裁判要点： 该案例涉及建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程的行为认定问题，也即出借建筑资质行为的认定问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定："承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。"该条明文禁止建筑施工企业出借建筑资质。出借建筑资质的表现形式多种多样，其中不乏为规避法律而采取掩人耳目的形式。本案即是名为双方合作设立中辰公司新疆办事处，实为原告中辰公司通过向被告荣葳公司收取管理费的方式允许被告荣葳公司使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程的隐蔽形式。对该种合作是否属于出借建筑资质的认定，可以从以下几方面予以考量：第一，双方合作过程中，有资质或有较高资质一方是否参与合作团队的管理，包括财务方面和人员方面的管理，如果仅提供资质，不参与任何管理与监督，则属出借资质；第二，看合作项目的盈余分配的约定，如果约定有资质一方无论盈利与否均收取一定数额或一定比例的费用，则宜确认属出借资质行为；第三，看双方关于责任承担方式的约定，如果约定有资质一方最终不承担任何责任，则宜认定其名为合作，实为出借资质。以上几方面应当综合考量认定，无论双方合作协议约定何种合作形式，其本质上如系出借行为，均应认定其约定违反建筑法第二十六条而无效。就本案来说，原告中辰公司与被告荣葳公司签订的《合作协议》名为双方合作设立中辰公司新疆办事处，实为原告中辰公司通过向被告荣葳公司收取管理费的方式允许被告荣葳公司使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。首先，从协议双方约定的办事处设立过程看，办事处的设立由被告荣葳公司出资和办理，原告中辰公司仅配合提供相关资料，并不参与办理设立。其次，从协议双方约定的办事处运行管理模式看，办事处由被告荣葳公司全权经营管理，原告中辰公司并不参与办事处的经营管理。第三，从协议双方约定的办事处盈利分配看，办事处由被告荣葳公司自负盈亏，原告中辰公司除按协议约定收取年度管理费外，不分配办事处的盈利或承担亏损。第四，从协议双方约定的承接业务及完成业务的模式看，原告中辰公司负责提供承接业务所需要的企业营业执照、资质证书等招投标所需的一切相关资料；被告荣葳公司负责所有的工程合同原件、中标通知书原件、竣工报告原件及竣工照片不少于（5）张交原告中辰公司存档，提交客户回执表；可见，工程的实际承接、施工、竣工由被告荣葳公司负责。第五，从协议的实际履行状况看，截至原告中辰公司起诉，双方签订《合作协议》长达一年多，原告中辰公司收取2012年的年度管理费后，并未在新疆维吾尔自治区组织设立办事处并到相关部门进行备案，原告中辰公司仅关注管理费用的收取，办事处是否设立、是否承接业务并盈利在所不问；第六，从最终责任承担看，荣葳公司使用中辰公司的相关资质、营业执照、对外以中辰公司的名义承接业务及工程，由此产生的法律后果对外由中辰公司承担，中辰公司再依据合作协议的约定要求荣葳公司承担相应责任，荣葳公司为最终的责任承担者。 关于出借资质的管理费的处理，实践中管理费的收取存在两种情形：一种情形是借用方已经通过出借方的资质以出借方的名义承揽了工程，在此情形中，司法实践对已经收取的管理费一般不予要求返还借用方或者没收，对尚未收取的管理费，在建设工程施工合同纠纷案件中为平衡借用方和出借方的利益，允许将管理费从工程款中扣除。另一种情形是，出借方出借资质后，借用方自始至终未使用出借方的资质以出借方的名义承揽任何工程，此种情形较为少见，出借方是否应当将已收取的管理费返还借用方，类似纠纷较少发生，实践中的判例亦不多见。本案即为该种情形。合同无效，基于合同收取的管理费自然无事实法律依据，则已收取的管理费应当返还借用方还是应当予以收缴有不同的认识。《中华人民共和国民法通则》第六十一条第二款规定，双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产收归国家、集体所有或者返还第三人。合同法第五十九条亦有类似规定。本案中出借方和借用方均明知法律禁止出借资质而签订实为出借资质的合作协议，且出借一方收取了管理费，因该协议违反法律规定，破坏国家建筑行业正常秩序，应当将已收取的管理费收归国有。在已经借用资质承揽了工程的情形下，在建设工程施工合同纠纷中，仍允许实际施工人主张其工程款，且司法实践中为平衡借用方和出借方的利益，对管理费通常不采取收缴的处理模式。在本案借用方始终未使用出借方资质承揽工程的情形下，本文认为亦不宜直接将管理费收归国有。建筑法对出借建筑资质行为作出禁止性规定，是为规范建筑行业秩序，确认出借建筑资质行为无效，使以任何形式出借建筑资质的合同不受法律保护，足以让出借方在出借资质时考虑到其出借资质的风险，将已收取的管理费收归国有或者返还借用方均能达到不使出借方靠出借资质获得利益而不顾法律禁止性规定的效果。虽然将已收取的管理费收归国有，对借用方亦予以利益上的惩罚更有利于防止借用建筑资质行为的发生，但因为在其未使用借用的资质承揽任何工程，未有任何获益的情形下将其支付给出借方的管理费收归国有，会增加其经济负担，不利于其正常经营，从而影响社会经济发展，故本文主张将此种情形下收取的管理费返还借用方，而不直接予以收缴。 鉴于建筑行业普遍存在借用资质承揽工程的现象，司法实践中是否应当顺应社会实际调整对出借建筑资质行为无效的认定标准，本文认为。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》对建设施工合同无效后工程验收合格的承包人请求支付工程价款的权利予以确认，但不能因此断定司法实践对认定出借建筑资质行为无效的判断应当予以收紧，对工程款的主张权利的确认是为施工工人工资以及材料款的支付提供保障，而并非法律或司法实践默许出借建筑资质的行为。在建筑法存在禁止性规定，司法解释也没有收紧对出借建筑资质行为认定为无效的标准的情况下，为引导建筑行业有序发展，司法实践中，仍应当揭开隐藏在各种面纱下实际是完全出借建筑资质收取管理费的行为的本质，确认其为无效。

裁判要点： 出借人与借款人、担保人之间没有约定担保方式，应按照连带责任保证承担保证责任。出借人与借款人、担保人之间没有约定担保期间或约定不明确的，担保期间应为借款到期之日起两年。

裁判要点： 近年来，因公示催告程序启动而引发的公示催告申请人与实际持票人或者其他相关主体之间的纠纷案件不断产生。本案便是一起有关票据权利丧失后，如何进行救济的典型案例。 本案中，票据关系已经因公示催告申请人以除权判决行使票据权利而消灭，实际持票人即本案原告沛县防腐保温工程总公司驻德州办事处不能再重新享有或者行使票据权利。票据权利包括付款请求权和追索权两种。因此，本案的案由不能确定为票据追索权纠纷，而应根据原被告双方存在的基础关系确定。

裁判要点： 1、还债顺序，即清偿的抵充，是合同履行中的重要问题，不同的还债顺序对债权人和债务人有着不同的利害关系。清偿冲抵包括数宗债务和单宗债务两种情形，确定清偿顺序时，遵循当事人约定优先、债务人指定其次，最后再依法定的原则。在债务人对同一债权人所负数宗债务而又没有约定和指定时，法定清偿顺序为：已届履行期的债务、担保最少的债务、债务人负担最重的债务、先到期的债务，如果上述情况全部相同，则按比例抵充。在债务人对债权人负有单宗债务，而其给付不足以清偿全部债务时，冲抵的先后顺序为实现债权的有关费用、利息、主债务。案例中的情形属于单宗债务，被告支付了50万元，在其支付时原、被告双方约定的利息已经超出50万元，所以该笔钱款应先冲抵利息。 2、当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的按照连带责任保证承担保证责任。两个以上的保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。案例中的保证人岳某、昌乐县三阳建材有限公司与债权人既未约定保证方式，又未约定保证份额，故认定保证人岳某、昌乐县三阳建材有限公司承担连带责任保证。

裁判要点： 高度盖然性，是根据事物发展的高度概率进行判断的一种认识方法，是人们在对事物的认识达不到逻辑必然性条件时不得不采用的一种认识手段。所谓高度盖然性的证明标准，指将盖然性占优势的认识手段运用于司法领域的民事审判中，在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实发生具有高度的盖然性，法院即可对该事实予以确定。 一般认为，该证明标准规定于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第七十三条第一款："双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。"而对于如何判断证据证明力大小，《证据规定》第六十四条进行了规定："审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果"。由以上规定来看，在适用高度盖然性证明标准时，应在确定证据的证据资格基础上，主要运用逻辑推理和日常生活经验来判断证据有无证明力以及证明力大小。 一、证据资格为基础 证据资格，是指一定的事实材料作为诉讼证据的法律上的资格。证据必须具有证据资格。按照《证据规定》第六十四条之规定，审判人员必须审查证据的客观性、合法性、关联性，不具备证据资格的证据材料，不能被当做证据使用。一般来说，证据资格包括三方面基本内容：客观性、合法性、关联性。 本案中，原告津美公司提供了五张发票，以证明被告在原告处修车的事实及修车费用。经过审核，该证据系原件，又经正常途径获取，具备客观性、合法性；且该发票系开给被告珠江公司，故与本案有关联性。最终，该五张发票被法院当做证据采信。 被告珠江公司提供了其他维修部门的修车票据和明细，以证明原告没有将车辆修好，被告找其他公司修理，该费用应由原告承担。该票据及明细为原件，客观性没有问题，且并非经过非法手段获取，故合法性亦无问题。但因票据及明细内容，系证明的是被告车辆在其他公司修理情况，且被告不能提供其他证据证明该修理情况与本案有关，故该证据材料不具有关联性，未被法院采信。 二、逻辑推理为方式 在司法过程中，逻辑推理发挥着十分重要的作用。一般来说逻辑推理主要表现为法官司法活动的全过程：以适用的法律规则为大前提，以查明的案件事实为小前提，然后通过一定的逻辑方法得出案件结论。但在特殊情况下，由于证据"数量不够"或"质量不高"，导致案件事实无法查明，法官也可以逻辑推理的方法来确认案件事实情况，这个推理过程主要表现为：以已经查明的基本事实为基础，根据一定的逻辑推理，推定出另一事实，在没有相反证据反驳或不违背日常生活经验的情况下，可以认定该推定的事实为案件事实（并不一定为客观事实）。 本案中，本案的争议焦点为：原告与被告之间在2013年1月至2013年6月期间发生的叉车修理费的数额；原告要求被告支付叉车修理费14733元的请求是否成立。虽然原告提供的证据不能直接证明该争议焦点，但考虑到被告对原告提供的证据和主张的事实部分予以认可，在此情况下，两审法官并未"简单"根据证明责任分配原则判定原告因其余部分事实举证责任不能而部分败诉，而是采用了一系列的逻辑推理，最后推定出案件事实。 （一）推定双方当时存在着口头车辆修理合同 根据双方提供的证据及自认的事实，可以推定当事人双方之间存在着口头上的车辆修理合同，该车辆修理合同长期存在，并无时间限制。 （二）推定双方形成了履行合同的习惯做法 由于该车辆修理合同系口头约定，并无任何书面记载。故根据案件查明的事实，可以推定由于原告与被告系多年的车辆维修合作关系，在长期的车辆维修合同履行过程中，双方之间对于车辆修理、验收、修理费的给付方式等流程，已经形成了履行合同的习惯做法。 （三）推定双方在交易时无需书面交接手续 根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第七条第（二）项之规定，当事人双方经常使用的习惯做法可以被认定为合法同所称的交易习惯。根据《合同法》第六十一条之规定，合同生效后，当事人就质量、价款、履行地点等内容没有约定或约定不明的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定。因此，由于双方当事人在习惯做法中对于交付车辆修理、修理后车辆验收、修理单据的确认以及修车费用发票的交付的重要环节均无需书面交接手续，故法院推定书面交接手续并非双方履行合同之必要条件。 （四）推定原告自身具有较高的诚信度 一般情况下，企业自身的信誉系维系客户的重要因素，原告与被告之间在履行合同流程中的重要环节上无需书面手续，且能够持续多年的修理合作关系，在此次争议之前并未发生过问题，可见原告自身具有较高的诚信度。而从被告反驳情况来看，被告在明知双方之间的长年往来均无需书面交接手续的情况下，却要求原告提供被告签字确认的修理单据，这在一定程度上表面被告的诚信度存疑。即，原告主张的事实具有较高可信度。 综上，经过逻辑推理，可以初步"还原"出如下事实：原、被告长期保持着口头车辆维修合同关系。被告需要对车辆进行修理时，提前通知原告，双方先对所维修车辆的修理费数额进行确认，再由原告进行修理。修理后，由被告验收，原告给被告开具发票，再由被告给付原告修理费。2013年1月至2013年6月间，原告为被告修理叉车三辆，修理费共计14733元。原告将发票提交给被告后（票号分别为：01155502；01155503和05990207； 05990213和05990214），被告尚未未支付价款。 三、经验法则为检验 经验法则，是指人们从生活经验中归纳获得的关于事物因果关系或属性状态的法则或知识，既包括一般人日常生活所归纳的常识，也包括某些专门性的知识，如科学、技术、商贸等方面的知识。由于单纯逻辑推理得出的案件事实或结论只能是一种法律事实，未必是真实的客观事实，导致在司法过程中，我们永远做不到客观事实与法律事实的完全统一。但这并不妨碍我们以经验法则为检验标准，对经过逻辑推理得出的法律事实进行一番"去伪存真"，以达到法律事实与客观事实趋于一致的目的。 本案中，从原告与被告在修理合同中所处的合同地位看，被告系原告的客户。从一般市场交易规律看，合同交易的发起者主要为购买服务者，提供服务者主要为被动接受者。虽然两者的市场地位在法律上是平等的，但在实际市场竞争中，购买服务一方的主体地位往往占据优势，提供服务一方要略逊之。在这种情况下，提供服务一方往往在交易时会做出一些妥协或让步以促成交易（如提前提供服务、延迟收款等），且基本上不会以牺牲商誉或丢失长期合作关系的代价故意阻碍交易的延续。并且，从生活常识看，本案实际争议款项仅为6118元（被告认可其余的8615元），原告基本不可能以较大的代价（牺牲商誉、丢失长期合同）、较激进的手段（诉讼）来争取较低的经济利益（6118元）。因此，以上经过逻辑推理推定的事实，并不违反日常经验法则，可以最终被确定为案件事实（换而言之，如果本案争议款项为几十万、上百万数额，则依据经验法则，以上推定事实存疑，需进一步证伪）。 总之，在民事诉讼中适用盖然性证明标准时，应在证据适格的基础上，根据逻辑推理之方式，并辅之以经验法则检验。就本案而言，原告说法证伪的几率较小，被告说法证伪的几率明显较大，法院应该支持原告主张。

裁判要点： 一、死亡赔偿金的性质及分配 死亡赔偿金是死者因他人致害死亡后，由加害人对死者家属整体预期收入损失的一种财产性损害赔偿，是死者近亲属具有人身专属性质的法定赔偿金，其前提是受害人因侵权事件而死亡，赔偿权利人是死者的近亲属。依死亡赔偿金的性质可知，死亡赔偿金不能作为一次而按《继承法》进行分配，也不能按夫妻共同财产进行分割，而应该作为死者近亲属的原始权利进行分配。我国现行相关法律对死亡赔偿金的分配没有作出明确规定，司法实践中，综合权利人对受害人经济依赖程度和与受害人生活紧密程度，及其生活状况等因素确定死亡赔偿金的分配比例，而不是一概平均分配。本案中，二原告王某1、王某作为死者的第一顺位近亲属，均为此次交通事故死亡赔偿金的权利人，有权依法享有并分割死亡赔偿金。考虑到二原告与死者关系的远近、共同生活的亲密程度、个人生活状况等情况相当，因此可以将涉案死亡赔偿金在原告与被告之间平均分配。 二、涉案机动车交通事故赔偿协议的效力 法院最终确定受害人薛英苓死亡应获得的赔偿金额是619099.60元，该赔偿款应平均分配给王某1、王某二权利人，即各得309549.80元。在本案中，王某1与李某就薛某死亡赔偿达成协议，根据法院查明的事实能够确定，协议中约定的30万元赔偿金是王某1向李某索要的全部赔偿金，即对王某1与王某二人的赔偿额，而非王某1个人的求赔偿份额，因此，王某1签订赔偿协议的行为产生了同时处分自己和原告王某的赔偿权的法律后果。对于处分自己权利部分，原告王某1作为完全民事行为能力人，在签订协议时意思表示真实合法，亦不具有法定的合同无效、可变更或撤销的情形，因此该部分处分行为有效，原告王某1应当对此承担相应的法律后果。但对于处分原告王某权利部分，原告王某1并未获得原告王某授权，王某1处分王某赔偿权的行为属于无权代理，事后又未经原告王某签字或追认，故该部分处分行为应当认定为无效，对原告王某不发生法律效力。基于此，本院为确定最终赔偿额，对该30万赔偿款在王某1与王某间平均分配，即各分15万元。王某1处分自己权利的行为合法有效，因此法院确定王某1个人已得的赔偿额为15万元，其个人所应得到的其余赔偿额视为已经放弃。法院依法确定王某应得的全部赔偿额为309549.80元，扣除赔偿协议中已得到的15万元，应再获得159549.80元。因此法院最终判决李某赔偿王某1、王某159549.80元人民币，驳回王某1、王某的其它诉讼请求。 需要特别说明的是，对于被告李某对本案的赔偿额，原告王某1与王某共同提出诉讼请求，并未要求对二原告个人所得的份额进行分割确定，法院上述确定的王某1个人得到的赔偿额只是为了确定本案最终赔偿额所采取的一种方法，而非本院在法律意义上对原告每个人最终所确定的赔偿额，故本案的赔偿权利人仍为二原告，由二原告来确定各自所获得的赔偿金。 三、安全管理责任属于行政责任，并非民事赔偿责任 原告王某及王某1主张李某与被告一矿区管理公司之间存在事实上的雇用关系，被告大港油田分公司负有安全管理的责任，被告大港油田分公司及被告一矿区管理公司应与被告李某连带赔偿原告损失，该主张与事实不符。李某系肇事机动车的实际所有人和管理使用人，其行为并不受大港油田分公司及被告一矿区管理公司的支配，大港油田分公司及被告一矿区管理公司即非肇事机动车的挂靠单位，也与本案交通事故之间不具有直接的因果关系，原告请求二公司承担民事缺乏法律依据，不予支持。

裁判要点： 本案涉及消费者主张惩罚性赔偿的法律适用问题，在我国法律体系中，与本案有关的惩罚性赔偿的法律依据主要在《侵权责任法》和《消费者权益保护法》中。侵权法第47条规定，明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。消法第55条（修订后）规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。 司法实践中，因请求权的基础不同，消费者遇到类似纠纷时，存在侵权法与消法竞合的问题，实践中当事人可以主张侵权纠纷，也可以主张买卖合同纠纷，因侵权法对惩罚性赔偿要求严格的构成要件和举证责任，导致实践中按照侵权来诉请的案件很少，绝大多数案件均是依据消法以买卖合同案由出现，以存在"消费欺诈"为由，主张惩罚性赔偿。当事人这种诉请模式下，法院对于"欺诈"的认定标准不一，存在同案不同判的情形，判决主要有以下三种模式： 第一，不认定欺诈，驳回消费者惩罚性赔偿的诉请。如上述案例中一审判决，对 "欺诈"采取缩小解释，以经营者主观存在"故意"为前提，这主要依据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第68条的规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。这样的"欺诈"认定标准，需要消费者对经营者存在主张故意承担举证责任，实践中多数案件也将此标准严格掌握在故意的层面，消费者举证困难，导致多数的消费者维权案件因无法认定为欺诈而败诉。 第二，认定欺诈，支持消费者惩罚性赔偿的诉请。对于"欺诈"的理解存在分歧，除了包含主观故意之外，分歧主要集中在是否还包含重大过失的行为，从法律规定的字面上理解，仅仅故意才能构成欺诈，但在大多数类似案件中，经营者对消费者的权利持放任态度，毫不关心那些可能因产品遭受损害的人的安全，对他人的安全置之不理，并不是故意诱使或隐瞒产品瑕疵，使消费者做出错误的意思表示。如果将"欺诈"仅仅解释为故意，则不利于约束经营者，明显不利于受害人权益的保护。因此，笔者认为应对"欺诈"进行扩张解释，既包括故意也包括重大过失，以实现惩罚性赔偿的惩罚与制裁功能。 第三，不认定欺诈，不支持惩罚性赔偿，但按照经营者过错责任大小，自由裁量给予消费者一定补偿。这种判决方式本身存在争议，因消费者的诉请并不是要求补偿，存在这种判决方式的主要原因在于，某些产品价值高，经营者存在的过错行为本身不大，不构成故意或重大过失，只是经营过程中的一般过失，如果支持惩罚性赔偿将导致加重经营者责任，但完全驳回消费者诉请又明显不公平。严格来说，这种判决方式不能体现出惩罚性赔偿的制裁意义，体现更多的是补偿性赔偿。 以上三种判决方式主要的分歧点在对于"欺诈"的不同认定标准，笔者认为，对于消法领域的欺诈行为应采用扩大解释的法律原则，既包括主观故意，也包括重大过失，对于重大过失的认定，不以产生了实际损害为构成要件，经营者知道或应当知道产品存在缺陷，仍进行生产销售的，即构成销售欺诈行为，应承担惩罚性赔偿。另，本案还涉及消法的溯及力问题，即消费行为发生于修订的消法之前，应当适用"退一赔一"还是"退一赔三"的问题，对此修订后的消法并没有做出具体规定，但参照《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释（一）》第一条的规定，"合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除了本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。"据此，本案的纠纷应当适用修订前的消法，即适用"退一赔一"的规定。

裁判要点： 本案系一起关于债权转让后原担保的抵押权是否存续的典型案件。再审的争议焦点为。 1、债权转让后未办理抵押权变更登记的，是否影响抵押权的效力 《物权法》第一百八十七条针对在不动产上设立的抵押权，确立了登记生效原则。关于该原则是否适用于债权让与的情形，即债权转让后受让人未办理抵押权变更登记，原抵押权是否仍有效，实践中存在不同观点。我们认为，抵押权在性质上系债权的从权利，主债权发生移转，从权利自应一并发生移转，不应再以办理变更登记作为受让人取得抵押权的前提。从现行法律规定看，《物权法》第一百九十二条规定："债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。"《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》更明确规定：金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。根据上述规定，债权转让后是否办理抵押权变更登记本身，并不影响原抵押权的效力。此时抵押权是否一并移转，需要根据法律是否另有规定或当事人是否另有约定进行判断。 根据《物权法》第一百九十二条，在债权转让时当事人之间的特别约定得以排除抵押权随主债权一并移转的一般法律规定。这里存在三种情况：一是在原抵押权存续期间，原抵押权人与抵押人约定放弃抵押权，此时在债权转让之前抵押权因原抵押权人的处分行为已消灭，债权受让人无权再向抵押人主张抵押权。二是在原抵押权存续期间，原抵押权人与抵押人之间达成抵押权不随同主债权移转的约定，债权转让后抵押人可据此主张原抵押权登记对受让人不发生效力。三是债权转让时，债权受让人与抵押人约定抵押权不一并移转，此时受让人的行为构成抵押权的放弃，抵押人可据此主张注销原抵押登记。 本案中，信达北京公司合法受让工商银行怀柔支行对康得乐公司享有的债权，担保该债权的1X5号土地抵押权本应一并发生移转。但是，在债权转让之前，在1X5号土地使用权分割、转让的过程中，原抵押权人工商银行怀柔支行、原抵押人康德乐公司以及抵押物的受让人定发公司已就抵押权是否存续达成特别约定。工商银行怀柔支行已自愿放弃1X5号土地中168号土地的抵押权。因此，168号土地抵押权因原抵押权人的放弃行为在债权转让之前已消灭，不随同主债权一并移转给信达北京公司。故信达北京公司仅受让了剩余的167号土地抵押权，仅得对此主张权利。 2、执行程序中法院作出的以物抵债裁定是否发生消灭抵押权的效力 关于在法院执行程序中依据以物抵债裁定取得抵押物，该物上原负担的抵押权是否因此消灭，实践中存在不同观点。一种观点认为，抵押物的受让人依据法院生效裁判文书取得抵押物，系依据公法取得物权，具有强制性、绝对性和排他性的效力。故法院裁定生效后，抵押物上原负担的一切权利均消灭，受让人取得该抵押物的全部排他权利。另一种观点认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》仅规定拍卖财产上原有的担保物权因拍卖而消灭，现行法律对变卖和抵债未作同样规定，因此抵押物的受让人依据法院以物抵债裁定取得抵押物时，该物上的抵押权并不因此而消灭。 我们认为，两种观点均有失偏颇。根据物权法理论，物权取得分为原始取得和继受取得。原始取得指非依据他人权利及意思表示而直接依据法律规定取得物权，取得后物上原有负担归于消灭。继受取得指基于他人权利及意思表示而取得物权，取得后物上原有负担仍然存在。以物抵债是否造成抵押权消灭，应根据该行为在性质上系物权原始取得还是继受取得进行区分。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》规定了两种不同性质的以物抵债裁定。第四百九十一条（原92年民诉法意见第301条）规定，经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，法院可直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。第四百九十二条（原92年民诉法意见第302条）规定，被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，法院可将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务。前者系依据双方当事人协商自愿以物抵债，在性质上是私法行为，是执行和解的一种形式，本质仍是依据原物权人的意思表示转让物权，法院出具的民事裁定仅是对双方合意的确认，故此种以物抵债在性质上系物权继受取得，物上原负担的抵押权不能因法院裁定的作出而消灭。第四百九十二条规定的是依据申请执行人的单方意思法院强制以物抵债，在性质上是法院依职权作出的公法行为，不取决于原物权人的意思表示。申请执行人据此取得物权应属原始取得，物上原负担的抵押权因此消灭。此时，如原抵押权人认为以物抵债裁定损害其合法权益，通过执行异议程序主张权利为宜，不得对抵押物直接行使抵押权。 本案中，北京市怀柔区人民法院系依据康得乐公司与定发公司自愿达成的以物抵债协议作出的裁定，其性质是自愿以物抵债裁定，而不是强制以物抵债裁定。该裁定只是对双方合意的确认，并不改变定发公司从康得乐公司继受物权的性质，故1X5号土地使用权上原负担的抵押权不因该裁定而发生消灭。康得乐公司、定发公司的相关再审主张缺乏事实及法律依据。 3、关于抵押物的分割是否影响抵押权存续 依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七十一条的规定，抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。本案中，在原抵押权登记仍存在的情况下，相关行政部门将1X5号土地登记为167号土地和168号土地。本案的争议在于该两块土地是否因行政部门的重新登记成为新物，而不适用抵押物分割的规定。从地理位置看，两块土地均是原1X5号土地的一部分，行政部门新的登记行为只是法律意义上的重新确认，并不改变土地作为物本身的物理属性，故仍属抵押物的分割，适用上述规定。因此，仅以1X5号土地被分割登记，不能作为抵押权消灭的依据。康得乐公司、定发公司的该项再审主张不应支持。 综上，再审判决的处理是正确的。再审宣判后，各方当事人均息诉服判，并在执行过程中达成和解。

裁判要点： 现代的医患关系模式是一种以医患之间的合同关系为基础的利益信赖型医患模式。医生的告知义务正是顺应这种医患关系模式而产生。一方面，《合同法》第61条规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。依据该条款，医生告知义务是医疗服务合同中医方应尽的义务之一，另一方面《中华人民共和国侵权责任法》该法第 55 条第 1 款正式确立了患者在手术等特殊诊疗措施实施中的知情同意权。将患者知情同意权作为一项独立的权利加以保护，从法律层面确定了在医疗中患者自主权的地位，具有重大意义。两方面规定使患者的知情权得以全面保护。 本案作为一起医疗服务合同纠纷，其典型性体现在，作为医疗机构应向患者履行必要的告知说明义务，主要涉及三个问题，一是医疗告知义务的具体内容；二是未尽医疗告知义务的类型；三是未尽医疗告知义务应当承担的法律责任。 （一）履行医疗告知义务的具体内容 医生的告知义务是保护患者自主决定权的前提，医方在处分事关患者生命、身体、健康等重大人格利益的事项时，不应单凭医疗机构一方的裁量，而应当充分尊重患者的自主决定权。而患者自主决定权之正确行使，又有赖于医务人员履行告知义务。这是意思自治原则要求当事人作为自身利益的最佳判断者，对关系自身重大利益的事情独立作出判断的体现。同时正确行使告知义务可以合理分配医疗风险、公平保护医患双方。医疗行为是专业性要求极高的行为，同时也是风险性极大的行为，受医疗技术水平以及患者的特殊体质等因素的影响，医疗行为导致患者身体遭受侵害的情况屡见不鲜。医生的告知义务能够将医疗风险在医患双方之间进行有机地分配，平衡双方的利益。 我国《侵权责任法》第 55 条列举了医务人员的具体的告知内容，即一般情况下的告知内容包括患者的病情和医疗措施，特别情况下的告知内容还扩展至医疗风险、替代医疗方案等。这些内容的范围非常广泛。在实践中，经常会涉及到某一具体的信息( 如某种手术风险) 是否属于医方告知义务范围的问题。本案涉及以下三种类型： 1、医疗措施 医疗措施是医院运用某些医疗手段时必须或可能采取的措施，某些手段可能在日常生活中可能引起误解，医院应当就相应必须采取的医疗措施告知患者及家属，就相应非必须采取的医疗措施告知征求意见。本案医院用绷带将患者的胳膊束缚在床栏上，主张系因患者有四肢抽搐现象，为了防止患者出现坠床及其他意外情况，才将患者手臂用绷带束缚在床栏上，这在医学上称之为"束缚"，是一种医疗措施。 2、治疗风险 采取某种医疗手段常存在不成功的风险，即使在手术未出现差错的情况下，也可能并未达到预期的治疗目的，严重的情况下可能是加重了患者的病情或死亡。患者是医疗风险的最直接承担者。医方应当将医疗方案及可能的医疗风险告知患者，由患者作出是否接受治疗的判断。如本案患者有脑病后遗症，进行"气切"手术，出现"误吸"的可能性极大，可能会导致呼吸衰竭。 3、患者的病情突变情况。不同于患者家属等全程陪护等情况，一些医院采取无陪护形式，患者家属不用全程看护，特别是一些慢性病的的患者，治疗期长，病情变化不大。本案则是比较特殊的情况，患者长期昏迷失去意识。在此情况，医院还有义务将患者病情突变的情况特别是出现病情危重及死亡情况及时告知家属，避免出现不必要的纠纷。 （二）医疗告知义务的相关情形 一是不告知，即医生根本没有对患者进行告知说明，就实施医疗行为的情形。本案中医院采取的"束缚"治疗措施经多次医疗鉴定都被认定为合理的治理手段，但因系未提前告知患者家属擅自采取，被患者家属误解为"捆绑"，患者家属因此与被告发生争议，此后未再去医院探视患者。 二是告知不真实，即告知说明不真实是指医生虽然对患者或其家属进行了告知说明，但故意隐瞒本应说明的内容（如副作用、死亡率等）、夸大治疗能力（或疗效）或对医疗行为的必要性进行不真实说明的情形。 三是不完全告知，即医生虽然对患者进行了告知，但是告知的内容不完全或程度不足，患者及相关人不足以对自身利益作出最佳判断者。本案患者家属称"被告告知原告不手术80%的可能死亡，做手术则80%的可能存活，患者随即同意手术"，但医院并未告知在患者有脑病后遗症时进行"气切"手术出现"误吸"的可能性极大，"误吸"则是导致呼吸衰竭的原因。患者家属在没有考量此项风险的情况下同意患者进行"气切"手术，患者在救治过程中发生急性呼吸衰竭，患者及其亲属在术后支付了高额的费用。 四是补充告知，医生的说明虽不完全，但如果没有让患者陷入错误的认识，或者医生没有完全告知的内容对于医疗行为来说，不是特别重要的，患者的同意就不可撤销，医师极可能构成契约法上的责任。 （三）不完全履行医疗告知义务的责任承担 医疗告知义务原则上属于合同义务，同时也是侵权责任法明确规定了患者的知情权。按照《合同法》第一百零七的条规定，医疗机构未尽到告知义务应该承担违约责任，承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。而从侵权责任角度，医院未尽到告知义务，侵权了患者及其家属的知情权，如构成侵害后果，则应当承担相应侵权责任，承担相应治疗费用及相关费用。由于不完全履行医疗告知义务介于告知和不告知之间，一般很难界定其与损害之间的因果关系，因此难以从侵权角度追究医疗服务提供者的责任，而是从合同履行瑕疵的角度寻求赔偿，由于没有明确法律规定可循，赔偿数额需要参考相关因素酌情确定。 1、医疗风险是否可以避免 如患者知晓某手术风险而不进行某手术风险，是否存在其他替代手术。其他替代手术风险如何，如医院隐瞒风险采取存在低风险替代治疗措施的高风险高费用项目，那么一旦产生严重后果，该项治疗措施的费用应当予以免除。而现实情况是大部分高风险高费用治疗手段并不存在替代治疗措施，患者家属只能在是和否之间做出选择。本着治疗康复的目的，即使得知风险，家属在可以承担费用的情况下一般都会选择"是"，在此情况下，免除治疗费用显然不合理。但应当予以免除部分费用作为未尽告知义务的赔偿。 2、患者及其家属的经济承受能力 高风险治疗手段有时候意味着高费用，在风险系数较高而患者承受能力较低的情况下，患者可能放弃治疗，该项手术的费用将不会产生。此时医院未经告知义务导致的后果是高额费用的产生，因此该项治疗措施的费用应根据患者经济承受能力的增加而减少免除比例。 3、医院完成医疗服务合同的程度 如采取的医疗措施虽然出现严重后果但二者并无因果关系，医院除了未经告知义务并无其他违约情况，则应认定医院完成了医疗服务合同的主要义务，本案患者昏迷直至死亡与被告气管切开手术无因果关系，被告只是在病程记录及履行告知义务方面存在瑕疵，即使未能全面适当履行医疗服务合同义务，也可认定完成了主要义务，在此情况下应减少免除费用的比例，避免医院为了避免风险过度保守导致医疗手段的后退。 4、未尽告知医疗措施的费用总额 在能区分的情况，费用总额不仅包括实施上述医疗措施的费用，还应包括前期准备费用和后期恢复费用。

裁判要点： 本案所涉及到的焦点问题是： 被告三江公司在物流货物运单背面印刷的运单合同，是被告为了重复使用而预先拟定的，并未在订立合同之初与原告充分协商，应认定为格式合同。实践中，提供格式条款的一方处于优势地位，其拟定的格式条款通常对自己有利，而对对方不利，因此，法律对于格式合同的效力和解释作出了限制。目前，对于保价条款法律效力的认定主要有三种意见： 第一种意见认为，当事人意思自治优先。根据《合同法》第39条的规定，采用格式合同订立合同条款的，提供合同条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提醒对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。因此，如果物流公司拟定的报价条款仅仅是印刷于快递单据的背面或者不显著的位置，并且快递公司工作人员没有尽到说明和提示义务，则即便寄件人在单据上签字，也不能认定物流公司与寄件人之间就报价条款内容达成合意。但是如果物流公司尽到提示义务，则应当认为寄件人理解并接受报价条款的约束。 第二种意见认为，保价条款为当事人真实意思的体现，且没有违反法律强制性规定，应当认定为有效。但是，根据《合同法》第53条第2款的规定，如果物流公司对于货物的毁损、丢失存在故意或者重大过失，其根据保价条款作出的免责声明无效。 第三种意见认为，保价条款违反了公平原则，物流公司由于其自身的原因造成货物毁损，给寄件人造成损失，但根据保价条款只按照保价金额赔偿50000元，有失公允。根据《合同法》第40条的规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 笔者赞同第一种意见。格式条款是单方意思表示，即一方当事人直接把自己的意思强加给对方，剥夺了对方进行意思表示的权利，如果格式条款是在这种情况下订立的则应当《合同法》第40条的规定。但如果格式条款中加入了相对方的意思表示，则可以视为提供格式条款的一方遵循了公平原则，应当遵循当事人之间的意思自治。本案中，三江公司在货物运单背面运单合同条款中，以加粗加黑字体写明"保价运输的赔偿责任限额最高不超过保价金额"。三江公司在货物运单正面"托运人（代理人）签字"处上方，用大号字体特别提示"托运人（代理人）要认真阅读运单正面所明示的各项内容、核对所填写的内容，并详细阅读运单背面的合同条款，如认为有加重自己责任或排除自己主要权利的，双方可以重新约定，如无异议，请签字"。这些注意事项可以认定三江公司尽到了相应的提示义务，裕鹏公司法定代表人刘音飞在"托运人（代理人）签字"处签署其本人姓名。裕鹏公司在货物运单的保价总金额处填写了50000元并支付了相应的保价费200元。因视为其对运输风险的自我选择，换言之，裕鹏公司在货物运单的保价总金额处填写了50000元并支付了相应的保价费200元时对于alisun200型胶原蛋白美容舱的价值高于50000元是明知的，对于运输中对于alisun200型胶原蛋白美容舱如果毁损，损失可能大于50000元这一情况也是明知的，然而即便如此，裕鹏公司仍然在保价总金额处填只写了50000元并相应地履行了200元的报价支付义务，那么，事后alisun200型胶原蛋白美容舱发生毁损，裕鹏公司则无权要求三江公司在50000元范围外承担责任，这是当事人意思自治选择的结果。 因此二审法院的改判是正确的。

裁判要点： 本案所涉及到的焦点问题是： 被告三江公司在物流货物运单背面印刷的运单合同，是被告为了重复使用而预先拟定的，并未在订立合同之初与原告充分协商，应认定为格式合同。实践中，提供格式条款的一方处于优势地位，其拟定的格式条款通常对自己有利，而对对方不利，因此，法律对于格式合同的效力和解释作出了限制。目前，对于保价条款法律效力的认定主要有三种意见： 第一种意见认为，当事人意思自治优先。根据《合同法》第39条的规定，采用格式合同订立合同条款的，提供合同条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提醒对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。因此，如果物流公司拟定的报价条款仅仅是印刷于快递单据的背面或者不显著的位置，并且快递公司工作人员没有尽到说明和提示义务，则即便寄件人在单据上签字，也不能认定物流公司与寄件人之间就报价条款内容达成合意。但是如果物流公司尽到提示义务，则应当认为寄件人理解并接受报价条款的约束。 第二种意见认为，保价条款为当事人真实意思的体现，且没有违反法律强制性规定，应当认定为有效。但是，根据《合同法》第53条第2款的规定，如果物流公司对于货物的毁损、丢失存在故意或者重大过失，其根据保价条款作出的免责声明无效。 第三种意见认为，保价条款违反了公平原则，物流公司由于其自身的原因造成货物毁损，给寄件人造成损失，但根据保价条款只按照保价金额赔偿50000元，有失公允。根据《合同法》第40条的规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 笔者赞同第一种意见。格式条款是单方意思表示，即一方当事人直接把自己的意思强加给对方，剥夺了对方进行意思表示的权利，如果格式条款是在这种情况下订立的则应当《合同法》第40条的规定。但如果格式条款中加入了相对方的意思表示，则可以视为提供格式条款的一方遵循了公平原则，应当遵循当事人之间的意思自治。本案中，三江公司在货物运单背面运单合同条款中，以加粗加黑字体写明"保价运输的赔偿责任限额最高不超过保价金额"。三江公司在货物运单正面"托运人（代理人）签字"处上方，用大号字体特别提示"托运人（代理人）要认真阅读运单正面所明示的各项内容、核对所填写的内容，并详细阅读运单背面的合同条款，如认为有加重自己责任或排除自己主要权利的，双方可以重新约定，如无异议，请签字"。这些注意事项可以认定三江公司尽到了相应的提示义务，裕鹏公司法定代表人刘音飞在"托运人（代理人）签字"处签署其本人姓名。裕鹏公司在货物运单的保价总金额处填写了50000元并支付了相应的保价费200元。因视为其对运输风险的自我选择，换言之，裕鹏公司在货物运单的保价总金额处填写了50000元并支付了相应的保价费200元时对于alisun200型胶原蛋白美容舱的价值高于50000元是明知的，对于运输中对于alisun200型胶原蛋白美容舱如果毁损，损失可能大于50000元这一情况也是明知的，然而即便如此，裕鹏公司仍然在保价总金额处填只写了50000元并相应地履行了200元的报价支付义务，那么，事后alisun200型胶原蛋白美容舱发生毁损，裕鹏公司则无权要求三江公司在50000元范围外承担责任，这是当事人意思自治选择的结果。 因此二审法院的改判是正确的。

裁判要点： 1.关于快递业特许加盟经营中的法律责任主体的认定 目前，国内快递企业的经营模式大致可分为直营模式和加盟模式。加盟模式是由特许人允许被特许人在一定地域范围内，独占性使用特许人的商标权、企业标记权、专利权等权利。被特许人可以在快件揽收与派送、员工制服、经营场所装潢装饰、广告宣传及推广、等方面使用特许人已授予的特许经营权。由于各加盟商素质参差不齐，服务质量难以保障。这也是目前国内快递行业各种"乱象"的主要根源之一。本案中，百事网络公司授权汇通快递公司使其公司旗下的"汇通快运"品牌，在北京地区承揽快递业务。双方之间属于典型的加盟经营模式。 通常情况下，被特许人以特许人的名义对外承揽业务，即使用记载特许人为承运方快递单据，因此，一般情况下，在寄件人与特许人之间成立邮寄服务合同。在发生邮件丢失时，也应由特许人向寄件人承担相应的法律责任。特许人承担责任后，可以根据其与被特许人签订的内部加盟合作协议行使追偿权。但是，在本案中，寄件人付款时被特许人以自己名义出具了发票，且寄件人和被特许人之间长期的交易往来来看，被特许人都是以自己的名义出具发票，因此，可以认定上述交易方式表明被特许人是作为显明的合同主体参与到快递服务中，这样寄件人和两个主体签订了合同关系。寄件人可以特许人和被特许人为共同被告，由双方承担连带责任。 2.关于快递服务中赔偿责任条款的效力问题。 本案中，快递单以红色字体印有限制赔偿条款属于典型的格式条款。关于邮寄服务合同中，此类条款的效力也是争议颇大。笔者认为，对于此类条款不能简单以《合同法》40条否定其效力，而应综合各方面因素来予以认定。 一是要考虑寄件人对订约是否有自主选择性。在快递服务市场，不同的快递企业提供的服务内容是不同的。市场交易自由为购买服务一方提供了多种选择的机会。寄件人应以自身需要来自由选择不同类型的快递服务。同时，现在快递企业一般都会提供保价服务，寄件人可以自主选择保价与否。一旦寄件人选择保价条款后发生邮件丢失，则快递企业应以双方约定保价的数额来赔偿。 二是要考虑寄件人主体的自身情况。市场交易主体，大致可以分为两类，一般民事主体和商事主体。通说理论认为，两类主体在对交易的认知能力是存在差异的。商事主体作为专业的商事活动主体，对交易内容的理解和风险预估能力都高于一般民事主体，因此，在交易中，商事主体也比一般民事主体承担更高的审查和注意义务。事实上，网购的兴起促使快递业迅速的发展，收发快递已经成为日常人生活的一部分，在考虑寄件人主体认知能力的因素时，应当考虑到这一社会发展事实，即快递已经不为普通民众所陌生。 三是要考虑快递企业针对赔偿责任条款是否尽到提示义务。在快递服务交易中，快递服务主体会将限制赔偿条款在快递面单用不同颜色、不同型号的字体来印刷。有些人指出，这些字也没有蚂蚁大，识读时很困难，所以未满足"采取合理的方式"提请交寄人注意的要求。但是，应当注意的是，快递面单的大小并非快递企业所故意刁难而为之，而是快递市场选择的结果。限制赔偿的条款的字样一般是与合同其他条款的字体大小是一致，如果以字体大小来否定限制条款的效力没有依据。需要关注的是限制条款与其他条款之间在视觉上能否明显的区分，已达到提醒寄件人注意的效果。如果视觉上能明显与其他条款区分，即可以认为快递企业已经尽到了提示义务。 四是要考虑交易成本与风险的因素。对于未保价与保价的快件，快递企业需承担不同的交易风险，即赔偿数额上的差异。市场交易过程中成本与风险的一致是维护市场公平的基石之一，寄件人以未保价的快递费要求保价的赔偿势必会打破这一平衡。 本案中，寄件人盖思特利公司作为商事交易主体，且与快递服务方汇通快递公司存在长期交易，理应知晓对该项条款及其含义。快递免单正面上的限制条款以醒目的红色字体加以提示，可以认定快递企业已经尽到合理提示义务。因此，法院判决二被告依据限制赔偿条款承担赔偿责任是正确的。

裁判要点： 1、二手商品房交易中损害赔偿现象、原因及观点争议 损害赔偿是一个在二手商品房买卖纠纷中常见的问题，一般发生在合同履行中的违约产生的赔偿责任与合同被撤销或被宣告无效后产生的缔约过失责任。这一问题与二手商品房交易中的其他问题交织并存，在一房多卖、连环买卖、阴阳合同、共有房屋、无证售房、中介问题、承租人优先购买权等问题中者有可能出现损害赔偿的问题。二手商品房交易中损害赔偿诸问题中，由于近年来房价波动较大，房屋差价损失就成为司法实践中的一个焦点问题。 从原因上分析，损害赔偿发生的原因即房屋买卖合同违约与归于无效的原因，主要包括： 首先，经济利益不当驱使。这是引发纠纷的根本祸水。有人说，天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往。不论是恶意违约，或是一房数卖，还是阴阳合同，都是为获取高额非法利益动机的驱使使然。当房价暴涨，卖房人宁可承担违约责任也不愿履行合同。由于房价波动，刺激投机者放弃诚信，为获取不当利益不择手段，引发大量纠纷。 其次，中介机构管理失位。大多数的二手房交易都是经中介居间促成，中介机构参与交易整个过程。在此过程中，由于监管不力，中介机构工作人员违规违法操作频发，导致阴阳合同、双方意思表示送达不畅等问题。 再次，供求关系长期失衡。北京城市房屋与土地属稀缺资源，较长时间来看，房地产市场处于供不应求的状态，卖方在供求关系中的优势较为明显，导致卖方违约现象较多。且近一年来受房价较大波动影响，供求关系在短期内剧烈震荡，难以平衡，易导致买卖双方交易基础失衡，诱发随行就市之失信谋利行为。 最后，诚信意识严重缺失。一些买卖合同严格履行意识淡薄。房屋买卖合同签订后，经常出现双方当事人不按合同约定的义务严格履行的情况。一些情况下，双方均存在程度不同的违约行为。而不愿履行合同的一方当事又常常以认为对方存在违约行为为由要求解除合同。 第一，缔约过失责任中的信赖利益与违约责任中的可得利益的关系。有人认为，二者不同，前者仅包括缔约过程中所付出的费用，后者则包括如履行合同可获得的利益；有人认为，二者没有太大区别，尤其在房屋差价赔偿问题上二者一致；有人认为二者法律关系与请求权基础不同，但在个案处理上可能出现相同的赔偿范围。 第二，存在约定违约赔偿计算标准情况下的赔偿计算方法。有人认为，应当严格按照合同约定的计算方法进行计算；有人认为，如果该约定实际上是违约金，则适用违约金酌增酸减规则；有人认为如果该约定计算出的数额不足以抵偿实际损失时，当事人还可以主张损失赔偿。 2、二手商品房交易中损害赔偿若干法律问题 根据合同严守原则，在二手房交易过程中，只要房屋买卖合同是双方的真实意思表示，任何一方都不得拒绝履行。房屋价格变动属于商业风险，即使房屋价格上涨过猛，也不能认为是情势变更的情形，卖房人不能以此为由拒绝履行合同，善意的买房人向卖房人主张因其违约行为或者恶意的缔约过失行为造成的经济损失的，人民法院坚决支持。关于损害赔偿发生的情形，在实践中有两大类，一是违约责任中的损害赔偿，二是缔约过失责任中的损害赔偿。二者有所区别。在司法实践中区别主要体现在利益赔偿范围上。违约责任通常要求赔偿期待利益的损失，包括实际损失与可得利益损失，并以可预见性规则为限制，目的在于合同违约行为受害方达到合同如履行一样的状态。缔约过失责任中，当事人只能根据信赖利益的损失要求赔偿，旨在使受害方因信赖合同履行所支付的费用得到补偿。二者相比，在实践中违约损害赔偿的情形较多，问题也较为复杂。在司法实践中有以下一些问题要求阐明。 （1）损害赔偿范围与计算 违约损失计算的的关键在于守约方的可得利益损失的问题。《合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。房屋买卖合同中，因一方违约，造成另一方订立合同的目的落空，另一方期待的合同利益无法实现。房屋买卖与其他买卖合同不同的一个特点在于，守约方如要达到合同履行后的利益状态，必然要以当前市场价购入或卖出房屋。由于房地产市场是波动的，当前的房屋市场价和订立合同时双方约定的房屋价款之间存在差价。这种差价就是守约方的期待利益损失，也是合同双方在订立合同时应该能够预见到的。因此，守约方主张可得利益损失的，应予支持。否则，不利于保护守约方的合法利益，维护诚实信用的交易道德，并将引发道德风险。 （2）房屋差价损失的计算 在房价上涨情况下，如果卖方违约导致合同不能履行或者由于卖房的缔约导致合同无效，均会使买方不可能再以同样的价格购买到同等地段同等面积的住房。由于房价上涨，由于卖房人违约导致合同解除时的房屋价值与签订房屋买卖合同时的房屋价格之间存在的差额，俗称为房屋差价，属于卖房人违约使买房人遭受的经济损失。这种经济损失是违约行为造成的实际损失，应当由卖房人进行赔偿。 房屋涨跌损失的确定，可参照以下方式：如双方对房屋差价有约定或事后达成一致的，应尊重当事人的意思自治，从约定。双方不能协商确定的：原则上可比照最相类似房屋的市场成交价（首先是同幢相同楼层及房型；其次是相邻幢同楼层及房型；再次是相同区域内房屋）与买卖合同成交价之差确定房屋涨跌损失；无最相类似房屋比照的，可通过专业机构评估确定房屋涨跌损失。上述方法中，专业机构评估是认可损失的最为客观的方法，本案中即为如此。认定损失的时间点应从保护守约方的利益出发，以守约方的请求为基础，结合合同约定的履行期限届满之日、违约方的违约行为确定之日以及审理中房屋的涨跌情况等，合理确定。另外，房屋差价适用范围不仅包括违约责任，也同时适用于缔约过失责任。如合同被撤销或宣告无效，无过错的买方丧失在房价较低时成交的机会，无过错的卖房丧失在房价较高时成交的机会的，因此房屋差价也应支持。 （3）法律对约定赔偿方式的干预 首先，违约金调整。违约金过高或者过低的主张应当由当事人提出。一般说来，当事人因为法律知识、诉讼技巧或表达能力等方面的欠缺而没有明确提出调整违约金的申请，但表达了相应的意思，法官应行使释明权，询问当事人是否申请调整违约金。如果当事人没有调整违约金的意思表示，法院是否行使释明权，或主动调整违约金的问题，有两种不同的意见。第一种意见认为，违约金是否过高或过低，由当事人根据利益及其自身能力自行决定是否需要调整，法官不能代替当事人做出判断。民事活动应遵循当事人意识自治原则，只要当事人没有调整违约金的意思表示，法院不应行使释明权或主动调整违约金。另一种意见认为，应视个案具体情况而定，在被告公告送达，或被告属于法律知识匮乏且没有聘请律师的弱势群体，如果违约金明显过高，为平衡各方利益和个案处理的实体公平，法院应主动行使释明权或主动调整违约金。至于过高与过低的幅度的认定，《合同法解释（二）》作出了明确规定，以实际损失上下百分之三十为标准。同时，也可以借鉴商品房买卖的相关内容，即《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定：当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过实际损失的30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。其次，定金赔偿方式也同样受法律的干预，一是《担保法》第91条规定定金的数额不得超过合同标的额的百分之二十。二是对于数额过高或过低的，法院和仲裁机关根据当事人的请求有权予以适当增减。 （4）约定赔偿责任与法定赔偿责任之间的适用关系 《合同法》第一百一十三条第一款规定是违约损害赔偿的法定。违约金与违约定金都是当事人约定的违约赔偿方式。此外，在有的房屋买卖合同中，当事人还有可能约定其他非典型的违约损害赔偿的计算方法。约定赔偿责任与法定赔偿责任在适用关系上有如下一些问题：首先，在适用顺序上。在存在约定赔偿责任的情况下，应当依意思自治原则优先适用合同中的约定赔偿责任。约定赔偿责任往往有其特有功能。违约金是预先确定的责任计算方式，避免计算损失的范围和举证的困难。定金除了填补违约损失外，还具有预付款和惩罚性赔偿的功能。其次，是否可以并用。约定金与定金在功能中存在竞合，不可并用，可以选择适用。但约定赔偿责任与法定赔偿责任可以并用。并用的前提是违约金、定金以及其他非典型约定赔偿不足以弥补实际损失，受害方仍可要求赔偿损失。再次，是否可以约定排除法定赔偿责任。在审判实践中，经常遇到房地产买卖合同约定，违约方承担定金责任后，守约方不可进一步追究违约方其他违约责任的规定。对此，按照合同意思自治的原则，当事人有权在法律允许的范围内处分权利，当事人在合同中承诺今后互不追究对方其他违约责任，实际上是预先抛弃追究对方当事人其他违约责任的权利，属于权利处分行为，处分后果只涉及当事人双方的利益，不存在损害社会公益和第三人的权利的情况；并且，该约定在买卖双方任何一方违约的情况下都同样适用，双方的权利义务是对等的，也不存在利用格式条款限制对方主要权利的嫌疑，该约定应为有效约定。 （5）违约赔偿所生债权的诉讼时效问题 不论是约定赔偿还是法定赔偿责任，其所生债权同样适用诉讼时效制度。在司法实践中值得关注的是。有些违约赔偿是一次性产生的，有些则是持续的。对于前者，有些合同中约定了固定的违约金，或者违约行为产生的损失是固定的。该类违约责任损害赔偿的诉讼时效就从违约行为发生时计算。对于后者，有些违约行为是持续性的。当事人亦在合同中约定例如日万分之几损害赔偿计算方法，或者实际损失随违约行为的持续不断扩大。在司法裁判中，经常以起诉为时间点向前倒推两年，只计算此后的违约行为所产生的损害赔偿。 3、解决现存在问题的思路与对策 二手房交易市场秩序涉及国计与民生。由于房价上涨导致的卖房人失信违约的案件层出不穷，成为一段时期内的典型案例。通过审理相关此类案件，也同样件折射出一些现实问题，需要引起百姓警惕。在进行二手商品房交易时，作为普通百姓，应当注意树立如下三个意识。 第一，应当强化遵法守约的诚信意识。一份份判决书彰显着社会公正的价值。随行就市、希图谋利者，不可能因失信行为得到非法利益，反而承担了赔偿守约者损失的代价。对于一些不诚信的卖房人而言，购房人的实际损失和房屋上涨的预期差价损失都是违约失信者沉重代价。 第二，应当强化慎重交易的严谨意识。由于一些二手房买卖当事人欠缺谨慎交易的意识，出现诸多问题，如签订合同不明确或有遗漏，对房屋权属与抵押登记疏于审查，过分依赖个别不诚信的中介机构的工作人员等。如此，给纠纷的产生埋下了隐患。不诚信的卖房人往往利用这些隐患钻空子，牟私利。 第三，应当强化自我保护的维权意识。一方面，签订合同、钱房交付、贷款抵押、办理过户等环节均应依法进行，避免违法违规行为造成自己权利威胁隐患。另一方面，注意留存相关票据书证，在纠纷发生时以正当的法律途径维护自己的合法权益。人民法院是守法者寻求保护的神圣港湾。

裁判要点： 本案处理的重点是对何为合同的实质性内容作出判断，我们认为合同的实质性内容应该指的是描述标的物本身属性以及保障完成交易的基本信息，如当事人的基本信息、标的、数量、质量、价款、履行期限、履行方式、违约责任等。我国《合同法》第十二条列明了合同所应包括的八类一般条款，因此一般可以认为该八类条款应该属于合同的实质性内同。合同的实质性内同应当是那些一旦缺少或变更就会对合同的履行产生误导，甚至是无法履行的相关条款。本案中，双方当事人就诉争房屋的位置、面积、价格、履约方式、履约期限、违约责任等约定事项均无争议，只是网签合同与纸质合同在房屋租赁状况、税费承担、争议解决方式等内容上存在差异，而这些内容不会导致合同的无法履行，也不会导致双方在履行合同时出现偏差。因此，房屋租赁状况、税费承担、争议解决方式等内容并不是合同的实质性内同。本案的一审法院便采纳了这样的观点。二审法院在对不一致的部分的处理思路是，既然在《补充协议2》中约定"原合同和补充协议除本次修改外，其他约定不变，继续履行合同"，且《补充协议2》修改的内同是关于首付款期限和付款方式的内同，并未涉及以及房屋租赁状况、税费承担、争议解决方式等内容，那么就应当按照原《合同》和《补充协议》履行，也就是说被告沈某应当协助原告乐某办理资金监管、缴税过户、交房等手续。 本案中还有一个关键问题是"网签合同的性质和效力"。是说网签合同本身也是一种合同与书面合同具有同等的效力，还是说网签合同只是在房屋买卖交易过程中为了交易安全办理资金监管的一道行政手续，其本身并不具有合同的属性。如果否定网签合同的合同属性，那么关于两种合同中存在不一致内同的情况也就不是一个争议，因为只有一个合同即原合同，当然要以其内容为准。如果认可网签合同的合同属性及效力，那么就出现一个新问题，那就是在两种合同约定不一致的情况下以那份合同为准。我们认为，既然网签合同是在双方当事人授权第三人链家公司制作并上传网络的，那么逻辑上讲网络合同的内容就并非是双方当事人真实的意思表示。而相反，原合同则是在双方当事人当时真实的意思表示所达成的合意。因此，从民法基本原理角度出发也应当认可原合同的效力要高于网签合同的效力。当然本案中，被告沈某并未在网签合同上签字，也就不存在对两份合同的效力进行比较的问题。 对于本案被告沈某是否违约这一情节，根据《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据此条可知，继续履行是违约方承担违约责任的一种方式，被告沈某没有按照《合同》及《补充协议》的约定履行协助原告办理办理资金监管、缴税过户、交房等手续的义务，因此应当承担继续履行的违约责任。而原告乐某并不存在违约行为，因为原告乐某已经明确表示了自己愿意以全款支付的方式履行合同，这充分说明原告乐某既具备了履约的能力，也表明了履约的意愿。那么，被告沈某是否应当像原告乐某主张的那样向其支付违约金呢？一审法院认为不用支付，而二审法院则没有直接解决此问题，而是告知双方当事人其可以向有过失的第三人主张权利。二审法院的这种处理方式，实际上也是认为被告沈某不用向原告乐某支付违约金。本案中，原被告双方所签订的《合同》的第七条违约责任条款中所约定的期限为第六条中所约定的"现租户到期后房屋交割前"。虽然被告沈某并未积极配合原告办理相关手续，但是并没有超过该期限。因此，不应当承担第七条约定的违约责任。同时，无论是从被告沈某合理怀疑的角度，还是从第三人链家公司存在过失的角度，认定被告沈某不向原告乐某支付违约金都是有一定的道理的。 综上，一审、二审法院的判决是正确的。

裁判要点： 本案首先要解决的问题就是主体问题，即姜某是否有权依据袁某与中天盛世公司签订的合同主张权利的问题。根据我国《合同法》第402条的规定："受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。"该条规定属于我国法律对间接代理的规定，其作为合同相对性的例外，并不适用相对性规则。故该条法律规定的适用非常严格，必须同时符合下列条件：1、第三人知道代理人接受委托人的委托与其发生合同关系；2、第三人知道受托人与其订立合同并未超出委托人的授权范围；3、第三人在订立合同时即已知晓受托人与委托人之间的委托关系。本案中，原、被告均认可在袁某与中天盛世公司订立合同时，袁某向中天盛世出示了姜某书写的委托书，该委托书载明袁某受托的权限就是代为办理涉案房屋出租事宜，故本案中的情况完全间接代理的构成要件，合同的订立主体虽是袁某与中天盛世公司，但合同约束的对象确为姜某与中天盛世公司，故姜某可以享有该合同中出租方的权利义务，可以因双方房屋租赁发生纠纷为由提起本案诉讼。 第二个问题是合同的解除问题。合同解除有两种，一种为法定解除，即我国《合同法》第94条规定的情形下，合同主体享有法定的解除权，可通过行使解除权解除合同；一种为约定解除，包括约定解除权与协议解除两种情况。本案合同中双方约定，中天盛世延迟7天以上支付房屋租金的，姜某享有合同解除权，该条约定即为约定解除权的情形，该约定的解除条件成就后，姜某以中天盛世公司延迟交付租金达7日以上为由，向被告当面送达解除合同通知，该行为属于姜某积极行使合同解除权的行为，在通知到达中天盛世公司时即产生合同解除的法律后果。 第三个问题是违约金的标准问题。依据我国《合同法》114条之规定：当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。在本案中，中天盛世公司在一审中并未提出违约金过高要求法院予以适当减少，法院不能在审理中主动予以减少；双方在缔约时约定了二倍租金标准的违约金，本案中考虑到双方订立的合同范本系由中天盛世公司提供，且中天盛世公司在其反诉中主张的违约金标准亦为二倍租金，所以在认定中天盛世公司违约后，判决其按照合同约定的二倍租金标准向姜某支付违约金。

裁判要点： 该案涉及恶意串通损害第三人利益导致合同无效的认定以及通过设定抵押权损害第三人利益如何救济的问题。 《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：......（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；...... 涉及到本案，主要涉及两个问题：一是李某和孙某签订《借款补充协议》、《借款合同》及《抵押合同》三份合同的效力认定；二是设定抵押权损害第三人利益如何救济？对此本文分析如下： （一）恶意串通的含义及认定 《合同法》第五十二条中的"恶意"是指当事人明知或者应当知道其签订合同的行为将造成对第三人权益的损害而为之。如果双方或者一方当事人不知道并且不应当知道其签订合同的行为将产生损害第三人利益的法律后果，在此情况下实施的客观上损害第三人利益的行为，不构成恶意。当事人实施某一行为时具有恶意，表明当事人主观上存在违法的意图。 该条款中的"串通"，是指当事人主观上都具有共同的意思联络与沟通，都希望通过签订合同而损害第三人的利益，从而实现自己的利益。共同的目的可以表现为当事人事先达成一致的协议，或者对方明知实施该行为所达到的目的，而不表示反对，并与之签订合同。 关于恶意串通的认定，由于恶意串通属于个人心理活动，法院如果仅采用"谁主张、谁举证"的规则分配举证责任，要求当事人承担全部举证责任，第三人基于客观原因很可能导致举证不能，将造成显示公平的结果。因此，采用推定的方式进行认定较为合理。并且，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，下列事实，当事人无需举证证明："......（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；...... "因此，在民事诉讼中采用推定方式认定案件事实，符合法律规定。但是，推定方式仅限于难以用证据直接证明的事实，推定事实仍需以可知事实为基础或以有效证据佐证，并且不因采取推定方式而免除当事人需承担的其他举证责任。 根据上述论述，结合本案，李某在将涉讼房屋出售给秦某并收取了定金及首付款后，再将涉讼房屋抵押给孙某，其行为显非善意；孙某在听说秦某将涉讼房屋出售后逼其设立抵押，亦系明知会损害买受人的利益。此外，从双方实施的客观行为来看，双方签订的《借款补充协议》的约定和实际的资金性质、用途、使用主体存在明显不同，足可以推定双方当事人存在恶意串通的故意，并施行了相关加害行为。本案中，秦某只要证明对方签订了合同，实施了设定抵押的行为，使自己利益受损即可，其举证责任相对较轻。 （二）通过设定抵押权损害第三人利益如何救济 《中华人民共和国物权法》第一百一十九条规定，" 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。" 本案中，在秦某交付了定金及首付款后，李某和孙某便在涉讼房屋上设定了抵押权。而物权效力优于债权，孙某所享有的抵押权要优于秦某所享有的权利，在此情况下，秦某想要顺利取得房屋，必须根据物权法的规定，代为清偿债务消灭抵押权。而根据本案的事实，秦某购买房屋的总价款为339万元；孙某抵押权担保的债权数额却为450万元，也就是说秦某必须支付450万元才能消灭抵押权，从而顺利过户房屋。这远远超过了买卖合同约定的房款。在此情况下，秦某可以选择向孙某支付450万，过户负担抵押权的房屋，然后向李某主张多付的房款损失。但该种做法，无疑极大增加了秦某的诉讼成本，并且支付房款后向李某追偿亦存在追偿不能的风险，对秦某显示公平；并且，实践中房管部门对负担抵押权的房屋是否过户也不确定。所以，秦某和孙某在涉诉房屋上设定抵押的行为直接导致了秦某无法按照原买卖合同顺利取得房屋的权利，损害了其利益。 另外，本案受理之前，秦某选择了行使债权人撤销权。依据为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 第六十九条之规定，"债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。"以及《合同法》第七十四条第一款，"因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。"对此本院认为，上述法条适用的前提系债权人的身份确定。并且，从该担保司法解释第六十九条的文意来看，撤销抵押行为的范围亦不确定，是否包括主债务合同、抵押合同，还是仅为撤销抵押权，当事人无从选择。造成当事人这一困境的理由系，最高人民法院《民事案件案由规定》中并没有针对上述担保法司法解释第六十九条的案由，而只有针对《合同法》第七十四条规定了"债权人撤销权纠纷"。但如上所述，秦某和李某互为买卖合同的双方，秦某尚负有支付房款的义务，李某负有交付房屋的义务，秦某的债权人身份尚未确定；此外，该撤销权能否类推适用《合同法》第七十四条规定的撤销权，理论上亦没有明确。所以以"债权人撤销权纠纷"为案由主张权利，无法实现保障其权利的目的。而《合同法》第五十二条第二项规定的第三人，并不以债权人身份为前提，当事人可以选择该条作为其主张的法律依据。 需要说明的是，设定抵押权的合意，在债权行为和物权行为区分的大陆法系中，属于物权行为的范畴，因此抵押合同严格意义上属于物权合同，但《合同法》及《民事案由规定》中并没有针对物权行为的单独规定，当事人起诉确认合同无效，可以包括主债务合同、抵押合同等。本案中，导致秦某权利损害的直接原因系涉案房屋上设定了抵押权，而设定抵押权时，按照房管部门的要求，必须具备《借款合同》及《抵押合同》（主合同及从合同），因此，当事人确认无效的合同范围应当包括这两份合同。本院依据《合同法》第五十二条的规定，将这两份合同确认无效，抵押权的设定便没有了依据，涉案房屋上设定的抵押权便应当解除。而李某和孙某之间签订的《借款补充协议》并非设定抵押权的依据，该份合同亦没有在房管部门备案，不能认定该份合同损害了秦某的利益，因此对于该份合同的效力，法院不应审查。