案件事实予以认定。在本案中，通过相关人员在检察机关的讯问笔录中的陈述，可知原告代理人李××利用职务便利，为被告的建设施工提供方便，被告为感谢李××本人，以低廉价格将房屋售予原告，且未真实收取房屋对价，显而易见，被告所购买、占用的均是天拖公司的土地，而被告却将以低价售房的形式向李××个人予以回报，且在李××未支付房款的情况下，被告开具房款收据并将合同备案，均可以体现双方所欲掩盖的非法目的。故笔者认为涉诉合同符合以合法形式掩盖非法目的的合同应确认无效的构成要件。对于法院调取的相关人员在检察机关的讯问笔录,虽未作为检察机关指控所依据的证据，却完全可以在民事案件中作为当事人或其代理人的陈述，其中其认可的对己方不利的事实，则可以视为当事人或其代理人的自认,即检察机关未予认定涉嫌犯罪的事实，并不能在民事案件中排除其非法性。在本案这种存在"以合法形式掩盖非法目的"情况的案件，原、被告双方往往基于其想掩盖的非法目的，仅要求法院解决表面"合法"的合同问题，均不向法院主张合同无效，而当法院查明该合同实际涉及无效情形的情况下，应当对当事人释明，并按照法院认定的事实判决该合同无效，当事人经法院释明后，坚持表示其不主张合同无效，则该合同无效后原告可主张的相关权利，本案不予裁判，这既符合法院依法查明事实，分清是非，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为的审判要求，也尊重当事人自愿行使诉讼权利，符合"不告不理"的民事诉讼原则。

裁判要点： 首先，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二条第一款规定，"本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事诉讼权利义务关系的协议"。梁某1与周某1签订的《房产共有权人说明》对XXXX号房屋的所有权进行了分割，因此，该《房产共有权人说明》属于《合同法》的规制范畴。 其次，关于《房产共有权人说明》的效力问题。本案中，虽然梁某1与周某1对于双方的出资额各执一词，但一致认可XXXX号房屋系二人共同购买并提交《北京市商品房预售合同》予以佐证，因此，梁某1与周某1对于《房产共有权人说明》所指向的XXXX号房屋之产权进行分割，属于行使其合法权利的行为。并且，签订《房产共有权人说明》系二人真实意思表示，因此《房产共有权人说明》合法有效。且根据《合同法》第四十四条的规定，合同自签订之日起生效。 再次，关于《房产共有权人说明》的解除问题。《合同法》第九十四条规定："有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。"梁某1现要求解除合同，既未与周某1约定解除条件，也不具备法定解除情形，因此，梁某1要求解除《房产共有权人说明》的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。

裁判要点： 本案中，薛某曾起诉要求张某1继续履行房屋买卖合同，办理过户登记手续，法院判决认定双方均应依约履行各自义务，支持了薛某的诉讼请求。现张某1起诉要求解除合同，与前案诉讼为相同的当事人系基于同一房屋买卖合同提起的诉讼，且张某1的诉讼请求实质上能够否定前诉的判决结果，故审理过程中对于本案是否为重复诉讼，继续履行判决的既判力是否应当覆盖本案，出现了不同观点。 1、受理本案是否违反一事不再理原则。 一事不再理原则在我国法律对此并未作出明确规定，但在审判实践中却广泛接受并普遍适用这一规则。民事诉讼法第124条第（五）"对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审"的规定，被认为是我国关于"一事不再理"原则的法律渊源。2015年2月起实施的最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（以下简称民诉解释）第247条第一次清晰地明确了一事不再理原则的适用标准。该条规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质是否定前诉裁判结果。 本案所涉及的两次诉讼分别为薛某起诉要求继续履行合同，张某1起诉要求解除合同，此两项诉讼请求系基于同一法律关系而提出，且解除合同的请求事实上会推翻之前判决的结果，在形式上符合了民诉解释第247条之规定。但是笔者认为，在适用247条规定时，对一事不再理原则的适用还需要考虑以下因素：第一，诉讼请求所依据的事实是否相同。薛某要求继续履行合同的事实和理由是合同有效成立并应当继续履行，而本案张某1诉讼请求的事实和理由是薛某存在根本违约行为致使合同目的不能实现，二者基于不同的事实，且张某1主张的事实系在前案判决后发生的新的事实，故本案与前诉所依据的事实并不相同；第二，诉的种类是否相同，薛某要求继续履行为给付之诉，而张某1要求解除合同为形成质素，两者之间不能替代或涵盖。故张某1起诉并不构成重复诉讼，本案不能适用"一事不再理"原则。 2、继续履行判决的既判力对本案的效力。既判力与"一事不再理"原则密切相关，既判力的消极作用表现为"一事不再理"，而积极作用则在于强调生效判决的约束力，法院不得就同一事项做出相互矛盾的判决。在确认本案不构成重复起诉后，需要考虑已经发生效力的继续履行判决对于本案是否具有约束力。首先，张某1主张的事实依据为薛某在合同签订以及之前的继续履行判决生效后仍未支付剩余购房款，不履行合同义务，构成根本违约。该事实系在前诉判决后新出现，张某1基于该事实而主张实体权利，不应当受前诉判决既判力的遮断，故前案判决结果对本案没有约束力；第二，薛某享有要求张某1协助过户的合同权利，亦同时负有支付全部购房款的合同义务，在薛某未履行合同义务甚至以实际行动拒绝继续履行合同义务的情况下，张某1有权要求薛某继续履行,并有权要求薛某承担不履行的法律后果。此时，合同解除权作为对张某1合同权利的救济，与薛某承担的其他违约责任向并列，与薛某的合同权利并不矛盾，故不应当受到继续履行判决的约束；第三，从公平的角度出发，若由于存在继续履行合同的判决，则张某1就不能享有解除合同的权利，就会产生违约责任得不到追究的情形，有违公平、诚实信用的基本法律原则。 3、对待给付义务的同时履行问题。本案之所以出现生效判决确认张某1应当协助薛某办理过户手续后，薛某仍未履行合同义务的情况，根源在于前案法院判决处理存在瑕疵。合同中对于交纳购房款的义务履行并未明确约定履行时间，依据交易习惯，薛某负有的支付购房款的义务应当与过户义务同时履行。但在前案诉讼中，法院仅依据薛某的诉请判令过户，而未同时对支付房款做出处理，从而导致张某1的合同权利无法在同一个案件中得到实现，可能出现薛某在未履行付款义务的情况下即享有房屋所有权的局面，造成当事人权利义务的严重失衡。为了避免此种情形的出现，法院应当在判决支持薛某的诉讼请求的同时明确其履行支付房款的义务，即判决"张某1在薛某依约支付剩余购房款时，协助薛某办理房屋过户登记手续"。

裁判要点： 王某1是否为债权人、王某2及刘某1个人是否应承担还款责任是本案需要判断的重要事实，而本案中二原告所提交的录音证据能否被采信则是法官认定上述事实的基础。 由手机技术形成的录音录像、短信及上网通讯痕迹等，属于我国民事诉讼的司法实践中通称的电子证据的一种。目前，我国电子证据合法性认定规则尚不完善。2012年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》将电子数据作为一种独立的证据种类纳入我国民事诉讼证据体系，《中华人民共和国电子签名法》等也尝试性地对电子证据做了一些规定，但相关规定仍处于数量少，分布零散，缺乏体系化的初级阶段。特别是在民事诉讼中关于如何认定电子证据的合法性问题，只有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》有"以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据"的概括性规定。因此审判实践中，民事法官在认定电子证据是具有较大的自由裁量权的。法官在认定电子证据是否具有合法性是要从电子证据的取得途径是否合法、是否严重侵犯他人合法利益或违反法律禁止性规定，以及从技术角度考虑电子证据的生成、储存、传输环节是否科学、合法。 结合本案，首先从证据来源上进行分析。二原告系采取偷录形式取得的电话录音，这种偷录的电话录音是否属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于"以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据"？如果取得证据采用了明显违背社会性的手段、限制了对方的精神及肉体自由，证据的来源非法，法院不能采信。根据本案中查明的情况，二原告虽然偷录了与刘某1的录音，但显然没有侵害刘某1一般的人格权。二原告与刘某1、王某2彼此之间言语上的冲突也未达到致使刘某1无法自由表达真实意思的程度。因此，二原告所提供的电话录音从证据来源上可以被法院采信。其次，从技术角度进行分析。本案中的电话录音是目前诉讼中常见、技术上亦最易判断的电子证据。刘某1对录音证据不予认可的理由在于第50-60分钟之间少了紫某所说的"今天不把这件事解决了，谁都别走"这句话，第80-90分钟的谈话应该在整段录音的最前面。这就涉及到了前述的从技术角度判断电子证据的生成、储存、传输环节是否科学、合法的问题。本案中二原告提供了录音时所使用的手机以供鉴定，但由于"录音环境变化频繁，录音设备操作频繁"而导致鉴定机构无法就完整性得出结论。一方面，刘某1并未对录音的其余内容，包括其本人认可"两位姑娘"、"这个钱有钱我给，没钱我欠着"等承诺予以否认，因此对其刘某1关于确认债权人主体及个人还款的承诺不应予以否认。另一方面，考虑到借助于电子技术设备亦可以轻易对电子证据进行修改的特征，即使视为电话录音中确实存在紫某所说的"今天不把这件事解决了，谁都别走"这句话，第80-90分钟的谈话亦确实在整段录音的最前面，亦不能就此认定刘某1受到人身威胁以至于未能做出真实意思表示。 总之，在认定电子证据合法性时，法官应结合技术手段依法审查证据合法性，慎重行使自由裁量权。

裁判要点： 本案虽是一起合同纠纷，但问题的焦点却在于对监护制度的正确理解与认定上，特别是监护人的配偶在法律上处于何种地位需要解析。 监护制度是民法上的一项重要制度，是对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产和其他合法权益，进行监督和保护的法律制度，其目的在于保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益，维护正常的社会秩序和经济秩序。《中华人民共和国民法通则》和最高人民法院相关司法解释对于监护制度中监护人的范围和顺位都有明确的规定，这种基于亲属关系的远近而对监护人做出的限定和排序有着深厚的伦理基础，符合人们正常的认识和判断，为从根本上维护被监护人的利益提供保障。因此，无论以何种方式确定监护人，都应当遵照法律规定的范围和序位。此外，法律也同时赋予了具有监护资格的人之间通过协商确定监护人的权利，体现了法律为适应日常生活中不同情形的变化而应有的灵活性。 本案中，黄某、黄某2、黄某5、黄某3兄弟四人于2010年5月20日签订了协议书，通过协议书可以看出其中一项重要内容就是为精神病人的黄某6设定监护人。因黄某6的父母已经去世，黄某6也没有配偶，作为其兄长的上述四人属于具有监护资格的人的范围，依据法律规定，他们之间可以协商确定监护人。因此，四人以协议确定黄某5为黄某6的监护人是合法有效的。但需要注意的是，协议中不仅约定黄某5作为监护人，其表述为黄某5、刘某夫妇二人作为监护人负责黄某6的生活起居及其它日常管理事宜。由此引发的问题是刘某是不是因此成为了黄某6的监护人？如前所述，监护人的确定是有范围的，法律上虽然规定可以协商确定监护人，但是确定的对象必须是具有法定监护资格的人。如果可以随意约定法律规定范围之外的人为监护人，那么关于监护人范围和顺位的法律规定就形态虚设，设立监护制度的立法目的也必将难以实现。刘某与黄某6之间不是法律上的近亲属关系，不在监护人确定的范围内，因此其不是黄某6的监护人。一审法院将刘某认定为监护人是错误的。 虽然刘某不是监护人，但是其确实在实际履行照顾看护黄某6的义务，这是否符合委托监护的要件呢？我国现行的司法解释中确立了委托监护制度。理论上讲，监护是法律上的强行制度，核心在于最佳保护被监护人权益，监护权为监护人的专属权利，不得随意抛弃或者移转于他人，原则上不允许将监护职责转给他人，但基于实际生活中被监护人的受教育和受照顾之需要，监护人的监护职责可以转让给第三人行使，法律上为此设立了委托监护。委托监护是一种双方民事法律行为，是被监护人的监护人与受托人之间关于受托人为委托人履行监护职责、处理监护事务的协议，须有监护人委托与受托人接受委托的意思表示一致方能成立。委托监护并不能改变原监护人的法律地位，监护人将其监护职责全部或者部分职责委托给他人的，不具有变更监护人的效力。受委托人仅得在委托范围内，行使监护职责，并非取得了监护权。 本案中，黄某5与其兄弟签订2010年5月20日协议的主要目的在于为黄某6设定监护人，签定协议前，黄某6的监护人并没有确定，因此不可能产生监护人通过协议将监护职责转移给他人的效力。也就是说，签订协议时各方根本没有将监护职责委托给他人行使的意思表示，更勿论刘某因此取得委托监护人的地位。但是，刘某的爱人黄某5通过签订该协议取得了监护人的地位，作为监护人，黄某5需要履行照顾看护黄某6的基本义务，这是协议确定监护人后其监护职责的体现。而作为黄某5的配偶，刘某在黄某5履行义务的过程中基于家庭生活的一体性不可避免参与其中，同时其本人也愿意照顾黄某6，这不是委托监护产生的效力，而是黄某5的监护职责在家庭生活中的延伸，可以说刘某照顾黄某6而产生的所有相关权利义务都是依附于黄某5的，刘某没有也不可能因为协议而作为新的法定监护人或者委托监护人存在，但是却基于与黄某5夫妻关系存在而在履行照顾黄某6的事宜。 由于刘某并不是黄某6的监护人，其与其他具有黄某6监护人资格的人之间的争议，并不需要通过撤销或者变更监护人的特殊程序予以解决。在作为监护人的黄某5去世后，黄某6的其他具有监护资格的人之间可以通过法律规定的途径重新确定监护人。同时，由于刘某并没有基于协议取得委托监护人的地位和权利，该协议的解除并不需要与刘某达成合意，在刘某基于协议从事的事宜与新的监护人履行的职责发生冲突时，协议不具有继续履行的合法性，应当予以解除。

裁判要点： 本案虽是一起合同纠纷，但问题的焦点却在于对监护制度的正确理解与认定上，特别是监护人的配偶在法律上处于何种地位需要解析。 监护制度是民法上的一项重要制度，是对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产和其他合法权益，进行监督和保护的法律制度，其目的在于保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益，维护正常的社会秩序和经济秩序。《中华人民共和国民法通则》和最高人民法院相关司法解释对于监护制度中监护人的范围和顺位都有明确的规定，这种基于亲属关系的远近而对监护人做出的限定和排序有着深厚的伦理基础，符合人们正常的认识和判断，为从根本上维护被监护人的利益提供保障。因此，无论以何种方式确定监护人，都应当遵照法律规定的范围和序位。此外，法律也同时赋予了具有监护资格的人之间通过协商确定监护人的权利，体现了法律为适应日常生活中不同情形的变化而应有的灵活性。 本案中，黄某、黄某2、黄某5、黄某3兄弟四人于2010年5月20日签订了协议书，通过协议书可以看出其中一项重要内容就是为精神病人的黄某6设定监护人。因黄某6的父母已经去世，黄某6也没有配偶，作为其兄长的上述四人属于具有监护资格的人的范围，依据法律规定，他们之间可以协商确定监护人。因此，四人以协议确定黄某5为黄某6的监护人是合法有效的。但需要注意的是，协议中不仅约定黄某5作为监护人，其表述为黄某5、刘某夫妇二人作为监护人负责黄某6的生活起居及其它日常管理事宜。由此引发的问题是刘某是不是因此成为了黄某6的监护人？如前所述，监护人的确定是有范围的，法律上虽然规定可以协商确定监护人，但是确定的对象必须是具有法定监护资格的人。如果可以随意约定法律规定范围之外的人为监护人，那么关于监护人范围和顺位的法律规定就形态虚设，设立监护制度的立法目的也必将难以实现。刘某与黄某6之间不是法律上的近亲属关系，不在监护人确定的范围内，因此其不是黄某6的监护人。一审法院将刘某认定为监护人是错误的。 虽然刘某不是监护人，但是其确实在实际履行照顾看护黄某6的义务，这是否符合委托监护的要件呢？我国现行的司法解释中确立了委托监护制度。理论上讲，监护是法律上的强行制度，核心在于最佳保护被监护人权益，监护权为监护人的专属权利，不得随意抛弃或者移转于他人，原则上不允许将监护职责转给他人，但基于实际生活中被监护人的受教育和受照顾之需要，监护人的监护职责可以转让给第三人行使，法律上为此设立了委托监护。委托监护是一种双方民事法律行为，是被监护人的监护人与受托人之间关于受托人为委托人履行监护职责、处理监护事务的协议，须有监护人委托与受托人接受委托的意思表示一致方能成立。委托监护并不能改变原监护人的法律地位，监护人将其监护职责全部或者部分职责委托给他人的，不具有变更监护人的效力。受委托人仅得在委托范围内，行使监护职责，并非取得了监护权。 本案中，黄某5与其兄弟签订2010年5月20日协议的主要目的在于为黄某6设定监护人，签定协议前，黄某6的监护人并没有确定，因此不可能产生监护人通过协议将监护职责转移给他人的效力。也就是说，签订协议时各方根本没有将监护职责委托给他人行使的意思表示，更勿论刘某因此取得委托监护人的地位。但是，刘某的爱人黄某5通过签订该协议取得了监护人的地位，作为监护人，黄某5需要履行照顾看护黄某6的基本义务，这是协议确定监护人后其监护职责的体现。而作为黄某5的配偶，刘某在黄某5履行义务的过程中基于家庭生活的一体性不可避免参与其中，同时其本人也愿意照顾黄某6，这不是委托监护产生的效力，而是黄某5的监护职责在家庭生活中的延伸，可以说刘某照顾黄某6而产生的所有相关权利义务都是依附于黄某5的，刘某没有也不可能因为协议而作为新的法定监护人或者委托监护人存在，但是却基于与黄某5夫妻关系存在而在履行照顾黄某6的事宜。 由于刘某并不是黄某6的监护人，其与其他具有黄某6监护人资格的人之间的争议，并不需要通过撤销或者变更监护人的特殊程序予以解决。在作为监护人的黄某5去世后，黄某6的其他具有监护资格的人之间可以通过法律规定的途径重新确定监护人。同时，由于刘某并没有基于协议取得委托监护人的地位和权利，该协议的解除并不需要与刘某达成合意，在刘某基于协议从事的事宜与新的监护人履行的职责发生冲突时，协议不具有继续履行的合法性，应当予以解除。

裁判要点： 1、合同履行过程中，一方当事人死亡，合同是否应当终止。 本案涉及的房屋买卖合同是双方当事人互付权利义务的双务合同，在合同履行过程中，一方当事人死亡，合同应否继续履行？如果继续履行，应当由谁作为义务承担者继续履行？我国民法中，对于相关问题没有明确条文规定，法学理论界，对于合同是否履行问题则存在两种意见，一种认为合同主体消灭，合同应当终止。另一种意见认为合同主体消灭，合同仍可继续履行。 笔者认为，在合同履行过程中，一方当事人死亡的，合同并不必然终止。对于必须以死亡一方当事人自身才能实施的行为为标的的合同及基于信任成立且承担义务一方当事人死亡的合同，合同终止。前者，如民间文化遗产的唯一传承人承揽制作工艺品的合同或者参加英语培训班的个人死亡的。后者，如委托合同中的受托人死亡、普通承揽合同中的承揽人死亡，则合同终止，如果是委托人或者定做人死亡，需要等待继承人主张权利，并不必然造成合同终止。 因本案中，死者吴某将房屋出售与原告胡某，在胡某给付吴某部分房款后，吴某去世。被告王某、王某2、王某3作为吴某的继承人，应当协助原告继续履行合同义务。 2、死者的继承人是否具有合同当事人的主体地位。 死者的继承人参加诉讼，是否取得合同当事人的主体地位？对此，笔者认为，死者的继承人不能取得合同当事人的主体地位。因为合同当事人的主体系因双方之间达成合意而取得，并非因法律规定而取得。而死者的继承人并不能因死者死亡这一法律事实而直接取得合同当事人的主体地位。 如果死者的继承人不能因死亡这一法律事实而取得合同当事人的主体地位，那么他在诉讼中的法律地位是什么呢？笔者认为，死者在与他人签订合同时已经对其财产进行了处分，该处分只要是合法有效。则其继承人应当基于诚实信用原则协助合同的另一方当事人完成物权的转移及承受物权转移的对价，即使继承人表示放弃接受对价的权利，那么继承人也应当基于诚实信用原则协助合同另一方当事人完成合同的履行。 本案中，吴某在房屋买卖合同还未履行完毕时去世，则吴某的继承人王某、王某2、王某3因吴某生前已经对房屋进行了处分，故三人无权要求继承房产，而应协助原告胡某完成合同权利和义务的履行，也因此，三人在吴某已经对房屋进行处分的情况下，擅自所做的继承公证文书及进行的房屋过户行为，因损害了原告胡某的利益，均属无效。 3、死者继承人不应对胡某承担违约责任。 如前所述，因死者的继承人参加诉讼并非基于其取得了合同当事人的主体地位，而是依据诚实信用原则而负有协助履行合同的义务。故原合同中关于违约责任的条款并不适用于继承人，但这并不妨碍合同的另一方当事人向死者的继承人主张赔偿损失的权利，如果继承人妨碍合同履行的行为给另一方当事人造成实际损失，合同的另一方当事人可依据侵权法律关系起诉死者的继承人。